特赦“最后一個流氓”

陳冰

律師界希望以牛玉強案為契機，推動特赦立法，讓長期處于休眠狀態(tài)的特赦制度真正“活”起來。讓手握生殺大權的立法機構能夠切實行使憲法賦予的權力，同時也讓普普通通的老百姓能享受憲法賦予的特赦權利。

2010年歲末，“最后一個流氓”牛玉強的悲情人生（詳見《新民周刊》 2010年12月20日《最后一個“流氓”》），引發(fā)社會強烈關注。隨后，北京問天律師事務所律師周澤義務成為牛玉強案代理人，并上書全國人大常委會，建議修改刑法，并特赦牛玉強及類似罪犯。

牛玉強案再次牽動眾人神經(jīng)。1月中旬，記者就牛玉強案進展與周澤律師進行深度訪談，探究刑罰公正問題，特別是由于立法及司法原因導致的刑罰不公的矯正問題。

刑期順延的錯誤

牛玉強案之所以引發(fā)輿論廣泛關注，一個最重要的原因在于：1984年以流氓罪被判死緩的牛玉強，需要服刑至2020年。為一個不存在的罪名長期服刑，民眾普遍意識到這里蘊藏著巨大的不公正，希望能有一種司法救濟途徑幫助牛玉強擺脫“最后一個走出監(jiān)獄的流氓”的厄運。

曾經(jīng)被判處死刑，緩期二年執(zhí)行的牛玉強，經(jīng)兩次減刑，在1990年被減成了有期徒刑18年，按理刑期至2008年屆滿。

1990年，監(jiān)獄方面對牛玉強保外就醫(yī)后，1991年經(jīng)考察又決定續(xù)保一年，之后再未對牛玉強進行考察，未明確他是否需要續(xù)保，也沒有通知并安排他回監(jiān)服刑。直到2004年被重新押送回監(jiān)服刑，在保外就醫(yī)的14年中，牛玉強一直定期向住所地公安機關報到，接受監(jiān)管，認真改造。

然而，重新被收監(jiān)之后，監(jiān)獄方面認定，牛玉強由監(jiān)獄方面1991年決定續(xù)保一年的期限至1992年7月1日屆滿，之后未回監(jiān)服刑的期間算是“脫逃”，不計入其服刑期，從而決定將其刑期順延到2020年。

根據(jù)本刊記者對牛玉強獄友田躍進的采訪，當年和牛玉強一樣保外就醫(yī)結婚生子的罪犯大概有20多人，他們都呆在自己的居住地，定期向派出所報告，而且“從來沒接到過監(jiān)獄的消息”，卻被網(wǎng)上追逃，并在2004年突然毫無征兆地被重新收監(jiān)，順延刑期。

周澤律師指出，保外就醫(yī)的牛玉強沒有得到監(jiān)獄方面通知，而且監(jiān)獄方面也沒有安排他回監(jiān)服刑，他當然不可能自行回監(jiān)服刑?！皩⒈O(jiān)外執(zhí)行罪犯收監(jiān)是負責罪犯監(jiān)外執(zhí)行的公安機關和監(jiān)獄的法定職責，住所地公安部門及監(jiān)獄管理部門未要求牛玉強回監(jiān)服刑，當然應該視為允許他繼續(xù)保外就醫(yī)，監(jiān)外執(zhí)行?！?/p>

“事實上，牛玉強保外就醫(yī)后一直接受住所地公安機關和基層組織的監(jiān)管、改造，實際上已經(jīng)接受了監(jiān)外執(zhí)行，這段期間當然應該計入服刑期。監(jiān)獄將監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入其服刑期，是完全錯誤的?！?/p>

修改刑法

從牛玉強案的判決書中，我們可以清晰地看到，被以流氓罪判處死刑，緩期二年執(zhí)行的牛玉強的“犯罪事實”，不過參與搶過一頂軍帽，砸碎了某家窗戶玻璃，兩次參與毆打他人，一次參與械斗未逞。而牛玉強參與毆打他人造成后果如何，判決書中都根本沒有反映。

牛玉強的“犯罪行為”分別發(fā)生于1983年4月至6月之間，然而，法院判處牛玉強死刑，緩期二年執(zhí)行，所依據(jù)的卻是1983年9月才由全國人大常委會通過并公布實施的《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》（下稱“嚴打決定”）。

周澤律師認為，當年法院對牛玉強“流氓”罪行的判決，違背了“從舊兼從輕”、“法不溯及既往”的刑法適用原則和國際人權保護準則。在此意義上，當年的“嚴打”中，像牛玉強案這樣根據(jù)1983年9月才通過的“嚴打決定”對之前發(fā)生的行為判處刑罰的所有案件，無疑都是錯案！

如果可以像牛玉強案這樣，用后出臺的規(guī)定了較重責任的法律，去追究法之前實施的、依當時的法律只需要承擔較輕責任，甚至不需要追究責任的行為，那我們這個社會將可能讓人無所適從。和牛玉強一樣被順延刑期的獄友田躍進就感嘆，“我們這些老實呆在家里的被帶了回來（指重新收監(jiān)，編者注），那些真正逃了的，他們倒是難抓著”。法律最大的作用是讓人生活在確定之中，如果一個人對未來充滿了恐懼和不安，那這個社會也必將處于動蕩不安之中。

令人遺憾的是，當年法院判決牛玉強案這樣的案件，違背“從舊兼從輕”、“法不溯及既往”的普適性刑法適用原則和國際人權保護準則，卻是有“法”可依的。《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》明確規(guī)定，“本決定公布后審判上述犯罪案件，適用本決定”。

牛玉強的“流氓”罪行，依據(jù)當時的《中華人民共和國刑法》最高刑期只有七年有期徒刑，而在“嚴打”的旗幟下，竟然被判死刑，緩期二年執(zhí)行；與其同案的“流氓犯”，還有被判死刑立即執(zhí)行的。這不能不說是立法者的一個歷史性錯誤導致的惡果。

周澤律師感慨，1983年中央決定“嚴打”時，人們的法治觀念還很淡薄，還缺乏人權保護意識，以致出現(xiàn)了明顯違背法治精神的“嚴打”決定，歷史已經(jīng)無法改變，那么，在保護人權已經(jīng)深入人心、在公平正義已經(jīng)成為社會普遍訴求的今天，放任類似牛玉強案體現(xiàn)出來的這種刑罰的不公正，是不人道的，也不符合國際人權保護的基本要求。

當年牛玉強的行為，無疑具有尋釁滋事性質，但根本未到情節(jié)嚴重，以致需要追究刑事責任的程度。然而，牛玉強當年卻被以“流氓罪”判處死緩，雖經(jīng)兩次減刑，刑期被減成了有期徒刑18年，加上之前其已經(jīng)服刑的7年，牛玉強也需要在監(jiān)獄里服刑25年，即使不出現(xiàn)刑期順延錯誤，牛玉強也需要服刑至2008年。

然而，1997年修訂通過并實施的新刑法，已經(jīng)取消了流氓罪這個罪名，當年作為流氓罪處理的尋釁滋事行為，在新刑法中被單獨規(guī)定為尋釁滋事罪，刑罰為五年以下有期徒刑、管制或拘役。

根據(jù)新刑法第十二條第一款規(guī)定的“從舊兼從輕”原則，如果牛玉強當年的行為在1997年新刑法施行后才被起訴，即使被法院判處刑罰，最高也只有期徒刑5年，甚至都可能不會被判刑。但根據(jù)新刑法第十二條第二款關于“本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效”的規(guī)定，牛玉強即使至2008年刑期屆滿，其在1997年新刑法施行之后，仍然需要服刑11年。

這樣，牛玉強們的悲劇就不可避免：已判罰的罪行在新刑法施行后需要服刑的期限，甚至比根據(jù)新刑法判決的同類罪行的最高刑期還要長！像牛玉強這樣面臨新刑法不公平、不公正對待的罪犯，顯然不在少數(shù)。

同樣的行為，先后接受刑事處罰，判決卻是天壤之別，由此造成的不公平感也尤為強烈。也許很多犯事的人會想，能逃就逃吧，說不定哪天刑法作了修改，自己的行為就不被追究刑事責任，或者刑事責任減輕了呢。

新刑法明確了“保護人權”的目的，確認了“無罪推定”、“罪刑法定”等原則，取消了類推定罪，無疑是社會進步和法制文明的成果。然而，社會進步和法制文明的成果，根據(jù)刑法關于“從舊兼從輕”的原則，只能讓刑法修訂通過后遭受判決的罪犯享受到，而不能讓之前被判刑的罪犯感受到它的光輝和溫暖，無疑是殘酷的，也是十分不人道的。

“在這個意義上，刑法第十二條第二款與第一款缺乏應有的協(xié)調，其不合理性、不科學性，不言自明。”

為此，律師周澤建議全國人大常委會修改《刑法》，將第十二條第二款修改為：“本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。但生效判決的行為根據(jù)新法規(guī)定不認為是犯罪，或者處刑較輕，罪犯服刑期限與新法規(guī)定最高刑期相當?shù)?，應視為原判刑罰執(zhí)行完畢?！?/p>

“如此修改，無疑更科學和合理，可避免產(chǎn)生因刑法修改導致的新法對同類行為處理時間前后不一致而出現(xiàn)評價的不公正、不平等?！?/p>

也有人對周澤修改刑法的觀點不以為然，認為“對一個人定罪判刑，依據(jù)的只能是行為時的法律，且判決生效后必須嚴格執(zhí)行，定案后不能根據(jù)隨后的法律變化來翻案”，“即便現(xiàn)在看，當年的法律有點狠，那也得執(zhí)行”。

周澤認為這樣的說法，是似是而非的。實際上，無論是在刑事司法理論上，還是刑事司法實踐中，“法不溯及既往”、“罪刑法定”、“禁止雙重危險”等等原則，都是從保護刑事被告或罪犯權利的角度而言的。

“我提出的修法建議，不僅符合刑罰公正的要求，有利于既判罪犯，而且也完全符合國際人權文件關于保護人權的要求。實際上，《公民權利與政治權利國際公約》的相關規(guī)定中，‘如果在犯罪之后依法規(guī)定了應處以較輕的刑罰，犯罪者應予減刑的內(nèi)容，與我關于修改刑法的建議，是完全相通的?！?/p>

特赦制度

雖然已經(jīng)上書全國人大，但周澤知道，通過修改刑法來解決牛玉強遭遇的做法“顯然并不現(xiàn)實”。

數(shù)年來，已有無數(shù)律師通過上書方式，期望全國人大修改相關法律法條，但都罕有回應。唯一一次例外，是2003年孫志剛案發(fā)生后，北京大學法學院三位博士許志永、滕彪、俞江以公民身份建言全國人大常委會對當時的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行審查，促使收容遣送條例被終止。

孫的墓碑上也被刻下了這樣一段話：“逝者已逝，眾惡徒已正法。然天下居廟堂者與處江湖者，當以此為鑒，牢記生命之重，人權之重，民主之重，法治之重，無使天下善良百姓，徒為魚肉?！?/p>

牛玉強案再一次讓人們意識到，當一部法律讓公眾普遍意識到不公正時，放任這種不公正繼續(xù)延續(xù)顯然是非人道的。解決牛玉強類似罪犯正遭遇的刑罰不公，刻不容緩。

為此，周澤律師建議全國人大常委會啟動特赦程序，對因刑法規(guī)定的缺陷而遭遇刑罰不公的罪犯予以特赦：對于像牛玉強案這樣的案件，如果生效判決的行為根據(jù)1997年刑法的規(guī)定不認為是犯罪，或者處刑較輕，罪犯服刑期已與1997年刑法規(guī)定最高刑期相當，卻尚在服刑，且仍需繼續(xù)服刑的，一律予以特赦。當然，對于根據(jù)舊刑法被判處刑罰，但服刑期還不到新刑法規(guī)定的同類行為最高刑期的罪犯，如果其刑期長于新刑法規(guī)定的同類行為最高刑期的，也可考慮減少其刑期。

也有人建議，牛玉強的案件，可以通過向法院申訴，通過再審改判來解決。申訴當然是牛玉強及其家人的權利，但通過申訴由法院改判來實現(xiàn)他們需要的刑罰公正，面對的障礙是顯而易見的：法院幾乎不可能改判這樣一個在當年看來事實清楚，適用“法律”正確的案件，特別是在改判將產(chǎn)生“錯案”的情況下。而且，法院會考慮，如果牛玉強的案件需要改判，那需要改判的案件將不計其數(shù)。法院需要多少人來應對這些案件？無論從維護司法裁判的穩(wěn)定性，還是從司法成本來考慮，法院都不可能對牛玉強及類似案件進行改判。

對于牛玉強案及類似案件來說，唯一可行的辦法，就是由全國人大常委會決定特赦。因為，特赦不涉及追究錯案責任之類的問題，也不存在合法性障礙，而且可以直接矯正不公，成本也低，還具有強大的民意基礎，沒有負面效果。

同時，特赦有助于彰顯國家對國民的寬仁和對人權的尊重，贏得那些早已改惡從善的罪犯、增進民眾建設和諧社會的參與度，同時激勵其他罪犯積極改造?！案匾氖牵瑖以诹⒎八痉ㄉ显斐傻氖д`，以及特殊時期的一些特殊原因造成的刑罰不公，國家應該以特赦的方式去予以矯正，以示對國民負責?！敝軡烧f。

決定特赦作為全國人大常委會的一項權力，是否行使以及如何行使，不是全國人大常委會的自由，想行使就行使不想行使就不行使。任何權力對于權力的擁有者來說，都是一種責任。而全國人大常委會決定特赦的權力，對應著的是國民獲得特赦的權利。自“1954年憲法”確立我國特赦制度之后，從1959年至1975年間，我國共實行了7次特赦。不過，除了1959年第一次特赦的對象為部分戰(zhàn)爭罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯，之后另外６次特赦的對象全部為戰(zhàn)爭罪犯。

周澤希望以牛玉強案為契機，推動特赦立法，讓事實上處于休眠狀態(tài)的特赦制度真正“活”起來。讓手握生殺大權的立法機構能夠切實行使憲法賦予的權力，同時也讓普普通通的老百姓能享受憲法賦予的特赦權利。