網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任類型化探析

熊敏瑞

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任類型化探析

熊敏瑞

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）

現(xiàn)實(shí)生活中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題層出不窮且形態(tài)各異，而《侵權(quán)責(zé)任法》僅以一個(gè)條文對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)進(jìn)行規(guī)制，還存在很多具體操作問題。應(yīng)對各種網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任以網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行類型化。并應(yīng)對于不同的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體所產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任適用不同的歸責(zé)原則，以便更好的解決實(shí)際中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任類型化；網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體；網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)歸責(zé)原則

“電腦＋網(wǎng)絡(luò)”無疑已成為當(dāng)代人的一種普遍的生活模式。在計(jì)算機(jī)和信息技術(shù)主導(dǎo)下的當(dāng)代社會，互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)普及率急劇增長。隨著這種生活模式統(tǒng)御力的不斷增強(qiáng)，一些前所未有的法律問題也不斷涌現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)就是其中最為常見的一種。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)訴訟已經(jīng)成為法院受案最多的知識產(chǎn)權(quán)案件類型，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的侵害行為亦層出不窮，這些都是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的典型方式。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題亟需法律的規(guī)制，我國出臺的侵權(quán)責(zé)任法順應(yīng)了這種需求，第一次以基本法的形式規(guī)制了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題。對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題做出了回應(yīng)，深得學(xué)界好評。但是，司法實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)千姿百態(tài)，而《侵權(quán)責(zé)任法》對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的具體法律適用問題也僅是用一個(gè)條文來給予粗線條的規(guī)制。如何很好地甄別傳統(tǒng)侵權(quán)與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，并在侵權(quán)責(zé)任法頒布以后對形態(tài)萬千的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為加以分門別類，來解決法律的具體適用問題，使該條法律規(guī)定更具有操作性就顯得具有重要的意義。

一、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型化的劃分標(biāo)準(zhǔn)之爭

現(xiàn)實(shí)生活中存在各種各樣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。按主體劃分，包括：網(wǎng)絡(luò)設(shè)備供應(yīng)商侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者侵權(quán)及網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)。按侵害的客體劃分，包括：對著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的侵害；對隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)的侵害；對虛擬財(cái)產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的類型化就是將各種形態(tài)不一的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為按照一定的標(biāo)準(zhǔn)加以分類，對于相同的類別抽象出一些共同的法律規(guī)則，以指導(dǎo)司法適用。學(xué)界對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型究竟以何種標(biāo)準(zhǔn)劃分存有爭論，其觀點(diǎn)主要有：

（一）主體劃分標(biāo)準(zhǔn)

這種標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)在全國人大法工委公布的《中華人民共和國民法草案》中，該《草案》將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)置于“責(zé)任主體的特殊規(guī)定”一章下。王利明教授主持的《民法典建議稿·侵權(quán)行為編》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)定也采取的是主體標(biāo)準(zhǔn)，但其對侵權(quán)方式進(jìn)行了限制，即要在“通過網(wǎng)絡(luò)手段”的情況下才能適用該網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)定。和草案另外一個(gè)不同的地方就是《王稿》中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體包括“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者”。［1］90

（二）客體劃分標(biāo)準(zhǔn)

這主要體現(xiàn)在徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》中。該草案在1609條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的責(zé)任?！毒G色民法典草案》將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)納入到特殊侵權(quán)行為部分，從侵權(quán)手段，即“通過網(wǎng)絡(luò)”來限定該條運(yùn)用的范圍，并以客體對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)進(jìn)行類型區(qū)分，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)客體包括人格利益、部分智力成果（著作權(quán)和商業(yè)秘密）以及部分物（信息系統(tǒng)和系統(tǒng)載體）［2］721。

《綠色民法典草案》以客體為標(biāo)準(zhǔn)用列舉式方式對各種侵權(quán)行為進(jìn)行分類。在第1609條也是同樣用客體標(biāo)準(zhǔn)對規(guī)定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，這種規(guī)定方式不無問題。

首先，客體為標(biāo)準(zhǔn)的分類不能窮盡所有的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)?！毒G色民法典草案》僅僅只規(guī)定了三種客體：人格利益、部分智力成果和部分物，遠(yuǎn)沒有包含所有的權(quán)利客體。而且社會是瞬息萬變的，權(quán)利客體從傳統(tǒng)的有形物擴(kuò)展到現(xiàn)在的無形物，特別是現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的糾紛增多，權(quán)利客體也擴(kuò)展到了財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。如果只是以權(quán)利客體為標(biāo)準(zhǔn)對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)進(jìn)行類型化區(qū)分的話，未必會造成法律的滯后性。

其次，要對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)進(jìn)行類型化的話，主要是對于各種類型的共同點(diǎn)進(jìn)行抽象提升，然后總結(jié)出共同的法律規(guī)則，若以客體為標(biāo)準(zhǔn)則無法達(dá)到這目的?？腕w是不斷變化發(fā)展的，提取公因式必然需要一個(gè)相對穩(wěn)定的基礎(chǔ)范圍，而客體比較難以固定。

再次，侵權(quán)責(zé)任法主要是對于民事主體的行為加以規(guī)范和懲治。而客體僅僅只是一個(gè)客觀存在的事物，并不是法律規(guī)制的對象。不同的事物，即使是有些許相同點(diǎn)，該相同點(diǎn)也不能抽象歸納到可以用法律來對其進(jìn)行規(guī)制的程度。所以即使可以對其共同點(diǎn)進(jìn)行抽象歸納，也對于總結(jié)共同法律規(guī)則毫無意義。

最后，若單純以客體對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型進(jìn)行劃分，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)將無法與其他傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任區(qū)分開來，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)時(shí)代新出現(xiàn)的侵權(quán)行為所侵犯的客體并沒有超出傳統(tǒng)侵權(quán)的客體范圍之外。而且，這種區(qū)分還會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和《侵權(quán)責(zé)任法》中其他侵權(quán)行為類型的規(guī)定發(fā)生重疊。因?yàn)椴煌那謾?quán)行為類型可能會侵害相同的權(quán)利客體，這就導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型和其他侵權(quán)行為類型間區(qū)分困難，也會增加立法成本。

（三）主體和客體相結(jié)合的劃分標(biāo)準(zhǔn)

這種觀點(diǎn)主要體現(xiàn)在楊立新教授主持的侵權(quán)責(zé)任法建議稿中。其將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)界定為一種媒體侵權(quán)。認(rèn)為“這種侵權(quán)行為實(shí)際上也是一種媒體侵權(quán)，因?yàn)榫W(wǎng)站也被界定為媒體新聞”［3］452，而媒體侵權(quán)的共同特點(diǎn)之一在于“所侵害的都是名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)等精神性人格權(quán)”，故網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的客體被限于精神性人格權(quán)［4］179－182。

這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)使得問題更加復(fù)雜。分類的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是單一的，能周延所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型。但是以客體和主體相結(jié)合，一是分類標(biāo)準(zhǔn)有主體又有客體，容易導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)混亂，也就失去了區(qū)分類型的科學(xué)基礎(chǔ)。二是單一以客體為標(biāo)準(zhǔn)都會存在前已述及的很多問題，再加上主體這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)會使問題變得更加復(fù)雜。

（四）應(yīng)以主體作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型化的劃分標(biāo)準(zhǔn)

應(yīng)以主體作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型化的標(biāo)準(zhǔn)，主要理由如下：

1．傳統(tǒng)侵權(quán)法中，侵權(quán)責(zé)任主體主要包括自然人、法人、和其他組織。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的主體也不會超出以上范圍，但網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體基于技術(shù)性，網(wǎng)絡(luò)上地位是不同的。這決定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為表現(xiàn)形態(tài)、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)歸責(zé)原則、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式等的特殊性，并將此與傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任相區(qū)分。

2．《侵權(quán)責(zé)任法》將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)納入到第四章“關(guān)于主體的特殊規(guī)定”中加以規(guī)定。從體系上分析，立法者的立法意圖則認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和未成年人侵權(quán)、雇員侵權(quán)一樣，其主要的特征就在于其主體的特殊。以主體為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型化劃分標(biāo)準(zhǔn)則也是順應(yīng)了立法者的立法目的，不會和法律條文規(guī)定產(chǎn)生沖突。

3．以主體作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型化區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)還具有現(xiàn)實(shí)可能性。雖然隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，新型網(wǎng)絡(luò)主體類別也不斷涌現(xiàn)。但也不外乎網(wǎng)絡(luò)用戶、提供信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和不提供信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三類。

二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任主體界定

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體分為兩類：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶。這種提法比較籠統(tǒng)，忽視了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的復(fù)雜性與多樣性。王利明教授主持的民法典草案中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體包括“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者”，而《侵權(quán)責(zé)任法》沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。

對于概念的界定，應(yīng)該說《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定較合理。法律中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP（Internet Service Provider）是種廣義概念．并將主體分為兩大類，一類是網(wǎng)絡(luò)用戶，使用網(wǎng)絡(luò)來滿足自己某種需要的群體。另一類是狹義網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即是在網(wǎng)絡(luò)生活中，向網(wǎng)絡(luò)用戶提供自己的服務(wù)，使網(wǎng)絡(luò)用戶更好滿足自己需要的主體［5］180。

對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者做廣義解釋是順應(yīng)了國際社會發(fā)展的趨勢。美國“跨世紀(jì)數(shù)字化版權(quán)法”（DMCA）對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的主體范圍界定也是一種廣義解釋。其范圍不僅包括系統(tǒng)經(jīng)營者、搜索引擎、門戶網(wǎng)站和電子布告板系統(tǒng)等從事專業(yè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的主體，而且包括公司內(nèi)部網(wǎng)、大學(xué)網(wǎng)以及交互性網(wǎng)站的經(jīng)營者［6］170。其次，網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)者做廣義的解釋也是為了和《侵權(quán)責(zé)任法》頒布以前的法律規(guī)定更好的銜接。在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布以前，立法對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商界定和分類主要包括以下幾種情形：如《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明確界定了提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，而其他類型的服務(wù)商則以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一整體概念表述?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》根據(jù)不同的免責(zé)條件將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為四大類，分別是1．網(wǎng)絡(luò)自動接入、自動傳輸服務(wù)提供商；2．系統(tǒng)緩存服務(wù)提供者；3．信息存儲服務(wù)提供商；4．網(wǎng)絡(luò)搜索、鏈接服務(wù)提供商。立法上其實(shí)已經(jīng)確定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是一個(gè)廣義概念。在界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的內(nèi)涵時(shí)，我們還必須明確在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)領(lǐng)域中的網(wǎng)絡(luò)術(shù)語和進(jìn)入到法律規(guī)范領(lǐng)域中的網(wǎng)絡(luò)用語是有所區(qū)別的。在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域，太多的專業(yè)術(shù)語，是凌亂的、沒有經(jīng)過歸納總結(jié)的。而法律要對這些概念進(jìn)行的界定都是對各種概念共同點(diǎn)進(jìn)行抽象歸納總結(jié)之后才做出的一般性規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是對所有除了網(wǎng)絡(luò)用戶之外的網(wǎng)絡(luò)主體的一般性概念?？赡軙陀?jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的特定內(nèi)涵有出入，但是可以和計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的專業(yè)網(wǎng)絡(luò)主體一一對應(yīng)。

（二）基于主體標(biāo)準(zhǔn)劃分的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體區(qū)分為兩類，即網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。對于網(wǎng)絡(luò)用戶，其本質(zhì)和傳統(tǒng)侵權(quán)主體沒有區(qū)別，只是自然人、法人或其他組織在互聯(lián)網(wǎng)活動侵犯了民事主體的權(quán)利。第三十六條第一款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶侵害了他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。可以說《侵權(quán)責(zé)任法》僅僅是宣示性的條款。對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)責(zé)任的具體法律應(yīng)當(dāng)適用總則和分則中關(guān)于民事主體的各種侵權(quán)責(zé)任規(guī)則。其適用的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件、免責(zé)條件、責(zé)任承擔(dān)方式等和傳統(tǒng)民事主體侵權(quán)責(zé)任基本無異。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特殊性主要是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的復(fù)雜性和多樣性。

對各種網(wǎng)絡(luò)主體來說，其功能都不是確定、單一的。如新浪、雅虎等大型門戶網(wǎng)站，他們除了向客戶提供信息之外還向網(wǎng)絡(luò)用戶提供搜索引擎等服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)設(shè)備提供商很多時(shí)候也會兼營ICP（網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者）的業(yè)務(wù)。正是網(wǎng)絡(luò)主體功能業(yè)務(wù)的多樣性使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的類型更加復(fù)雜、模糊。但是通過對各種網(wǎng)絡(luò)主體的分析，還是不難找出其規(guī)律來加以類型區(qū)分。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)主體的身份的認(rèn)定不應(yīng)以其日常業(yè)務(wù)領(lǐng)域及其在信息傳播中的地位來加以區(qū)分。而是放入個(gè)案中，以其在具體案件中發(fā)揮的功能來區(qū)分網(wǎng)絡(luò)主體，并對其進(jìn)行定性。如安樂影片有限公司訴中國網(wǎng)通集團(tuán)公司陜西省分公司《霍元甲》著作權(quán)糾紛案，對于網(wǎng)通陜西分公司來說，其身份主要是基礎(chǔ)電信服務(wù)商，其日常業(yè)務(wù)主要是向網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)物理設(shè)備、利用自己鋪設(shè)的專用線路為用戶提供接入服務(wù)等。但是在本案中，其具體身份卻是ICP，為網(wǎng)絡(luò)用戶直接提供網(wǎng)絡(luò)信息。因此在該案中應(yīng)將其認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。以網(wǎng)絡(luò)主體在具體案件中的功能不同可以將其分為三類：一類是網(wǎng)絡(luò)用戶（因其和傳統(tǒng)侵權(quán)主體無異，則不加論述）；二類是提供信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；三類是不提供信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在第二類中又可以具體細(xì)分為直接提供信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和間接提供信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

三、各網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型的歸責(zé)原則

不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在具體案件中的法律適用規(guī)則并不是統(tǒng)一的，而是需要確定具體類型來分類適用。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的歸責(zé)原則為“過錯(cuò)責(zé)任原則”，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要么“明知”侵權(quán)行為而不予以制止或糾正，要么在受害人“通知”情形下仍然沒有有效防止侵權(quán)行為，則被視為存在過錯(cuò)，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。采用單一的“過錯(cuò)責(zé)任原則”［7］25。否認(rèn)了學(xué)界存在的“嚴(yán)格責(zé)任”或“無過錯(cuò)責(zé)任”的主張［8］12－18，這對網(wǎng)絡(luò)提供者推動科技進(jìn)步、服務(wù)社會無疑是積極的。但是，前述已知，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型多樣，侵權(quán)行為五花八門，這樣的歸責(zé)原則仍失之籠統(tǒng)。針對前述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型，可對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則作出相應(yīng)類型化區(qū)分。

（一）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的無過錯(cuò)責(zé)任原則

無過錯(cuò)的“無”可理解為“無”、“不要求”加害人過錯(cuò)這一要件，即在責(zé)任構(gòu)成上，“無”加害人過錯(cuò)這一要件，與過錯(cuò)責(zé)任中要求加害人須有過錯(cuò)作為必備要件之一的過錯(cuò)責(zé)任相對應(yīng)。對于不提供信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如物理網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者、接入服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)設(shè)備供應(yīng)商，其在網(wǎng)絡(luò)生活中的主要功能就是只是為網(wǎng)絡(luò)用戶提供一些基礎(chǔ)的物理設(shè)備，為信息傳播提供光纜、路由、交換機(jī)等基礎(chǔ)設(shè)施；或?yàn)樯暇W(wǎng)提供接入服務(wù)。無論是信息提供者發(fā)送信息，還是信息獲取者訪問信息，均通過這些網(wǎng)絡(luò)主體提供的設(shè)施或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，經(jīng)過自動的技術(shù)處理過程實(shí)現(xiàn)，信息的內(nèi)容原封未動，在技術(shù)上，無法編輯信息，也不能對特定信息進(jìn)行控制。所以，只起“通道”作用［9］20－25。一般來說，這些網(wǎng)絡(luò)主體很少涉及到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題。但是如Intel、Microsoft等網(wǎng)絡(luò)設(shè)備供應(yīng)商，在其產(chǎn)品中植入超級cookies，很難理解這樣的行為有什么意義。一個(gè)可能的解釋就是這些設(shè)備供應(yīng)商可以據(jù)以跟蹤調(diào)查自己的產(chǎn)品被使用的情況，但這無疑為侵犯他人權(quán)利大開方便之門，因?yàn)槿魏蜗敫`取他人隱私信息的人只要在他們自己的設(shè)備上安裝這些cookies的識別程序即可，而這樣的安裝很多是在授權(quán)或交易的情況下完成的。因而，要求設(shè)備供應(yīng)商承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任并不為過。對于由于他們的產(chǎn)品中并不必要的軟件原因而造成的他人權(quán)利的損害，他們承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是合理的，因?yàn)榧词共恢踩脒@些cookies，也絲毫不會影響他們的產(chǎn)品與業(yè)務(wù)。還有一個(gè)原因就是對于這些網(wǎng)絡(luò)主體的過錯(cuò)舉證問題上，因?yàn)樯婕暗揭恍┯?jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，對于權(quán)利主體來說比較困難。

（二）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的過錯(cuò)原則

直接提供信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。ICP是網(wǎng)絡(luò)信息最大提供者，從理論上來說，任何一個(gè)用戶都可以成為ICP，向網(wǎng)絡(luò)提供信息。對其適用過錯(cuò)責(zé)任原則主要是在這種侵權(quán)責(zé)任類型下，對于民事主體造成的侵權(quán)責(zé)任其實(shí)與傳統(tǒng)的民事侵權(quán)責(zé)任本質(zhì)無異。唯一不同的是侵權(quán)的手段不同。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體主要運(yùn)用的是網(wǎng)絡(luò)手段。當(dāng)然也正是因?yàn)槭侄蔚牟煌?，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)存在傳播迅速、難以遏制、影響范圍廣等特點(diǎn)。這些特點(diǎn)主要在責(zé)任救濟(jì)方式上加以特殊規(guī)定，比如通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體等，就可以更好的保護(hù)受害人。但是對于歸責(zé)原則來說，并不適用于無過錯(cuò)責(zé)任等特殊原則。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條也明確確定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯(cuò)歸責(zé)原則。

（三）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的過錯(cuò)推定原則

間接提供信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任。間接提供信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主要是指BBS等為網(wǎng)絡(luò)用戶提供交流平臺的電子公告系統(tǒng)提供者和以雅虎、百度等為代表的提供網(wǎng)絡(luò)鏈接的搜索引擎服務(wù)提供者。他們并不直接提供信息內(nèi)容，而只是通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，將網(wǎng)絡(luò)用戶提供的信息加以整理、編輯向社會公眾公布或向特定網(wǎng)絡(luò)用戶提供［10］36－39。其雖不直接提供信息，但是也算是一種新型信息傳播者，其侵權(quán)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)也不能簡單地與發(fā)布者茍同。這類ISP應(yīng)負(fù)過錯(cuò)推定的責(zé)任．理由如下：

1．這是由其獨(dú)特的運(yùn)行機(jī)制決定的。一方面，這部分ISP對侵權(quán)信息有事先“編輯方面的控制權(quán)”，但該權(quán)利又不充分。另一方面，主機(jī)服務(wù)提供者可以事后對侵權(quán)信息行使一定的“編輯方面的控制權(quán)”。以BBS為例，用戶在上傳信息時(shí)，通常情況下信息并不被即時(shí)上傳，而是有“您的上傳內(nèi)容如果通過審核，將在5分鐘內(nèi)成功發(fā)布”這樣的系統(tǒng)提示等。這表明在信息上傳之前，一般是由ISP的系統(tǒng)程序以“過濾”功能自動審核的。有的ISP還聘有專門的BBS站長、斑竹等在系統(tǒng)“過濾”之后進(jìn)行人工審核，更進(jìn)一步防止侵權(quán)的可能出現(xiàn)。而在信息上傳之后，ISP就更有審核義務(wù)，或者主動進(jìn)行“限時(shí)循環(huán)監(jiān)控”，或者根據(jù)被侵權(quán)者的要求進(jìn)行審核，以做出刪除或修改等決定。由此可以看出，ISP都不例外地會遵循這樣的業(yè)界規(guī)則為網(wǎng)絡(luò)事業(yè)服務(wù)。然而，ISP的上述事前或事后的監(jiān)控義務(wù)的負(fù)擔(dān)是與其監(jiān)控能力相關(guān)的，而監(jiān)控能力又受制于技術(shù)手段及法律判斷能力。技術(shù)手段本身就有局限性，面對海量的網(wǎng)絡(luò)信息，ISP的甄別與過濾能力則顯得微不足道。如果對ISP強(qiáng)求過于專業(yè)的法律判斷力，則可能造成ISP封鎖所有可疑站點(diǎn)，刪改所有可疑信息，這又會引發(fā)更為復(fù)雜的法律糾紛與沖突。使ISP承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任，可以保證網(wǎng)絡(luò)信息傳播的正常秩序，維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，又可以激勵(lì)I(lǐng)SP自律，主動采取有效措施防止和及時(shí)制止侵權(quán)的發(fā)生。而且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為信息技術(shù)一方，提供證據(jù)證明自己沒有過錯(cuò)比較容易。

2．讓間接提供信息內(nèi)容網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任也是在法律規(guī)定框架內(nèi)作出的具體歸責(zé)原則解釋。過錯(cuò)推定原則作為過錯(cuò)歸責(zé)原則的特殊形式，而屬于過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的范疇?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條也是規(guī)定了提供鏈接等搜索引擎的過錯(cuò)推定責(zé)任。這也有利于《侵權(quán)責(zé)任法》和先前法律、司法解釋的銜接。

四、結(jié)語

《侵權(quán)責(zé)任法》已對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為在立法層面加以規(guī)范，雖則失于簡約，但亦為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型化提供了明確的主體標(biāo)準(zhǔn)。若以尊重網(wǎng)絡(luò)技術(shù)特性的務(wù)實(shí)態(tài)度，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體進(jìn)一步加以科學(xué)界定，對不同的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體適用不同的歸責(zé)原則，則可以更好的解決日益增多的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題。

［1］ 王利明．中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編［M］．北京：法律出版社，2005：90．

［2］ 徐國棟．綠色民法典草案［M］．北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004：721．

［3］ 楊立新．類型侵權(quán)行為法研究［M］．北京：人民法院出版社，2006：452．

［4］ 楊立新．中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明［M］．北京：2007：179-182．

［5］ 王利明．中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀［M］．北京：中國法制出版社，2010：180．

［6］ 蔣志培．網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法［M］．北京：法律出版社，2001：170．

［7］ 張新寶．互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)問題研究［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：25．

［8］ 鄭成思．侵害知識產(chǎn)權(quán)的無過錯(cuò)責(zé)任［J］．中國法學(xué)，1998（1）：12-18．

［9］ 王遷．論版權(quán)法中的間接責(zé)任［J］．科技與法律，2005（2）：20-25．

［10］ 蔡穎雯．論網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商的侵權(quán)行為及其責(zé)任［J］．法學(xué)論壇，2005（1）：36-39．

D923．49

A

1009-105X（2011）04-0037-04

2011-11-09

熊敏瑞（1976-），男，武漢大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士研究生，三峽大學(xué)法學(xué)院副教授，三峽大學(xué)能源法學(xué)研究所副所長。