我國(guó)法上的避風(fēng)港規(guī)則：利益失衡與立法完善

文 / 梁志文

一、問題的提出

在互聯(lián)網(wǎng)的早期，因?yàn)槭苤朴趲?、網(wǎng)絡(luò)容量、網(wǎng)絡(luò)可獲取性以及數(shù)字化格式等原因，導(dǎo)致上傳至萬維網(wǎng)的信息材料大都是文字信息【1】。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和硬件的改善，網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)了所有類型的作品，從文字作品到攝影作品，從音樂作品、錄音制品到電影作品。伴隨這些技術(shù)的變遷，不同的服務(wù)提供商采取了不同的商業(yè)模式，這些模式有些為市場(chǎng)需求所推動(dòng)，有些則是網(wǎng)絡(luò)用途和網(wǎng)絡(luò)可獲取性的進(jìn)步所導(dǎo)致。隨著其商業(yè)模式的復(fù)雜化，服務(wù)提供者的業(yè)務(wù)范圍也逐步擴(kuò)展?！叭W(wǎng)合一”即是這一業(yè)務(wù)范圍拓展、交錯(cuò)的重要體現(xiàn)。

大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所從事的服務(wù)都從單一的基本模式發(fā)展到多樣化的業(yè)務(wù)范圍。以知名搜索服務(wù)提供者、由北京百度網(wǎng)訊科技有限公司經(jīng)營(yíng)的百度網(wǎng)所提供的服務(wù)為例，其業(yè)務(wù)同樣呈多元化發(fā)展態(tài)勢(shì)。百度的業(yè)務(wù)范圍包括：“以網(wǎng)絡(luò)搜索為主的功能性搜索，以貼吧為主的社區(qū)搜索，針對(duì)各區(qū)域、行業(yè)所需的垂直搜索，MP3搜索，以及門戶頻道、IM等。” 從避風(fēng)港規(guī)則來看，百度的業(yè)務(wù)在屬性上主要體現(xiàn)為三個(gè)：信息定位服務(wù)、信息存儲(chǔ)服務(wù)和內(nèi)容提供服務(wù)。搜狐、新浪等傳統(tǒng)門戶網(wǎng)站也同樣拓展了博客、搜索、視頻等業(yè)務(wù)。視頻分享網(wǎng)站也同樣提供了內(nèi)容服務(wù)、信息存儲(chǔ)服務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在發(fā)展多元化業(yè)務(wù)的同時(shí)，市場(chǎng)細(xì)化也成為重要的發(fā)展趨勢(shì)。例如，為用戶提供具有針對(duì)性的、具體到某一領(lǐng)域、某一特定人群或某一特定需求的特定信息搜索服務(wù)，此類服務(wù)被稱之為垂直搜索。例如，專門提供餐飲、旅游信息的搜索服務(wù)。更方便用戶獲取作品的服務(wù)模式也得到改進(jìn)。例如，在傳統(tǒng)的文本搜索服務(wù)之外，百度對(duì)某些在線內(nèi)容進(jìn)行緩存/快照，即使這些內(nèi)容在原始網(wǎng)站被移除了，這些快照內(nèi)容仍可為用戶所獲取。百度圖片與其文本搜索都提供了類似服務(wù)，但不同的是，前者允許搜索的內(nèi)容可能是從文字作品或視頻圖像中分離出來的圖片，它以縮略圖和原圖的方式體現(xiàn)；而后者的搜索結(jié)果以摘要和快照(原樣與純文字)方式體現(xiàn)。此外，兩者都提供定向原網(wǎng)站的鏈接，用戶可選擇進(jìn)入被鏈接網(wǎng)站獲取原網(wǎng)頁。百度新聞?dòng)袑?duì)熱點(diǎn)新聞的標(biāo)題進(jìn)行匯集、分類、推薦之行為，百度MP3不僅有分類、推薦，還有試聽之功能。這些內(nèi)容的匯集（可能）是根據(jù)用戶搜索趨勢(shì)而由技術(shù)自動(dòng)生成。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者業(yè)務(wù)范圍的多元化和專業(yè)化使得著作權(quán)法面臨越來越多的挑戰(zhàn)，而這些業(yè)務(wù)所可能造成的法律挑戰(zhàn)是我國(guó)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法所模仿的美國(guó)《千年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）在1998年制定之時(shí)所并未予以展現(xiàn)的。自我國(guó)2001年修訂的《著作權(quán)法》明確保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以來，十多年的發(fā)展并未帶來法律的確定性，特別是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如何承擔(dān)著作權(quán)責(zé)任這一問題，在理論和實(shí)踐中仍然是眾說紛紜。2006年實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（《條例》）系借鑒美國(guó)DMCA而制定，但《條例》在借鑒中有意、無意地疏漏了DMCA中有些規(guī)定，以及理論和司法中未能合理堅(jiān)持著作權(quán)法的利益平衡原則，導(dǎo)致了損害著作權(quán)人利益的現(xiàn)象。這些現(xiàn)象主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：濫用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”、對(duì)同一法律規(guī)范做出不同的解釋結(jié)果、立法借鑒明顯存在疏漏。

二、濫用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人的利益

搜索服務(wù)提供者除了采用一般的超鏈接技術(shù)，還常常采用深層鏈接與加框技術(shù)的方式向用戶提供搜索結(jié)果的定位服務(wù)。對(duì)于超鏈接技術(shù)，一般認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅構(gòu)成間接侵權(quán)責(zé)任的可能；但深度鏈接對(duì)被鏈網(wǎng)站信息的利用從用戶的主觀感知角度來看，很難明確知道該信息來自于第三方網(wǎng)站，因而發(fā)生了是直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)的爭(zhēng)議。

以作品獲取技術(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，看被傳播的作品是否存放于服務(wù)提供者的服務(wù)器之上，并將其作為判斷是否為直接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，被稱之為“服務(wù)器測(cè)試”（server test）標(biāo)準(zhǔn)。它為美國(guó)第九巡回上訴法院于2007年審結(jié)的Perfect 10 v. Amazon.com案所確定【2】。該標(biāo)準(zhǔn)在《條例》生效后的我國(guó)案件中取得普遍認(rèn)同。例如，在“華納”案1.北京市第一中級(jí)人民法院（2005）一中民初字第10170號(hào)民事判決。中， 法院認(rèn)為“‘試聽’和‘下載’的作品并非來自被告網(wǎng)站，而是來自于未被禁鏈的、開放的第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，……其傳播行為發(fā)生在用戶與上載作品網(wǎng)站二者之間，”因而不構(gòu)成直接侵權(quán)，僅在其“對(duì)鏈接作品可能侵犯他人權(quán)利系明知或應(yīng)知的情況下”，才承擔(dān)法律責(zé)任。在該案中，盡管百度網(wǎng)頁“屬性提示框地址項(xiàng)中顯示”了百度的地址，但法院認(rèn)為：“該顯示地址是被告MP3試聽界面的存放地址，……不是涉案侵權(quán)歌曲存放的地址，……不能證明上載或下載涉案歌曲的網(wǎng)站即被告的網(wǎng)站，”也不能“推斷被告網(wǎng)站上載或下載了涉案歌曲?！痹?“浙江泛亞”案中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，雖然百度的“音樂盒中顯示歌詞內(nèi)容時(shí)未載明歌詞來源，容易使用戶誤以為來自于百度網(wǎng)站，被告行為有不妥之處；”但公證證明該歌詞“系對(duì)LRC文件進(jìn)行搜索的結(jié)果”，故不承擔(dān)直接侵權(quán)之責(zé)任。2.“浙江泛亞電子商務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛”案，北京市高級(jí)人民法院（2007）高民初字第1201號(hào)民事判決書。

并不是所有的鏈接行為都受避風(fēng)港規(guī)則保護(hù)。當(dāng)經(jīng)過選擇而形成的鏈接匯集了一些未經(jīng)授權(quán)的作品，此時(shí)，這些網(wǎng)站已經(jīng)將該技術(shù)當(dāng)作了侵權(quán)工具。

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)為2010年頒布的《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第4條所明確采納，并延及所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。依該《意見》第8條，作品是否存在于服務(wù)器中，須由被告來承擔(dān)舉證責(zé)任。即“以用戶標(biāo)準(zhǔn)為原則，以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為例外”的標(biāo)準(zhǔn)【3】。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，所有鏈接提供者都適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)【2】。這其實(shí)是對(duì)美國(guó)Perfect 10案的誤解。

正如戈登斯坦（Goldstein）教授介紹DMCA通過時(shí)美國(guó)國(guó)會(huì)報(bào)告對(duì)此問題的分析：“服務(wù)提供者僅僅因?yàn)g覽過侵權(quán)網(wǎng)站是否不能進(jìn)入安全港，……值得關(guān)注的問題是，由人工編輯和評(píng)論員審查并對(duì)不同網(wǎng)站進(jìn)行分類而編輯的在線目錄不能進(jìn)入信息定位服務(wù)避風(fēng)港?！薄?】這表明，并不是所有的鏈接行為都受避風(fēng)港規(guī)則保護(hù)。因?yàn)槿绻?jīng)過選擇而形成的鏈接匯集了一些未經(jīng)授權(quán)的作品，此時(shí)，這些網(wǎng)站不可能是中立的搜索引擎，而是將該技術(shù)作為侵權(quán)工具。

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)司法實(shí)踐中被有些法院所濫用。例如，在“樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司與肇慶市文化廣電新聞出版局等侵犯著作權(quán)糾紛上訴案”中，被上訴人采用馬克斯程序，以鏈接的方式讓服務(wù)對(duì)象進(jìn)入其網(wǎng)址里，在線播放第三方網(wǎng)站上提供的電影《赤壁》。法院認(rèn)為，被上訴人僅提供鏈接服務(wù)不涉及上傳下載服務(wù)，因此不構(gòu)成直接侵權(quán)。“由于互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)站之間具有互聯(lián)性、開放性，要求鏈接服務(wù)提供者對(duì)所鏈接的信息是否存在權(quán)利上的瑕疵先行作出判斷和篩選是不客觀的，因此提供鏈接的行為本身不構(gòu)成對(duì)他人著作權(quán)的侵害?！?.廣東省高級(jí)人民法院(2010)粵高法民三終字第346號(hào)民事判決書。該案中被告挑選網(wǎng)絡(luò)上第三方網(wǎng)站播放的熱門電影，利用馬克斯程序?qū)崿F(xiàn)了在其網(wǎng)站上予以播放的法律后果，完全替代了作品市場(chǎng)。很明顯，被上訴人的鏈接行為不屬于中立的信息定位服務(wù)。

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)僅適用于搜索引擎，不能惠及其他服務(wù)提供者【5】。這是因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)，信息成為最為關(guān)鍵的商品；網(wǎng)絡(luò)改變了我們信息交流的方式。其中，搜索引擎作為信息管理者，它對(duì)內(nèi)容予以組織、分類，并型塑網(wǎng)絡(luò)用戶的體驗(yàn)。搜索技術(shù)的發(fā)展促進(jìn)了信息的自由流動(dòng)；同時(shí)，搜索引擎提供者也確實(shí)難于對(duì)網(wǎng)絡(luò)上浩如煙海的信息進(jìn)行甄別。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)之創(chuàng)設(shè)，就是為了避免搜索引擎對(duì)出于改善用戶體驗(yàn)、便利信息獲取而采取的技術(shù)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)樗阉饕媸褂谩爸┲肴恕钡燃夹g(shù)自動(dòng)從網(wǎng)絡(luò)上抓取信息，而搜索結(jié)果取決于用戶輸入的搜索詞。如果網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)者不愿意其信息為搜索引擎收錄，則可采取公認(rèn)的禁鏈協(xié)議來禁止即可。盡管使用加框技術(shù)和嵌入式鏈接確實(shí)可能使得用戶誤認(rèn)為在瀏覽搜索引擎的頁面，但著作權(quán)法并不禁止消費(fèi)者混淆，因?yàn)楹笳呤苌虡?biāo)法保護(hù)。4.See Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 487 F.3d 701, 717 (9th Cir, 2007).

與服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)應(yīng)的是“用戶感知”標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)法稱之為“并入測(cè)試”（incorporation test）標(biāo)準(zhǔn)。即，如果用戶在點(diǎn)擊鏈接時(shí)認(rèn)為是鏈接提供者在提供作品，或者用戶雖然可能知道作品不是來自于第三方網(wǎng)站，但可直接在該網(wǎng)站獲得作品，則無論作品是否存放于鏈接提供者的服務(wù)器上，均構(gòu)成直接侵犯著作權(quán)的行為【3】106。用戶感知標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為是過分有利于著作權(quán)人的法律標(biāo)準(zhǔn)，為鼓勵(lì)信息流通而給予信息定位服務(wù)提供者特殊的待遇是合理的。但是，否棄用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，卻不能走向另一個(gè)極端。即，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的適用，不應(yīng)允許信息定位服務(wù)的提供者能夠成為著作權(quán)作品的替代市場(chǎng)供應(yīng)商。

司法適用中使用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，不能使得服務(wù)提供者將搜索引擎作為侵權(quán)工具。這是因?yàn)榉?wù)器標(biāo)準(zhǔn)本身就會(huì)對(duì)著作權(quán)人的利益造成較大損害【3】109，如果服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)被濫用，則將嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人的利益。以中國(guó)音樂著作權(quán)人與百度的十年糾葛為例，著作權(quán)人宣稱：“從1997年開始，中國(guó)唱片業(yè)的銷售總量迅速下降，120余家文藝類音像出版社中近半數(shù)入不敷出，有效的音樂作品也隨之減少?！蓖瑯?，權(quán)利人網(wǎng)絡(luò)正版化的策略也因此而面臨巨大挑戰(zhàn)【6】。

三、對(duì)同一法律規(guī)定適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，損害法律的可預(yù)期性

對(duì)于信息定位服務(wù)和信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商而言，其責(zé)任限制的重要條件是其主觀過錯(cuò)問題。

一般認(rèn)為，搜索、鏈接服務(wù)提供者并不負(fù)有一般的審查義務(wù)（注意義務(wù)），其原因是，搜索引擎“根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶的搜索指令由程序自動(dòng)完成搜索，并向網(wǎng)絡(luò)用戶提供相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)鏈接，并未向網(wǎng)絡(luò)用戶提供實(shí)際內(nèi)容，……且對(duì)于搜索結(jié)果是否涉嫌侵權(quán)無法進(jìn)行預(yù)見、判斷和控制?！?.何勇訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”（“何勇”案），北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第9277號(hào)民事判決書。在“華納”案中，法院更是明確了搜索引擎提供者不承擔(dān)一般注意義務(wù)的正當(dāng)性。搜索引擎“幫助互聯(lián)網(wǎng)用戶在浩如煙海的信息中迅速地定位并顯示其所需要的信息?！币蚱洹皩?duì)搜索內(nèi)容的合法性不具有預(yù)見性、識(shí)別性、控制性”，“如果被鏈接網(wǎng)站沒有建立禁鏈的協(xié)議，對(duì)搜索引擎服務(wù)系統(tǒng)而言，意味著對(duì)該網(wǎng)站可以互聯(lián)互通、信息共享?！?.北京市第一中級(jí)人民法院（2005）一中民初字第10170號(hào)民事判決書。

搜索引擎提供各類榜單的行為是否使其“能夠接觸到或發(fā)現(xiàn)被鏈接內(nèi)容”，從而使其負(fù)有注意義務(wù)？在“源泉”案中，法院認(rèn)為，“百度公司雖然提供了各類榜單以方便用戶選取需要的歌曲信息，但榜單是按照百度MP3搜索量，由系統(tǒng)自動(dòng)計(jì)算統(tǒng)計(jì)的，”同時(shí)也有證據(jù)表明，“已經(jīng)有一些人士和網(wǎng)站在線提供正版的歌曲，有的甚至已經(jīng)形成樂庫，在正版、盜版并存的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，要求百度公司對(duì)此進(jìn)行甄別的確不切實(shí)際。”故要求其對(duì)所抓取的信息進(jìn)行“一一甄別不具有可行性。”7.上海市第一中級(jí)人民法院（2009）滬一中民五（知）初字第23號(hào)民事判決書。

提供類似榜單等分類、推薦等以方便用戶的行為，對(duì)信息存儲(chǔ)空間提供商而言，其所負(fù)有的注意義務(wù)并不相同?！稐l例》第22條規(guī)定其主觀上“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對(duì)象提供的”作品侵權(quán)。在“賈佳與百度公司侵犯著作權(quán)糾紛”案，法院認(rèn)為，盡管百度文庫的協(xié)議中有對(duì)違禁內(nèi)容的規(guī)定，但無證據(jù)證明百度予以了審查；而且，“作為信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的提供者一般不負(fù)有事先進(jìn)行主動(dòng)審查的義務(wù)”。此外，因?yàn)闄?quán)利人無證據(jù)表明其“作品取得了相當(dāng)?shù)闹群陀绊懥?，也未出現(xiàn)在百度文庫的熱門文檔或其它推薦頁面中，”故不能證明百度“知道或有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道百度文庫中的涉案作品侵權(quán)”。8.北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中民終字第20479號(hào)民事判決書。

視頻分享網(wǎng)站負(fù)有較高注意義務(wù)，故權(quán)利人發(fā)送合格的通知并不是此類信息存儲(chǔ)空間提供者所應(yīng)負(fù)有注意義務(wù)的唯一產(chǎn)生因素。

對(duì)百度文庫的注意義務(wù)不同于其他作品類型的信息存儲(chǔ)空間服務(wù)。與《條例》第22條有關(guān)的訴訟大都集中在優(yōu)酷、土豆等視頻分享網(wǎng)站。如何判斷視頻分享網(wǎng)站是否構(gòu)成“應(yīng)知”？法院認(rèn)為，應(yīng)考慮兩個(gè)方面的因素：一是“接觸”服務(wù)對(duì)象所提供的作品之可能性，二是須依其所應(yīng)具有的認(rèn)知能力及負(fù)有的注意義務(wù)來予以判斷。盡管承認(rèn)這些網(wǎng)站不負(fù)有一般審查義務(wù)，但因行政法規(guī)要求“對(duì)反動(dòng)、黃色等方面的審查工作足以使其客觀上能夠接觸到”用戶上傳的全部?jī)?nèi)容，具有接觸的可能性。9.“果子電影有限公司訴合一信息技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”, 北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中民初字第3028號(hào)民事判決書。視頻分享網(wǎng)站設(shè)置的審片組對(duì)視頻內(nèi)容合法性進(jìn)行審核時(shí)，就應(yīng)該對(duì)熱播影視作品負(fù)有注意義務(wù)。10.“上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與新傳在線（北京）信息技術(shù)有限公司侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛案”，上海市高級(jí)人民法院（2008）滬高民三（知）終字第62號(hào)民事判決書。盡管也有網(wǎng)絡(luò)上傳播正版電影的情形，但作為專業(yè)的視頻網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者，對(duì)其網(wǎng)站內(nèi)傳播的視頻文件是否存在權(quán)利瑕疵負(fù)有較高注意義務(wù)；且因其對(duì)網(wǎng)站內(nèi)容進(jìn)行了一定程度的分類、編輯和整理，其應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高的注意義務(wù)。11.“北京慈文影視制作有限公司訴合一信息技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”，北京市海淀區(qū)人民法院（2010）海民初字第24428號(hào)民事判決書。特別是對(duì)處于熱播期間的影視作品，依常理和市場(chǎng)規(guī)則就可做出存在極大侵權(quán)可能的判斷，如未采取相應(yīng)措施阻止侵權(quán)視頻的傳播，存在主觀上的過錯(cuò)。12.“合一信息技術(shù)（北京）有限公司與上海激動(dòng)網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)糾紛上訴案”，北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中民終字第12066號(hào)民事判決書。如果視頻內(nèi)容含有相關(guān)著作權(quán)信息的圖標(biāo)，也就應(yīng)該推定視頻分享網(wǎng)站在審查過程中知道其侵權(quán)可能性較大。13.“星空傳媒（中國(guó)）有限公司訴上海市全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛案”，上海市浦東區(qū)人民法院（2010）浦民三（知）初字第72號(hào)民事判決書。

因?yàn)橐曨l分享網(wǎng)站負(fù)有較高注意義務(wù)，故與搜索引擎不同的是，權(quán)利人發(fā)送合格的通知不是信息存儲(chǔ)空間提供者所應(yīng)負(fù)注意義務(wù)的唯一產(chǎn)生因素。 “只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對(duì)象提供的作品侵權(quán)時(shí)，權(quán)利人才必須向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知要求刪除侵權(quán)作品?！?4. 上海市浦東區(qū)人民法院（2009）浦民三（知）初字第8號(hào)民事判決書。其次，與搜索引擎相比，視頻分享網(wǎng)站所應(yīng)采取的保護(hù)作品的要求不同。在搜索引擎場(chǎng)合，權(quán)利人要求屏蔽相關(guān)的關(guān)鍵詞不能得到法院的支持，因?yàn)椤八阉鞯木W(wǎng)頁內(nèi)容并不限于涉案作品內(nèi)容，也沒有證據(jù)證明（百度）存在人工干預(yù)搜索結(jié)果的情況?！?5.北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中民終字第12889號(hào)民事判決書。但在視頻分享網(wǎng)站之場(chǎng)合，就“應(yīng)該采取其所述的‘事先技術(shù)過濾’措施，通過設(shè)置簡(jiǎn)單的關(guān)鍵詞屏蔽的技術(shù)方法，防止未經(jīng)授權(quán)的侵權(quán)行為的發(fā)生?！?6.“上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海激動(dòng)網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛上訴案”，上海市第二中級(jí)人民法院（2010）滬二中民五（知）終字第26號(hào)民事判決書。

此外，搜索引擎頁面上的廣告與視頻分享網(wǎng)站上的廣告所具有的法律含義也不同。在“源泉”案中，法院認(rèn)為，百度MP3搜索的音樂盒上有很多廣告，但“其資源列表頁廣告和榜單列表頁廣告與某一具體的歌曲不具有對(duì)應(yīng)關(guān)系”，非屬直接獲利行為。17.上海市第一中級(jí)人民法院（2009）滬一中民五（知）初字第23號(hào)民事判決書。在“賈佳”案中，百度文庫也被認(rèn)為不存在直接獲利行為。18.北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中民終字第20479號(hào)民事判決書。但是，對(duì)于視頻分享網(wǎng)站而言，即使有法院認(rèn)為“‘直接’獲利的行為”僅指“設(shè)定下載/觀看付費(fèi)的方式等”類似行為；利用廣告盈利的方式顯然不屬于直接獲利方式，但間接獲利的行為使其負(fù)有更高的注意義務(wù)。19. “北京搜狐新媒體信息技術(shù)有限公司與上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛上訴案”，上海市第一中級(jí)人民法院（2010）滬一中民五（知）終字第88號(hào)民事判決書。大多數(shù)法院都認(rèn)為，視頻分享網(wǎng)站中影視作品數(shù)量的多少?zèng)Q定了觀看其廣告的觀眾數(shù)量的多寡，從而吸引廣告投放并獲得經(jīng)濟(jì)利益；盡管只有少數(shù)法院明確指出這屬于“直接獲得了經(jīng)濟(jì)利益”。20.“上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與北京慈文影視制作有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”，北京市第一中級(jí)人民法院(2009)一中民終字第4538號(hào)民事判決書。

四、立法移植上的疏漏，導(dǎo)致利益保護(hù)上的失衡

在我國(guó)法院，對(duì)不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者賦予不同的注意義務(wù)，其原因不在于技術(shù)本身，而在于其所采納的商業(yè)模式。信息存儲(chǔ)空間提供者因涉及的作品類型不同，其所負(fù)有的注意義務(wù)是不同的。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)上“信息類型的多樣性、信息來源的復(fù)雜性、網(wǎng)絡(luò)用戶的不特定性等因素的存在，”要“預(yù)見網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的作品究竟是否為其個(gè)人所創(chuàng)造的作品、是否屬于獲得授權(quán)或者依法可以進(jìn)行合理使用的作品”，確屬勉為其難。但是，“如果具體到影視作品的傳播，這種不可預(yù)見性就極大地降低了?！?1.上海市第一中級(jí)人民法院（2009）滬一中民五（知）終字第96號(hào)民事判決書。“影視作品的制作需要花費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力，通常情況下影視作品的相關(guān)權(quán)利人一般不會(huì)將作品在互聯(lián)網(wǎng)上免費(fèi)發(fā)布供公眾無償下載或播放”。視頻分享網(wǎng)站設(shè)置“影視”等分類頻道，作為專業(yè)網(wǎng)站“應(yīng)該意識(shí)到該頻道中極有可能會(huì)存在作品的著作權(quán)問題，應(yīng)當(dāng)盡到審查義務(wù)，”如怠于履行義務(wù)，則為主觀上存有過錯(cuò)。22.“上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與北京鳥人藝術(shù)推廣有限責(zé)任公司侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛上訴案”，上海市第一中級(jí)人民法院（2010）滬一中民五（知）終字第188號(hào)民事判決書。而且，由于視頻分享網(wǎng)站提供專門用于用戶自由上傳各類視頻的存儲(chǔ)空間這一先前行為所可能造成“侵害后果概率較大，即便令其負(fù)擔(dān)較大的預(yù)防成本也并不為過?！?3.“上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與廣東千鶴影視傳播有限責(zé)任公司侵犯錄音錄像制作者權(quán)糾紛上訴案”，上海市第一中級(jí)人民法院（2010）滬一中民五（知）終字第32號(hào)民事判決書。從過錯(cuò)認(rèn)定中“風(fēng)險(xiǎn)、效益、成本三因素綜合考量的結(jié)果來看，”要求此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任，將“促使其付出更大的努力以消除或避免侵權(quán)行為”。24.“上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與東陽華視影業(yè)有限責(zé)任公司侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛上訴案”，上海市第一中級(jí)人民法院（2009）滬一中民五（知）終字第96號(hào)民事判決書。

與美國(guó)法相比，上述對(duì)《條例》第22條規(guī)定的“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”之解釋，將判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯(cuò)的“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)的鮮艷程度降低了很多。在美國(guó)法上，紅旗標(biāo)準(zhǔn)的適用條件非常嚴(yán)格，以至于有人感慨：“除非在線服務(wù)提供者（OSP）收到了符合法定要求的通知，著作權(quán)人幾乎難以證明OSP存在知道之情形?！薄?】法院認(rèn)為紅旗不夠鮮艷的情形包括【7】206-214：eBay收到的不合要求的通知指出了其用戶銷售盜版電影；在Perfect 10, Inc. v. CCBill LLC.中，諸如“illegal.net”、“stolencelebritypics. com”中“非法”、“竊取”等明顯侵權(quán)的語詞也不構(gòu)成鮮艷飄揚(yáng)的紅旗，“密碼黑客”網(wǎng)站也是如此；在Io Group, Inc. v. Veoh Networks, Inc.案中，法院認(rèn)為用戶違反聯(lián)邦標(biāo)簽法（labeling law）也不是飄揚(yáng)的紅旗，而涉案作品的性質(zhì)（色情電影）及其需要專業(yè)制作的本質(zhì)都不構(gòu)成鮮艷的紅旗；在UMG Recordings,Inc. v. Veoh Networks, Inc.中，法院認(rèn)為，OSP僅是一般的意識(shí)到（general awareness）侵權(quán)行為的存在，并不一定被排除出DMCA第512（c）條規(guī)定的（信息存儲(chǔ)空間提供者）避風(fēng)港。

那么，我國(guó)司法為什么要降低視頻分享網(wǎng)站在主觀過錯(cuò)判斷上的“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)呢？其原則有三：

其一，我國(guó)視頻分享網(wǎng)站大都采用以侵權(quán)為基礎(chǔ)的商業(yè)模式，而該種商業(yè)模式的流行，主要原因在于我國(guó)《條例》對(duì)美國(guó)DMCA移植上的疏漏。在美國(guó)法中，避風(fēng)港規(guī)則有三個(gè)共同的適用前提（條件）【4】。其一是服務(wù)提供者制定有合適的政策，對(duì)重復(fù)侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶采取終止服務(wù)的措施并予以告知。其用意是警告重復(fù)侵權(quán)或有意濫用網(wǎng)絡(luò)而侵犯著作權(quán)之人存在不能訪問網(wǎng)絡(luò)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。其二是采納標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施保護(hù)版權(quán)作品。所謂“標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施”，是指“著作權(quán)人所采取的保護(hù)作品的技術(shù)措施，它以開放、公平、自愿、多產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的方式，由權(quán)利人和服務(wù)提供者之間一致同意所開發(fā)出來，且能夠?yàn)槿魏稳艘院侠?、非歧視性條件所獲得，并不會(huì)構(gòu)成服務(wù)提供者的實(shí)質(zhì)性成本或成為其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)的實(shí)質(zhì)性負(fù)擔(dān)”。這體現(xiàn)了法律通過技術(shù)來保護(hù)著作權(quán)的解決方案。其三是指定代理人，以受理權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)之通知。這些規(guī)則體現(xiàn)了法律促進(jìn)服務(wù)提供者和權(quán)利人之間相互合作的基本態(tài)度。但是，《條例》并沒有對(duì)前兩個(gè)條件予以規(guī)定；這是我國(guó)許多視頻分享網(wǎng)站專設(shè)“影視”頻道、并將其與“原創(chuàng)”頻道等相并列的重要原因。因?yàn)椤稐l例》向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傳遞了錯(cuò)誤的信息：它們無需考慮其商業(yè)模式對(duì)著作利益的影響問題。其內(nèi)在的推理就是：避風(fēng)港制度體現(xiàn)了技術(shù)中立原則，只要承認(rèn)視頻分享技術(shù)或信息定位技術(shù)的合法性，就可以推定所有使用此類技術(shù)的商業(yè)模式就是合法的。

其次，它也體現(xiàn)了我國(guó)部分行業(yè)的商業(yè)環(huán)境中對(duì)待知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本態(tài)度。Youtube所提供的視頻都是十多分鐘左右的短片，其對(duì)于具有重要商業(yè)價(jià)值的電影等作品的傳播而言，其影響可能要小很多。前述Io Group案中的Veoh網(wǎng)站也僅有幾分鐘到四十分鐘左右的短片。谷歌公司的美國(guó)音樂搜索，強(qiáng)調(diào)技術(shù)中立，并未通過技術(shù)對(duì)搜索和鏈接之結(jié)果進(jìn)行諸如以歌手、唱片等直接針對(duì)作品的分類與排行榜，從而對(duì)顯示結(jié)果進(jìn)行干預(yù)，其試聽也常常限于十幾秒的音樂，而非整首曲子。而我國(guó)的視頻分享網(wǎng)站在視頻文件的長(zhǎng)度上并未做任何限制，“影視”頻道常常是完整的電影和電視連續(xù)劇。MP3音樂搜索的“試聽”功能也能夠完整或近乎完整地欣賞到整首曲子。

著作權(quán)法承認(rèn)技術(shù)中立原則并不表明法律承認(rèn)所有使用該技術(shù)的商業(yè)模式都是合法的。

第三，它也體現(xiàn)了我國(guó)關(guān)于傳播（電信）的法律法規(guī)未能執(zhí)行合理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策。信息技術(shù)的發(fā)展促使了媒介融合，也促使了傳統(tǒng)上分屬私法和公法的版權(quán)法和傳播法的融合。例如，美國(guó)聯(lián)邦電信委員會(huì)在2003年11月曾頒布了《廣播標(biāo)志令》（Broadcast Flag Order），要求所有能夠接收數(shù)字電視信號(hào)的消費(fèi)產(chǎn)品在2005年7月1日前均需符合ATSC臺(tái)標(biāo)保護(hù)技術(shù)，該技術(shù)將限制使用者對(duì)數(shù)字電視信號(hào)的再次傳播，從而起到了保護(hù)版權(quán)的作用【8】。我國(guó)《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》第15條第2款要求服務(wù)提供者保護(hù)、尊重版權(quán)，但并未有強(qiáng)制性的法律措施。

以侵權(quán)為基礎(chǔ)的商業(yè)模式嚴(yán)重?fù)p害了權(quán)利人的合法利益。為了實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的利益平衡，我國(guó)法院降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯(cuò)的“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)，使其矯正不當(dāng)商業(yè)模式對(duì)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的損害；但是，法院也有可能使得某些具有不當(dāng)目的之商業(yè)模式能夠得以生存，最終仍是損害了文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

五、避風(fēng)港規(guī)則的立法完善

在我國(guó)，信息定位服務(wù)與信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者負(fù)有不同的注意義務(wù)；即使同為信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者，因其商業(yè)模式（或服務(wù)）不同而負(fù)有不同的注意義務(wù)。這雖然是法院為實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的利益平衡所采取的權(quán)宜之計(jì)，但這種策略性地解釋《條例》第22、23條將導(dǎo)致法律適用缺乏一致性和可預(yù)期性。在搜索引擎之場(chǎng)合，僵化地適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，雖然促進(jìn)了搜索技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，但也嚴(yán)重?fù)p害了著作權(quán)人的利益；而法律本可以在技術(shù)發(fā)展和權(quán)利保護(hù)之間取得更好的平衡。

（一）區(qū)分技術(shù)中立原則與商業(yè)模式的合法性

著作權(quán)法是傳播技術(shù)的產(chǎn)物，被認(rèn)為符合技術(shù)中立原則。一般認(rèn)為，權(quán)利人需要對(duì)新技術(shù)帶來的市場(chǎng)有足夠的控制力以維護(hù)有意義的激勵(lì)，但也不能使新技術(shù)的擴(kuò)散變得不可能。為此，著作權(quán)法的基本原則，無論是權(quán)利的保護(hù)還是權(quán)利的限制，其適用并不考慮其背后所使用的技術(shù)【9】。著作權(quán)法承認(rèn)技術(shù)中立原則并不表明法律承認(rèn)所有使用該技術(shù)的商業(yè)模式就是合法的。例如，視頻分享網(wǎng)站的“商業(yè)營(yíng)利模式就是在網(wǎng)頁上加插廣告，吸引視頻觀看者，增加流量對(duì)其具有直接的利益關(guān)系”；網(wǎng)站在首頁提供搜索服務(wù)，設(shè)置“影視”的分類頻道，其本質(zhì)就是為了增加流量。網(wǎng)站對(duì)其注冊(cè)用戶上傳的影視作品極大可能是未經(jīng)授權(quán)的這一事實(shí)不但應(yīng)當(dāng)知道，而且是“放任和鼓勵(lì)的”。25.上海市第一中級(jí)人民法院（2010）滬一中民五（知）終字第188號(hào)民事判決書。這種將新技術(shù)使用于以侵權(quán)為基礎(chǔ)的商業(yè)模式，并不能受到法律的保護(hù)。在“網(wǎng)樂”案中，法院認(rèn)為，確實(shí)“應(yīng)當(dāng)考慮著作權(quán)人的合法權(quán)利，也要考慮科技發(fā)展的客觀要求，還要考慮社會(huì)公眾獲得信息的正當(dāng)權(quán)利?！钡牵挂郧謾?quán)為基礎(chǔ)的商業(yè)模式，“并非是對(duì)視頻分享技術(shù)本身的否定，更談不上限制其進(jìn)一步的發(fā)展?！狈ㄔ哼M(jìn)一步指出：“如果一項(xiàng)技術(shù)僅使用于侵權(quán)行為，那就不應(yīng)當(dāng)給予其發(fā)展的法律空間?！?6.“上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與網(wǎng)樂互聯(lián)（北京）科技有限責(zé)任公司侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛上訴案”，上海市第一中級(jí)人民法院（2009）滬一中民五（知）終字第19號(hào)民事判決書。

（二）以“合理替代設(shè)計(jì)”標(biāo)準(zhǔn)作為避風(fēng)港規(guī)則的適用前提

那么，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，如何確保避風(fēng)港制度不會(huì)庇護(hù)以侵權(quán)為基礎(chǔ)的商業(yè)模式？蒙內(nèi)爾教授和尼莫教授提出，產(chǎn)品責(zé)任法的“合理替代設(shè)計(jì)”標(biāo)準(zhǔn)可資借鑒，筆者深表贊同并已經(jīng)撰文深入闡釋。即，判斷服務(wù)提供者主觀上是否明知或應(yīng)知，以其商業(yè)模式的設(shè)計(jì)是否具有合理替代為標(biāo)準(zhǔn)，如果服務(wù)提供者能夠采取而未能采取合理替代設(shè)計(jì)以避免侵犯版權(quán)的行為，這將構(gòu)成其行為的可歸責(zé)性【10】。 例如，我國(guó)很多搜索引擎提供的音樂搜索服務(wù)符合促進(jìn)信息獲取的公共政策，音樂搜索服務(wù)提供了音樂試聽功能，它是為了使用戶識(shí)別和判斷搜索結(jié)果，類似于文本搜索結(jié)果中的“摘要和縮略圖”的功能。但是，我國(guó)有些搜索引擎在設(shè)計(jì)試聽功能時(shí)未能符合“合理替代設(shè)計(jì)”標(biāo)準(zhǔn)。從方便公眾獲取版權(quán)作品的因素來看，搜索引擎提供十幾秒至三十秒之間的試聽是合理的，也是必須的；但如果它能夠使得用戶在搜索引擎的頁面上完整或近乎完整地欣賞到整首音樂，從而成為版權(quán)作品的替代市場(chǎng)，就嚴(yán)重影響到了著作權(quán)人的合法利益。搜索引擎在設(shè)計(jì)試聽功能時(shí)，完全可以做到僅播放小部分音樂，以方便用戶識(shí)別搜索結(jié)果。

我國(guó)也有法院開始認(rèn)識(shí)到“合理替代設(shè)計(jì)”標(biāo)準(zhǔn)在避風(fēng)港規(guī)則適用中的價(jià)值。例如，在新近由北京市海淀區(qū)人民法院初審的“上海漢濤信息咨詢有限公司訴愛幫聚信（北京）科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案”中，法院就開始認(rèn)識(shí)到，垂直搜索服務(wù)提供者即使符合服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，其信息提供也“不得對(duì)（權(quán)利人）造成市場(chǎng)替代的后果?！薄巴ㄟ^（被告）的搜索服務(wù)，用戶可直接獲取涉案作品的絕大部分內(nèi)容，基本實(shí)現(xiàn)獲取信息的目的。”因被告“未對(duì)使用范圍、方式、目的作出合理限制，（被告）網(wǎng)上的涉案作品已經(jīng)構(gòu)成（原告）相應(yīng)作品的實(shí)質(zhì)性替代，”故依法構(gòu)成侵權(quán)。27.北京市海淀區(qū)人民法院（2010）海民初字第4253號(hào)民事判決書。該法院的司法意見是非常正確的，它平衡了信息定位服務(wù)提供和著作權(quán)保護(hù)之間的內(nèi)在需求，提出了服務(wù)提供者在搜索技術(shù)的設(shè)計(jì)上應(yīng)考慮到對(duì)作品的利用須做出“合理限制”。

綜上所述，我國(guó)《著作權(quán)法》在第三次修訂時(shí)，應(yīng)該在現(xiàn)行法第48條之后增訂一條：

“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，未能采取合理技術(shù)保護(hù)著作權(quán)的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在符合法定的條件下，可以不承擔(dān)賠償責(zé)任；其具體條件由國(guó)務(wù)院另行制定。”

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