關(guān)于完善我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的幾點思考

　　摘 要：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的完善是農(nóng)村土地制度改革的重要內(nèi)容。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式規(guī)范化與否，對廣大農(nóng)民土地權(quán)益的保護，維護農(nóng)村社會穩(wěn)定，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，促進農(nóng)業(yè)的規(guī)?；?、集約化經(jīng)營具有重大的意義。文章著重分析了我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀，尤其是對現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式存在的問題分析，進而嘗試性地提出了完善現(xiàn)有的土地制度、建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中介機制、建立完善的社會保障機制以及建立健全相關(guān)法律制度等四點完善我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的建言。
　　關(guān)鍵詞：土地承包經(jīng)營權(quán) 農(nóng)地流轉(zhuǎn)方式 農(nóng)村土地制 社會保障
　　中圖分類號:F301 文獻標(biāo)識碼:A
　　文章編號:1004-4914（2010）12-183-03
　　
　　隨著農(nóng)村生產(chǎn)力的發(fā)展，二、三產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域不斷拓展，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的規(guī)模擴大頻率加快，土地流轉(zhuǎn)方式也呈現(xiàn)多樣化。然而理論和實踐中對于土地的流轉(zhuǎn)方式卻有不盡相同的觀點，有學(xué)者從土地對農(nóng)民的社會保障功能及維護農(nóng)村穩(wěn)定的角度考慮，認為應(yīng)當(dāng)限制多樣化的土地流轉(zhuǎn)方式，禁止土地的自由流轉(zhuǎn)；也有學(xué)者從保護土地承包人的權(quán)利和遵循市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律出發(fā)，認為應(yīng)當(dāng)允許土地的自由流轉(zhuǎn)。土地流轉(zhuǎn)問題關(guān)系重大，涉及多方面的利益，政治上牽連到農(nóng)村的穩(wěn)定、經(jīng)濟上關(guān)系到土地產(chǎn)出的效率、法律上涉及到規(guī)范化問題。我們要在充分保護農(nóng)民合法權(quán)益，促進農(nóng)村經(jīng)濟不斷發(fā)展的前提下，探索多樣化的流轉(zhuǎn)方式，積極鼓勵和引導(dǎo)土地的合理化流轉(zhuǎn)。
　　一、我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的現(xiàn)狀分析
　?。ㄒ唬┪覈F(xiàn)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式
　　我國現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式主要有轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押等方式。
　　1.轉(zhuǎn)讓。所謂土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指承包方有一定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源，經(jīng)承包方申請和發(fā)包方同意，將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)讓渡給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由其履行相應(yīng)土地承包合同的權(quán)利和義務(wù)。轉(zhuǎn)讓后原土地承包關(guān)系自行終止，原承包方承包期內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)部分或全部滅失。在現(xiàn)今社會保障體系還很不完善的條件下，土地對農(nóng)民而言不但是一種生產(chǎn)資料，更是一種生活資料，具有一定的社會保障功能，如果農(nóng)戶在沒有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或非農(nóng)收入的前提下將承包的土地進行轉(zhuǎn)讓的話，將會失去最基本的生活來源，成為無業(yè)游民，增加社會的不穩(wěn)定因素。因此對于土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，國家在立法時給予了一定程度的限制，從《民法通則》確認土地承包經(jīng)營權(quán)到《農(nóng)村土地承包法》再到《物權(quán)法》其中有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定來看，現(xiàn)行立法均不承認其自由轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)過發(fā)包方的同意土地承包經(jīng)營權(quán)人才能將其承包的土地進行轉(zhuǎn)讓。筆者認為，從我國當(dāng)前的國情以及農(nóng)村社會經(jīng)濟的現(xiàn)狀來看，對土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓進行一些立法上的限制具有一定的合理性。
　　2.出租或轉(zhuǎn)包。所謂土地承包經(jīng)營權(quán)出租，一般被認為是指承包人將土地承包經(jīng)營權(quán)出租給本集體經(jīng)濟組織以外的人進行生產(chǎn)經(jīng)營，承租人支付租金，原承包合同仍由承包方履行的行為；轉(zhuǎn)包則一般被界定為承包人將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包給本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的成員進行生產(chǎn)經(jīng)營，受讓人支付轉(zhuǎn)包費原承包合同仍由承包方履行的行為。在理論和實踐中，人們通常把轉(zhuǎn)包和出租確定為兩種不同的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式。筆者認為，將土地承包經(jīng)營權(quán)出租和轉(zhuǎn)包統(tǒng)一使用土地承包經(jīng)營權(quán)出租的概念更符合市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。從資源配置來說，出租更接近市場配置資源的方式，租金更接近市場交易形成的價格，使用土地承包經(jīng)營權(quán)出租，更有利于進行市場化運作，擴大了農(nóng)民的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，有利于保護土地承包經(jīng)營權(quán)人和承租人雙方的共同利益；從具體實踐來看，一些地方把受讓方是不是本集體經(jīng)濟組織成員看成是轉(zhuǎn)包與出租的基本區(qū)別，這一界定沒有實際意義，因為無論是本集體經(jīng)濟組織成員還是本集體經(jīng)濟組織以外的第三人，在通過轉(zhuǎn)包或出租獲得的土地上都享有相同的權(quán)利；從概念的內(nèi)涵上來看，土地承包經(jīng)營權(quán)出租是一個包容性很強的概念，而且轉(zhuǎn)包并不是一個嚴(yán)格的法律概念，它是在特定的歷史條件下形成的，但現(xiàn)在把土地承包經(jīng)營權(quán)出租與轉(zhuǎn)包分別界定的歷史原因已經(jīng)不存在。
　　3.入股。土地承包經(jīng)營權(quán)入股，是指農(nóng)戶在家庭承包責(zé)任制的基礎(chǔ)上，以土地承包經(jīng)營權(quán)作價入股的方式組成股份合作制農(nóng)業(yè)企業(yè)，實行農(nóng)業(yè)合作經(jīng)營的制度，它包括兩層含義：一是農(nóng)戶將一定面積的土地承包經(jīng)營權(quán)進行量化，折算成一定單位的股份；二是農(nóng)戶以土地承包經(jīng)營權(quán)入股設(shè)立股份合作企業(yè)，從事農(nóng)業(yè)合作經(jīng)營。
　　從各地的入股實踐來看，主要表現(xiàn)為三種形式：(1)將村集體土地與農(nóng)村集體經(jīng)營性資產(chǎn)一起折股量化，明確每個社員的股份，經(jīng)營收益按股分紅；(2)僅將原社區(qū)集體經(jīng)濟組織發(fā)包給農(nóng)戶的承包經(jīng)營權(quán)作股，組建新的股份合作組織，對入股的土地實行統(tǒng)一規(guī)劃、開發(fā)和經(jīng)營；(3)農(nóng)戶以土地承包經(jīng)營權(quán)折價參股。在一些經(jīng)濟比較發(fā)達的沿海地區(qū)，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)采用入股方式比較普遍，這些地區(qū)二、三產(chǎn)業(yè)比較發(fā)達，農(nóng)民從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的比較多，非農(nóng)收入占的比例比較大，對土地的依賴程度減弱。土地承包經(jīng)營權(quán)入股以后可以實現(xiàn)集約化、規(guī)?；?jīng)營，有利于提高勞動生產(chǎn)率，體現(xiàn)財產(chǎn)的增值功能，提高當(dāng)?shù)剞r(nóng)民的生活水平。
　　4.抵押。土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，是指抵押人（原承包方）通過農(nóng)村土地承包方式承包取得物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)有效存在的前提下，以不轉(zhuǎn)移農(nóng)村土地之占有，將物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)作為債權(quán)擔(dān)保的行為。抵押人不履行債務(wù)時，債權(quán)人（即抵押權(quán)人）依照擔(dān)保法規(guī)定拍賣、變賣物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)的價款中優(yōu)先受償或以物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)折價受償。國家從土地對絕大多數(shù)農(nóng)民來說仍具有很強的社會保障功能以及保護耕地過多流失出發(fā)，禁止以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押。由于我國農(nóng)村的社會保障體系仍不完善，在沒有穩(wěn)定非農(nóng)收入的前提下，失地農(nóng)民就會失去賴以生活的基礎(chǔ)，增加社會的不穩(wěn)定因素。但從土地承包經(jīng)營權(quán)人來說，在其經(jīng)營土地的過程中，在發(fā)展經(jīng)濟及對土地進行投入缺乏資金的情況下，需要土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)揮其融資功能。筆者認為，土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押是在不改變原有土地承包關(guān)系的基礎(chǔ)上進行的，它并不必然的導(dǎo)致承包經(jīng)營權(quán)人失去承包的土地?，F(xiàn)行法既然同意土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，也應(yīng)該允許其相同限制條件下的抵押，當(dāng)然也可以增加一些特殊規(guī)定，比如抵押的對象以及抵押權(quán)人不可以改變其農(nóng)業(yè)用途等。
　?。ǘ┊?dāng)前我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式存在的主要問題
　　當(dāng)前我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式存在的主要問題體現(xiàn)在以下幾個方面：
　　1.土地承包經(jīng)營權(quán)主體地位虛化。在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，無論以何種方式的流轉(zhuǎn)，其流轉(zhuǎn)的主體和當(dāng)事人都應(yīng)是承包方，承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式。但在具體實踐中，集體經(jīng)濟組織通常以管理者的身份對承包方進行行政手段、準(zhǔn)行政手段的干預(yù)，強迫或者阻礙土地承包經(jīng)營權(quán)人對承包土地的自主流轉(zhuǎn)。其中最典型的，也是國家明令禁止的一種現(xiàn)象——“反租倒包”，“反租倒包”是指集體經(jīng)濟組織將已發(fā)包給農(nóng)戶的土地反租回集體，集體將土地集中后再重新租給本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶或者集體經(jīng)濟組織以外的人，實際上是集體將農(nóng)戶的小塊承包地租過來，再進行整理形成規(guī)模后轉(zhuǎn)租給第三方。發(fā)包方有可能從承租與轉(zhuǎn)租中獲取其中的差價，擠占承包方應(yīng)得的全部利益，嚴(yán)重損害了承包方在土地流轉(zhuǎn)中的完全當(dāng)事人地位，阻礙了承包方對土地的自主、自愿流轉(zhuǎn)。還有一些地方的村組織負責(zé)人為了引進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資金，以當(dāng)事人的身份出面，以非常優(yōu)惠的條件將土地出租給第三人，損害了原承包經(jīng)營權(quán)人的利益。因此，在土地承包經(jīng)營權(quán)具體流轉(zhuǎn)中，由于集體經(jīng)濟組織或他人的干預(yù)，土地承包經(jīng)營權(quán)主體地位嚴(yán)重虛化。
　　
　　2.耕地流失嚴(yán)重。我國是一個人口大國，耕地資源有限。隨著城鎮(zhèn)化的不斷發(fā)展、人口的持續(xù)增長、農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、生態(tài)破壞等原因，耕地面積不斷減少，人均耕地數(shù)量不斷下降。根據(jù)2006年全國土地利用變更情況調(diào)查，我國耕地由1996年的19.51億畝減少到2006年的18.27億畝，10年間共減少了1.24億畝。近幾年耕地數(shù)量仍在不斷下降，據(jù)2008年國土資源公報的數(shù)據(jù)，2008年耕地總面積為18.25億畝，同2007年相比凈減少29萬畝。在土地流轉(zhuǎn)實踐中，由于林果業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)等特種經(jīng)營比一般的糧食種植效益要高，因此受讓人為了獲取更多的經(jīng)濟利益，便將耕地轉(zhuǎn)為林果地、水塘等非耕農(nóng)用地；一些地方的土地股份合作企業(yè)突破嚴(yán)格的農(nóng)地用途管制，將集中起來的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)土地轉(zhuǎn)向二、三產(chǎn)業(yè)，甚至從事商品房開發(fā)。這些行為都導(dǎo)致了耕地資源的嚴(yán)重流失，耕地資源的保護不僅關(guān)系到耕地權(quán)利人的利益，而且關(guān)系到我國的糧食安全與社會穩(wěn)定，因此要給予特別的關(guān)注與保護。在土地流轉(zhuǎn)過程中，如何平衡好農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、土地集約化規(guī)?；?jīng)營與耕地資源保護之間的利益關(guān)系是當(dāng)今需要解決的一個難題。
　　3.法律的有關(guān)規(guī)定與實踐相脫節(jié)。《農(nóng)村土地承包法》第37條規(guī)定：“采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人同意?！比欢鴧s沒有對發(fā)包方同意權(quán)的行使作出進一步具體的界定，有可能使土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓在現(xiàn)實中發(fā)生扭曲。比如，同意權(quán)應(yīng)當(dāng)由誰來行使，是由村、組負責(zé)人，集體經(jīng)濟組織負責(zé)人還是集體經(jīng)濟組織成員會議？又如，同意權(quán)是一種監(jiān)督權(quán)還是決定權(quán)？也沒有對發(fā)包人行使同意權(quán)的限制條件作出具體的規(guī)定，這些很容易使鄉(xiāng)、村干部利用同意權(quán)的行使侵?jǐn)_正常的土地流轉(zhuǎn)。目前耕地流失的一個重要原因就是集體經(jīng)濟組織的負責(zé)人對于土地的轉(zhuǎn)讓享有事實上的決定權(quán)，廣大農(nóng)民對土地的轉(zhuǎn)讓沒有決定性質(zhì)的發(fā)言權(quán)，在耕地的流失中農(nóng)民完全處于一種被動的無可奈何的境地。
　　《農(nóng)村土地承包法》第4條第1款規(guī)定：“國家依法保護農(nóng)村土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定?！备鶕?jù)本法的規(guī)定，耕地的承包期為30年，草地為30至50年，林地為30至70年。土地承包關(guān)系的穩(wěn)定對于承包戶從事農(nóng)業(yè)勞動、對土地追加投資提供了一定的便利，然而卻無法解決新增人口以及出嫁女子的土地分配問題。在30年承包期內(nèi)很多農(nóng)戶家庭都會有人口的增加，但是卻無法分到土地，造成家庭中人多地少的局面，這對于主要依靠土地為生的家庭來說是一件關(guān)乎生計的大事。雖然法律對這個問題已經(jīng)做了一定的補救，比如《土地承包法》第28條規(guī)定，下列土地應(yīng)當(dāng)用于調(diào)整承包土地或者承包給新增人口:“(一)集體經(jīng)濟組織依法預(yù)留的機動地；(二)通過依法開墾等方式增加的；(三)承包方依法、自愿交回的?！庇捎谕ㄟ^依法開墾的方式增加土地以及承包方自愿交回土地的情況都很少發(fā)生，因此要解決人地矛盾問題最可行的方法只能是機動地。然而在現(xiàn)實生活中，由于農(nóng)村整個管理體系松散，缺乏有效的監(jiān)督體制和對違法行為制止的體制且農(nóng)民法律意識淡薄，這就造成了《農(nóng)村土地承包法》第28條的規(guī)定沒有得到事實上的實施，機動地沒有實現(xiàn)解決人地數(shù)量矛盾的目的。
　　4.集體土地所有權(quán)主體虛位。目前理論界和實踐中對集體土地所有權(quán)主體存在很大的分歧，大致有如下幾種觀點：(1)認為集體土地歸集體經(jīng)濟組織；(2)認為集體土地歸村民委員會和村民小組所有；(3)認為集體土地歸農(nóng)民集體所有；(4)認為集體土地所有權(quán)主體不明。所謂的農(nóng)村土地“集體所有”是一種虛設(shè)，其實農(nóng)村土地并沒有真正的所有權(quán)主體。由于這種集體土地所有權(quán)主體的混亂甚至錯位，難免造成對土地所有權(quán)主體的利益侵害。筆者認為，所謂集體土地所有權(quán)就應(yīng)該是全體集體成員共同所有，因此其行使主體理所應(yīng)當(dāng)是鄉(xiāng)、鎮(zhèn)農(nóng)民代表大會、村農(nóng)民代表大會、組農(nóng)民大會。然而在現(xiàn)實操作中，農(nóng)民由于缺乏行使集體所有權(quán)的組織形式和程序，土地集體所有實際上成了鄉(xiāng)、村干部的小團體所有，這在農(nóng)村基本上是一種普遍現(xiàn)象，集體所有的“集體”太抽象，實際中不易實現(xiàn)。
　　5.缺乏健全的社會保障機制。目前，阻礙了農(nóng)民承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實原因是，作為生產(chǎn)資料的農(nóng)民土地在我國特殊國情下承擔(dān)了社會保障功能。實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制以后，集體經(jīng)濟積累貧弱，失去了對成員的保障能力，而家庭也出現(xiàn)了小型化趨勢，家庭的保障功能也在減弱，并且隨著農(nóng)村集體經(jīng)濟力量的瓦解，原來的合作醫(yī)療體系也遭到了破壞。我國城鄉(xiāng)二元制度的影響，使農(nóng)民享受不了城鎮(zhèn)居民同等的待遇，在子女入學(xué)、就業(yè)、醫(yī)療、住房的等方面沒有保障，始終存在著生活上的后顧之憂。有些農(nóng)民即使在城鎮(zhèn)有了穩(wěn)定的工作和住所，但由于戶籍制度等原因，在沒有生活保障的情況下，原籍承包的土地和房產(chǎn)便成了生活的最后保障線，他們寧可拋荒也不愿將土地轉(zhuǎn)讓出去。因此，在農(nóng)村新的社會保障體系如養(yǎng)老、合作醫(yī)療等還沒有建立起來的情況下，土地保障的基礎(chǔ)性作用極大的阻礙了土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。
　　集中在有能力的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者手中，提高農(nóng)地使用效率，實現(xiàn)由小農(nóng)經(jīng)濟向農(nóng)業(yè)經(jīng)營規(guī)模化、現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變。
　　二、完善我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的對策探析
　?。ㄒ唬┩晟仆恋爻邪?jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的原則
　　完善我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式，首先需要確立相關(guān)的原則，而這些原則必須貫徹于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度改革的始終。
　　1.“自愿、合法、有償、有序”是土地流轉(zhuǎn)中最基本的法律原則?！白栽浮奔丛谕恋厥褂脵?quán)流轉(zhuǎn)中，承包權(quán)人享有充分的當(dāng)事人地位，有權(quán)自主決定是否流轉(zhuǎn)以及流轉(zhuǎn)的方式，發(fā)包方不得采用行政手段、準(zhǔn)行政手段強迫或者阻礙承包方依法進行的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)；“合法”即土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)必須依法進行，包括流轉(zhuǎn)的方式合法、主體資格合法、程序合法等；“有償”即土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)注重對農(nóng)戶利益的保護以及補償機制，采用入股、抵押等市場經(jīng)濟手段進行流轉(zhuǎn)時應(yīng)堅持等價有償原則；“有序”即土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)要因地制宜，采取的流轉(zhuǎn)方式要與當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況相適應(yīng)，不可急功近利、大肆進行規(guī)?；?jīng)營，流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)循序漸進地推行。
　　2.不得改變農(nóng)村土地所有權(quán)的性質(zhì)和主體種類。農(nóng)村土地所有權(quán)性質(zhì)分為兩種：一種是國有土地所有權(quán)；另一種是農(nóng)民集體土地所有權(quán)。國有土地所有權(quán)的主體是國家，而村集體土地所有權(quán)的主體是村農(nóng)民集體，組集體土地所有權(quán)的主體是組農(nóng)村集體，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體土地所有權(quán)主體是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體。農(nóng)村土地使用權(quán)無論采用轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、入股、抵押、互換等何種方式進行流轉(zhuǎn)均不得改變其所有權(quán)的性質(zhì)以及主體種類。
　　3.不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途。農(nóng)業(yè)用地主要包括耕地、林地、草地等，耕地是我國最為重要的農(nóng)用地，但它卻是流失最為嚴(yán)重的一種。據(jù)2008年《國土資源公報》的數(shù)據(jù)顯示，2008年全國耕地總面積為18.2574億畝，同2007年相比凈減少29萬畝，其中全國建設(shè)占用耕地287.4萬畝，災(zāi)毀耕地37.2萬畝，生態(tài)退耕11.4萬畝，因農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整減少耕地37.4萬畝。耕地的保護關(guān)系著國家的糧食安全以及社會的穩(wěn)定，因此在土地流轉(zhuǎn)過程當(dāng)中，必須嚴(yán)禁將耕地轉(zhuǎn)變?yōu)榉寝r(nóng)用地或進行商業(yè)化操作。
　　4.受讓方必須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力。為了防止無能力及無心從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，應(yīng)將土地使用權(quán)流向有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的人，將土地盡量向種田能手集中，從而實現(xiàn)農(nóng)業(yè)的規(guī)?；图s化經(jīng)營。因此，無論以何種方式進行土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，其受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的限制，是保持土地農(nóng)業(yè)用途的內(nèi)在要求，是出讓方應(yīng)當(dāng)堅持的一項重要原則。
　　
　?。ǘ┩晟仆恋爻邪?jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的具體對策
　　根據(jù)上述的四點原則，完善我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的具體對策可以從以下幾方面入手：
　　1.完善現(xiàn)有的農(nóng)村土地制度。農(nóng)村土地承包制是一項沒有完成的制度改革，根據(jù)有三：一是改革沒有解決土地所有權(quán)問題，沒有把土地所有權(quán)和農(nóng)戶宅基地所有權(quán)歸還農(nóng)民；二是沒有給予農(nóng)民以長期永久經(jīng)營使用權(quán)和土地處置權(quán)；三是沒有將農(nóng)村集體組織改造為名正言順的社區(qū)合作經(jīng)濟組織，如土地合作社。改革也沒有建立起以農(nóng)民為主體直接將土地資源變成財富的制度和機制。有學(xué)者認為，土地私有化是完善現(xiàn)有土地制度、解決土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)障礙的良策，因為私有化以后便可以建立明晰的產(chǎn)權(quán)制度，農(nóng)民可以將土地自由的買賣和流轉(zhuǎn)，有利于實現(xiàn)規(guī)?；?jīng)營，同時私有制能夠充分調(diào)動農(nóng)民對耕地自我保護以及追加投入的積極性?？傊?，私有化是真正實現(xiàn)農(nóng)民對土地的利用效率，讓農(nóng)民放心耕種的正確選擇。
　　然而筆者認為，我們應(yīng)該在堅持土地公有制的前提下，完善現(xiàn)有的土地制度，進而促進農(nóng)村承包土地的自由流轉(zhuǎn)：首先，在農(nóng)村土地歸集體經(jīng)濟組織所有的情況下，并不影響土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，農(nóng)民作為流轉(zhuǎn)當(dāng)事人，可采用轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、入股、抵押等方式，進行土地的自由流轉(zhuǎn)。其次，可在堅持土地公有制的前提下，賦予農(nóng)民長期而穩(wěn)定的土地承包經(jīng)營權(quán)，甚至可以允許繼承。在現(xiàn)有政策為30年承包期內(nèi)，基本上只有一代人，農(nóng)戶在耕種或放牧?xí)r很少考慮下一代人的利益，更不會注意對土地的保護。倘若使農(nóng)戶承包的經(jīng)營權(quán)長期保持不變，則可以培育我國農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的后勁，有利于農(nóng)村經(jīng)濟的持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。
　　2.建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的中介機制。在現(xiàn)有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)關(guān)系中，集體經(jīng)濟組織一直充當(dāng)著中介服務(wù)的角色，免不了會利用行政、準(zhǔn)行政手段干涉交易主體合法的使用權(quán)、處置權(quán)和收益權(quán)，阻礙土地的自由流轉(zhuǎn)，損害承包經(jīng)營權(quán)人的合法權(quán)利。因此，有必要建立一個獨立于集體經(jīng)濟組織和土地承包經(jīng)營權(quán)人之外的中介機構(gòu)，再配套完整的關(guān)于土地流轉(zhuǎn)中介機構(gòu)運作的相關(guān)政策法規(guī)，以達到約束和指導(dǎo)的目的。初步設(shè)想中介服務(wù)結(jié)構(gòu)主要由三類組成：第一類是土地交易所；第二類是土地評估事務(wù)所；第三類是土地銀行或土地融資機構(gòu)。土地銀行可以將因勞動力缺乏無人耕種的土地以及在城鎮(zhèn)已有穩(wěn)定非農(nóng)收入和固定住所人的土地進行收購，再以合理的價格出售或出租給種田能手，使這種土地銀行在我國規(guī)模經(jīng)營和勞動力轉(zhuǎn)移過程中發(fā)揮積極作用。但對于土地銀行的運行機制應(yīng)有嚴(yán)格的規(guī)范，比如對收購?fù)恋氐膶ο笠袊?yán)格限制；不得改變土地所有權(quán)的權(quán)屬性質(zhì)；交易價格方面要遵守市場經(jīng)濟規(guī)律；保證其收購?fù)恋氐霓r(nóng)業(yè)用途等，都要有一套完整的約束機制。
　　3.建立完善的社會保障體系。現(xiàn)實生活中，阻礙土地承包經(jīng)營權(quán)自由流轉(zhuǎn)最重要的因素就是土地對于廣大農(nóng)民的社會保障功能。土地流轉(zhuǎn)在促進規(guī)?；耐瑫r，將會不可避免地使一部分農(nóng)民失去土地承包經(jīng)營權(quán)，比如在轉(zhuǎn)讓、抵押等方式中，這種情況就會發(fā)生。為了清除這一障礙，剝離土地使用權(quán)的社會保障功能，就必須建立農(nóng)地社會保障替代體系，逐步消除城鄉(xiāng)二元制度，使農(nóng)戶在社會保險福利制度等方面能夠享受與城鎮(zhèn)居民同等的待遇。在實際操作過程中可通過設(shè)定農(nóng)村就業(yè)保險和農(nóng)村人口養(yǎng)老保障來實現(xiàn)對農(nóng)地福利保障功能。保險要面向全部村民，基金來自社區(qū)向承租體的村民收取的地租基金，?？顚Ｓ茫纱嫒脬y行，也可委托專門的機構(gòu)管理和運作，社區(qū)土地所有權(quán)主體負責(zé)福利申請人的資格認定，并經(jīng)村民大會表決通過。有了這些系統(tǒng)的保障機制，土地承包經(jīng)營權(quán)人在土地流轉(zhuǎn)中就沒有后顧之憂，這為促進土地流轉(zhuǎn)方式的多樣化提供了條件，也可使農(nóng)民在農(nóng)村土地市場化的進程中，大膽地探索流轉(zhuǎn)的新形式。如今在很多地方推廣的農(nóng)村專業(yè)合作社，它在實現(xiàn)農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營及農(nóng)民的社會保障問題方面發(fā)揮了積極作用，這是土地流轉(zhuǎn)方式發(fā)展的一大趨勢。
　　4.建立健全的土地流轉(zhuǎn)法律體系。目前《農(nóng)村土地承包法》、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》、《物權(quán)法》以及《土地管理法》等法律法規(guī)都有關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定，但從法律體系的角度來看，有關(guān)土地流轉(zhuǎn)的法律體系存在諸多問題：一是《憲法》當(dāng)中的土地財產(chǎn)權(quán)概念不成熟，集體土地所有權(quán)主體及權(quán)限不明與農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)不完善等問題仍未得到根本解決；二是有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的配套法律法規(guī)不完善；三是現(xiàn)行有關(guān)土地流轉(zhuǎn)的法律法規(guī)中對土地流轉(zhuǎn)的限制較多，嚴(yán)重阻礙了土地的自由流轉(zhuǎn)。比如關(guān)于繼承問題，目前立法尚不允許耕地的可繼承性，筆者認為在堅持土地承包經(jīng)營權(quán)長期穩(wěn)定的前提下，允許耕地可以繼承，有利于對耕地的追加投入和保護，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。在抵押方面，現(xiàn)行立法禁止耕地抵押，筆者認為，既然允許土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，也應(yīng)當(dāng)允許相同限制條件下的抵押，當(dāng)然還可以增加一些特殊的規(guī)定。再比如，現(xiàn)行法律均不允許土地承包經(jīng)營權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓，需經(jīng)發(fā)包人同意，但又沒有具體規(guī)定不允許轉(zhuǎn)讓的限制條件，這樣很容易成為發(fā)包人濫用其權(quán)利的手段。因此，立法時應(yīng)明確規(guī)定發(fā)包人不同于轉(zhuǎn)讓的幾種情形，除此之外，應(yīng)當(dāng)允許其轉(zhuǎn)讓。我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律體系的完善，應(yīng)該通過完善憲法解決土地權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)問題，通過完善物權(quán)法解決土地所有權(quán)主體及權(quán)限不明等基本問題，并制定新的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律規(guī)范以適應(yīng)不斷變化的形勢和經(jīng)濟發(fā)展對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的要求。
　　
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