對有限公司股東退股權制度的再認識

　　摘 要:公司的本質，即公司是什么，是數百年來一直困擾東西方公司法學者們的難題，學者們對公司本質的爭論也從來沒有停止過，雖然很多情形下，這些論爭帶有許多形而上學的色彩。從法律角度而言，這些爭論對于公司法律制度的研究以及時間問題的解決，卻又是一個無法回避的前提性問題。正確理解公司的本質，就能更好地理解公司法設置的公司基本制度，就能正確理解股東退股權制度，對我國公司法各項制度的完善不無裨益。
　　關鍵詞:公司本質 股東退股 退股權制度
　　中圖分類號:F830.91 文獻標識碼:A
　　文章編號:1004-4914（2010）12-075-02
　　
　　一、對公司本質的重新解讀
　　“公司是西方法理社會演化出來的產物。”作為一種企業(yè)形式，西方國家商事公司的雛形在中世紀就已經存在，經過數百年的發(fā)展，西方國家商事公司逐步形成了完善的公司法律體系。在逐步發(fā)展與演化中形成了良好的商事公司傳統(tǒng)。但對“公司是什么”的本質問題仍然是爭論不休。單從法律角度而言，在英美法系國家，對于“公司”概念的理解，含義就比較復雜。以英美為例，英國公司法一般以“company”一詞來表述公司；而在美國，其公司法立法主要由各州分別進行，而各州的公司法一般也不對公司概念進行界定，因此關于公司的定義一直是眾說紛紜，但在表述上通常以“corporation”一詞稱之。
　　以德法為代表的大陸法系國家，對于“公司是什么的”的問題，也同樣存在著非常激烈的爭論。幾乎沒有國家在其名目繁多的商法與民法等成文法律之中專門、明確、完整地定義公司的概念，對公司的界定散見于諸多法律之中；同時，大陸法系國家對公司本質的爭論多集中在法人問題上，而在公司法人理論中，一般認為有三種不同學說：“法人實在說“（corporate realism），“法人擬制說“（fiction theory）與“法人否認說”（symbol theory）。法人實在說用來說明公司的實體性，而法人擬制說則是指公司的人格和責任均來源于法律，法人否認說則是指公司是自然人的集合。對于此三種觀點，起初，“法人實在說”在學術界的討論中占據上風，但各國法律中，“法人擬制說”逐漸盛行。
　　對于公司的本質，即“公司是什么”，簡單一點，就是“公司是股東的財產，還是一個獨立的實體”的問題。兩大法系國家對公司本質的問題的爭論莫不集中于這一點上。我國2005年新修訂的公司法對公司本質的界定，集中于第3條和第4條，其中第3條規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。第4條規(guī)定：公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利?？梢钥闯?，我國《公司法》對于公司的界定是以“公司是獨立的實體，股東享有有限的權利為準的。
　　經濟層面分析，公司是一個有法人人格的獨立的法律實體，但將公司看作是法律實體主要是為了公司經營與國家管理的便利考量。正如美國學者所說的：“較好的例子是公司能夠以自己的名義擁有不動產，……法人人格明顯節(jié)省交易成本，而這些例行的節(jié)省積累起來，效果是極為顯著的，……這種作用特別可能產生社會性效益?！边@些觀點明顯站在市場或社會的角度，站在公司的社會角度考慮的。對于投資者而言，公司是一種他想要的僅僅是怎樣找到更好的工具，怎樣賺到更多的錢。企業(yè)形式有合伙、個人企業(yè)、公司等多種形式，當投資者選擇公司這種企業(yè)形式時，僅僅表明他在眾多投資形式中選擇了公司而已。因此，公司投資者的投資工具，就如同農民耕地時選擇耕犁一樣普通。公司僅僅是投資者的一種有用的工具，與人類吃飯需要借助碗、筷沒有本質的區(qū)別。
　　社會是由單個自然人組成，作為自然人，有自己獨立的意思表示，這樣，社會經濟生活才能進步與發(fā)展。但是，公司法人卻不能有自己獨立的意思表示，“公司的意志和利益是公司外部作為獨立主體的資本所有者的意志和利益，公司不應該有自己的意志。公司的意志應該是也只能是公司全體股東的意志，如果不是，這個公司就異化了，異化成股東和社會的異化物。”因此，公司的法人性是擬制的，它僅僅是公司的外在特征，公司是股東投資的工具或者手段，股東是公司的所有權益享有者則是公司的本質。雖然各國公司法律從來就未見有規(guī)定：“公司是股東的工具，股東是公司財產的所有者權益享有者”這樣的字眼，但在社會悠久的私有財產保護制度下，股東出資的公司理所當然地由股東享有其所有者權益。
　　人們難以想象，投資者將自己的合法的財產投資到公司中，自己的財產就變成了公司的財產，而自己僅僅享有有限的權利，且自己享有的股權卻成了所謂的附條件債權或基于股東地位的綜合性權利。如若如此，公司和公司制度鼓勵投資、保護投資者權益的價值也就喪失殆盡了。
　　法人性是公司的表象，法人財產權概念的提出是不準確的，必須予以摒棄，樹立以股東為本的公司法治概念。這對于保護投資者利益，尤其是中小投資者利益大有幫助。理解公司的本質，是建立股東退股權的前提。
　　二、退股權制度的發(fā)展介紹
　　所謂“退股”，（德文為“austritt”，英文為“withdrawl”）是指股東要求接觸其與公司的關系，是股東主動退出公司的方式之一。退股權制度在歐洲、美洲許多國家都有建立。作為大陸法系的典型代表，德國的制度建立過程是值得我們學習的，因此，本文只介紹退股權制度在德國的發(fā)展。在德國，根據《德國有限公司法》的規(guī)定，股東退出公司，喪失股東身份，有以下幾種原因：股東轉讓出資給他人;對于怠于繳納出資額股東的失權規(guī)定;章程記載的沒收規(guī)定;司法訴訟解散公司退出制度。通過以上可以看出，德國有限公司法并沒有明確規(guī)定“退股”制度作為股東退出公司的的方式。德國的商事立法雖然沒有明文規(guī)定退股權制度，但法律沒有明文規(guī)定并不證明不存在。由于有限公司人和性的存在，不可避免地使股東遇到難以逃脫地困境，通過其他途徑不能解決或成本過大時，理論與實踐迫切需要其他方法出現。在這種情況下，通過法官造法的途徑，在已有學說理論的基礎上，法院在審判過程中逐漸建立起了退股權制度。1892年《有限責任公司法》公布之后到1923年《卡特爾準則》公布之前，德國公司法學者中就有人主張股東應享有退股權。由于德國是大陸法系國家，以成文法為主，因此，帝國法院基本上都以法無明文規(guī)定為由，立場堅定地予以反對。1923年《卡特爾準則》的頒布實施，是股東退股權制度發(fā)展的關鍵轉折點。該準則第8條第1款規(guī)定：股東得基于重大事由，隨時中止卡特爾的附屬給付義務。至于終止權行使之后的法律效果，法律未作規(guī)定。帝國法院在該準則施行后，開始轉變立場，承認股東享有單方終止義務的權利，認為卡特爾或附屬給付有限責任公司的股東，在其基本出資之外的卡特爾或附屬給付義務使其難以承受時，可單方終止此種義務。帝國法院時代，諸多關于股東單方終止附屬性給付義務的判決，向來被視作股東具有退股權的例證，但實際上，帝國法院在肯定股東有權終止附屬性給付義務的同時，從未明確承認這種終止是終止股東本身的身份。直至1991年12月，聯邦法院才在一判決中首次明確指出，“退股權乃組織法的基本法則，屬于強制的，不可剝奪的股東權，不得以不合法的方式對其作出限制?！蓖ㄕf認為，退股限于存在重大事由，且無其他合適的方式將該事由排除，致使股東繼續(xù)留在公司已無意義時，該股東才可行使退股權。
　　
　　從退股權在德國的發(fā)展過程可以看出，德國雖然屬于大陸法系國家，卻不拘泥于成文法，對法官造法也相當重視。在公司法中注重“法官造法”，是一種人文主義的體現，因為他們意識到，公司只是股東投資的工具，公司的所有行為都是為股東服務的。在公司股東合作基礎喪失時，賦予公司股東退股的自由，既是對公司的負責，更是對股東的負責，是樹立公司股東本位的重要體現。
　　三、我國現狀及制度構建
　　根據現行《公司法》的規(guī)定，公司股東退出公司有以下幾種方式：第72條（股權轉讓制度）、第75條（異議股東股份回購請求權制度）、第178條（公司減資制度）及第181條（公司解散制度）。
　　有許多學者認為，我國《公司法》確立了股東退股制度，他們認為第75條即是股東退股權制度。筆者對此不敢茍同，退股權制度是一個比“異議股東股份回購請求權”范圍廣的制度，后者僅僅是退股權制度的一個方面。舉例子說明一下，在發(fā)生公司僵局，股東轉讓出資失敗時，根據我國現行公司法的規(guī)定，股東要么忍氣吞聲，要么提起司法解散公司之訴，股東是不能用第75條救濟自己的權益的。在此，不得不提一下司法解散公司制度。司法解散公司，對于有限責任公司股東而言，無疑是一種徹底的解決方案。但解散公司實為不得已之最后手段，會帶來一系列的陣痛和副作用。它成本過高，將損害公司的營運價值。尤其是對仍具有贏利能力的公司而言，多年苦心經營建立起來的市場份額、客戶資源、商業(yè)信譽將毀于一旦。對因強制解散引起的清算來說，財產評估、變現的不利因素是很多的，出售的價格往往遠低于實有價值，商業(yè)信譽、專有技術等無形資產的價值也極易被忽視。由此可見，解散公司是困境股東退出公司的最慘烈抉擇，在可能的情況下法律應當為困境股東提供更舒緩的替代性措施。從世界各國、地區(qū)的立法和實踐來看，退股制度不僅使股東以公平合理的價格退出公司，而且不影響公司的生存，把各方面的損失降低到最低程度，可以說是一種“雙贏”甚至“多贏”的救濟方式。
　　與退股權制度相關的還有第36條——公司股東不得抽逃出資。筆者認為，退股權制度與抽逃出資的制度是有區(qū)別的，抽逃出資僅僅是針對出資的限制，而出資是公司成立時登記注冊的確定資本額；退股制度針對的是股份，它是不斷變化、運動的。二者不可同日而語。
　　公司本質上是一種投資工具，當這一工具對投資人來說不適用時，投資者當然可以摒棄這種方式，尋求其他更加合理的工具手段；且現代社會，投資自由，法律不能限制投資的自由流通，否則，此項法律即是惡法。許多學者反對建立退股權制度的一個重要理由是“退股制度的確立會損害債權人及其他利益相關者的利益”，筆者認為，這不能成為法律不規(guī)定退股權制度的理由，因為：一方面，股東與債權人及其他利益相關者的法律地位是平等的，其利益都應受到法律的保護，不能以犧牲股東的利益來保障其他人的利益；另一方面，退股權的行使，只是間接“損害”債權人及他人的利益，只要做好相應的防范措施，股東行使退股權是利大于弊的。
　　以上可以看出，我國應當建立屬于我國的退股權制度。借鑒其他國家的退股制度，筆者認為，我國的退股權制度應當考慮以下幾個方面：
　　1.用盡內部救濟方可行使退股權。退股權的行使可能會減少公司的資產，會對公司其他股東、債權人等產生影響，因此，不得隨意行使退股權，必須設置必要的前置程序，以防止股東濫用退股權。退股是僅次于解散公司的不得已的最后救濟手段，須先用盡其他可能方法，仍難以排除造成干擾公司和諧的因素時，才可采用。只有當無法通過撤銷股東會決議、行使損害賠償請求權、為公司利益提起代位訴訟等措施解決問題時，股東的退股請求才具有正當性。同樣的，如果股東仍有出賣出資額的可能，也無退股權。至于所買賣的價格并未完全反應出資額的真實經濟價值時(普通人看來不是明顯低價)，依然并不構成退股的條件，因為它本身是一個可想象的價格。
　　2.退股理由。（1）公司事務陷入僵局。公司事務陷入僵局，說明股東或董事之間的利益沖突或權利爭執(zhí)已經十分嚴重，相互合作的人身依賴基礎已經完全喪失，所以應當允許股東退股以打破公司僵局。（2）大股東或控制股東等損害中小股東利益的行為。如大股東或控制股東等攫取和濫用公司資產，雖然這些行為損害的是公司利益，但由于公司本質是投資工具，利益終歸股東所有，所以這些行為也損害了股東的利益，這種情形也應當賦予股東退股權。（3）股東自身原因而導致公司人和性基礎喪失。如股東自身經濟狀況嚴重惡化，唯有收回投資才能繼續(xù)生存；如股東之間原系夫妻關系，當感情破裂離婚時，他們的人和基礎也喪失了等等，凡類似種種情況，也應允許股東退股。（4）公司章程的約定事由。公司章程被稱為“公司憲法”，是對股東最有約束力的協定。因此，公司章程可以約定某些情形下股東可行使退股權以退出公司。（5）其他事由。法律不是萬能的，當法律沒有規(guī)定的情形出現，而股東又必須退股時，應當允許他們行使退股權，因此，必須設定兜底條款。
　　3.退股方式。從德國和美國等的司法實踐可以知道，股東行使退股權的方式即是股權強制收買制度。筆者認為，由于股東退股權的行使是在股東通過其他途徑不能救濟其利益時的選擇，因此，最好的方式就是強制公司收購其股份。
　　強制公司收買股份，涉及到收購價格如何確定的問題，價格偏高會損害公司等的利益，價格偏低又會損害股東的利益，因此收購價格的確定，關系到許多人的利益，必須謹慎確定。對于價格的確定，筆者認為可以通過以下途徑確定：第一，協商價格。協商價格是退出股東和公司協商的結果，雙方達成一致意見，公司則按此收購價格購買退出股東的股份。第二，章程的事先約定。公司章程可以約定股東退股時的收購價格或計算方法。第三，司法評估價格。當提出退股的股東與公司不能確定價格時，訴訟就會成為一種選擇。訴訟過程中，由法院確定收購價格，法院委托專業(yè)的評估機構進行評估，以此來確定價格。世界上承認退股權制度的國家，大多都認可了司法評估的模式。
　　公司收購股份后，要么在一定時期內把股份轉讓給其他股東或第三人，在此情形下，公司資本不受影響；要么履行減資程序，以減少公司資本。當然，對于公司持股的這段時間，法律應當加以限制。
　　4.退股與債權人利益保護。股東行使退股權，公司和其他股東的利益可能會受到影響，但在確定收購價格時，公司和其他股東與退股股東的博弈會使他們之間達成某種程度的利益平衡，因此，他們之間的利益總體上是平衡的，不大可能會受到損失。但對公司債權人來說，由于他不了解公司內部情況，免不了疏忽，所以公司債權人的利益是最容易受到退股損害的?；诠緜鶛嗳说睦婵剂?，股東行使退股權要受到某些限制；但是退股權是股東的權利，這些限制又必須妥當貼切：第一，股東行使退股權喪失股東資格后，其仍然應該對退出公司以前的義務負擔責任，對其債務承擔擔保責任。但也不能讓退股股東的責任永遠處于不確定狀態(tài)，應該規(guī)定退股股東的責任期限。筆者認為，美國公司法的規(guī)定值得借鑒，該規(guī)定指出：該退股權人或公司可辦理申報手續(xù)，90天后即可免除公司或成員在退出后相互之間的責任。第二，股東退股應當履行公示程序，通知或公示債權人，債權人若不同意股東退股，公司應當清償其債務，然后繼續(xù)進行退股事宜。
　　四、小結
　　公司本質上是股東的投資工具，因此，退股權是公司股東的法定權利，不可剝奪，必須予以確認。我國新《公司法》沒有規(guī)定退股權制度，實為一缺憾。在新法剛剛修訂的情況下，再進行修訂是不現實的。如果想把退股權制度納入公司法，最好的方法就是全國人大常委會進行某些法律解釋工作，筆者看來，可以把第75條作出某些解釋，以增加和完善股東退股權制度。
　　
　　參考文獻：
　　1.胡同亨.法人的統(tǒng)治——邁向以公司為本的經濟學.香港大學