論網(wǎng)絡(luò)輿論對法官刑事自由裁量權(quán)的負(fù)面影響

尹振國

(西南政法大學(xué) 研究生部，重慶 400031)

隨著以計(jì)算機(jī)為標(biāo)志的第四次工業(yè)革命的到來，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)日益得到應(yīng)用和普及，其對社會的政治、 經(jīng)濟(jì)、 文化、 科技等諸方面產(chǎn)生了巨大影響。網(wǎng)絡(luò)媒體已成為繼報(bào)紙、 廣播、 電視之后的“第四媒體”，是人類信息傳播和獲取須臾不可缺少的方式和手段。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示： 截至2009年6月30日，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到3.38億人，普及率達(dá)到25.5%。中國網(wǎng)民規(guī)模已經(jīng)超過美國，躍居世界第一位。其中，手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模為1.55億人，占整體網(wǎng)民的45.9%。網(wǎng)絡(luò)輿論風(fēng)起云涌，成為一股深刻影響社會各方面的力量。無論是劉涌案，還是孫志剛案，以及許霆案、 鄧玉嬌案、 杭州飆車案，網(wǎng)絡(luò)輿論都對刑事審判產(chǎn)生了空前強(qiáng)烈的影響。可以說，網(wǎng)絡(luò)輿論在很大程度上起了輿論監(jiān)督的作用，但也對司法獨(dú)立產(chǎn)生了消極影響。因此，如何正確認(rèn)識和對待網(wǎng)絡(luò)輿論的作用，并在司法實(shí)踐中正確處理輿論監(jiān)督與司法獨(dú)立的關(guān)系正日益稱為實(shí)現(xiàn)司法公正的重大課題。

一、 刑事自由裁量權(quán)——網(wǎng)絡(luò)輿論關(guān)注的焦點(diǎn)

網(wǎng)絡(luò)輿論在一定程度上反映民意，尊重民意是現(xiàn)代民主政治的必然要求。對司法權(quán)進(jìn)行輿論監(jiān)督具有必要性和可能性。

(一)網(wǎng)絡(luò)輿論何以能影響司法

1. 關(guān)注輿論是現(xiàn)代民主政治的需要

現(xiàn)代民主國家，主權(quán)在民。國家政權(quán)的合法性建立在民眾的基礎(chǔ)上，“水能載舟，亦能覆舟”，民心向背，決定著一個(gè)政權(quán)的興衰存亡?！盁o論是民主政治也好，市場經(jīng)濟(jì)也好，它們都有一個(gè)共同的特征，即它們都是眼睛向下、以民意的好惡取舍為本位政治或經(jīng)濟(jì)?！盵1]1所以，民主國家都將民意作為決策制定和執(zhí)行的重要參考，有些國家利用科學(xué)的民意調(diào)查方法獲取民意。作為國家三大權(quán)力之一的司法權(quán)，其合法性和良性運(yùn)行必須獲得民眾的支持，其不得不對社會輿論有所關(guān)注。

2. 輿論監(jiān)督是憲法賦予公民的權(quán)利

言論自由是現(xiàn)代民主國家賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。我國憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、 出版、 集會、 結(jié)社、 游行、 示威的自由?！贝藯l賦予了我國公民的言論自由。憲法第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利?！贝藯l賦予了公民對司法機(jī)關(guān)人員的批評、建議的權(quán)利。可見，憲法賦予了我國公民輿論監(jiān)督的合法權(quán)利。

英國Acton爵士指出： 權(quán)力使人腐敗，絕對的權(quán)力使人絕對的腐化。政府濫用權(quán)力的危害遠(yuǎn)大于私人濫用權(quán)力所造成的危害。歷史也已經(jīng)證明，對公民自由和權(quán)利的最大侵害者是國家權(quán)力。因此，國家權(quán)力必須受到制衡?，F(xiàn)代民主政治制度對國家權(quán)力制衡是通過兩種方式實(shí)現(xiàn)的：一是國家權(quán)力制約國家權(quán)力(如中國各級人大對同級政府、 法院、 檢察院的監(jiān)督)； 二是公民權(quán)利制約國家權(quán)利，即公民享有監(jiān)督政府活動(dòng)的權(quán)利。新中國法治已走過了30年，司法體制和制度仍處在發(fā)展和完善過程中，大量的司法腐敗屢禁不止、 司法不公日益突出、 司法權(quán)威和公信力嚴(yán)重削弱，因此，加強(qiáng)對司法權(quán)的監(jiān)督勢在必行。

3. 網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的優(yōu)勢明顯

與傳統(tǒng)的輿論監(jiān)督方式相比，網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督方式借助網(wǎng)絡(luò)這一工具而變得更有優(yōu)勢，因而能得到了廣泛的應(yīng)用：(1)時(shí)效性。網(wǎng)絡(luò)打破了時(shí)空限制，只要打開網(wǎng)絡(luò)，就可以實(shí)時(shí)發(fā)布和接受信息，信息瞬間傳遍全球?！霸诰W(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)展具有里程碑意義的新聞是一則有關(guān)媒體監(jiān)督的新聞——克林頓性丑聞事件。這條信息由一個(gè)美國網(wǎng)民于1998年1月17日在網(wǎng)上發(fā)布，各大媒體迅速介入，該丑聞一時(shí)稱為世界的焦點(diǎn)?！盵2](2)互動(dòng)性，這是網(wǎng)絡(luò)最為明顯的優(yōu)勢，它打破了傳統(tǒng)媒體單向“傳—受”的傳播模式，話語主動(dòng)權(quán)也不再掌控在傳統(tǒng)媒體手中。網(wǎng)絡(luò)的傳播是雙向流動(dòng)的，網(wǎng)民可以稱為信息發(fā)布的主體，也可以直接參與傳統(tǒng)媒體的新聞報(bào)道，發(fā)表自己的意見，實(shí)現(xiàn)“傳受”雙方的互動(dòng)交流；(3)廣泛性。包括輿論監(jiān)督主體的廣泛性和對象的廣泛性。中國現(xiàn)有網(wǎng)民3.38億人，居世界第一，這個(gè)龐大的群體可以對整個(gè)社會各個(gè)方面的事件發(fā)表意見和看法，形成了一股強(qiáng)大的輿論監(jiān)督力量；(4)真實(shí)性。與傳統(tǒng)媒體相比，網(wǎng)絡(luò)缺少信息發(fā)布“把關(guān)人”的角色，而且信息發(fā)布者通常是匿名的，網(wǎng)民可以自由地表達(dá)自己真實(shí)意見和看法。可以說，網(wǎng)絡(luò)是觀察社情民意的重要窗口； (5)廉價(jià)性。報(bào)紙、 廣播、 電視發(fā)布信息的成本高，而網(wǎng)絡(luò)發(fā)布和接收信息的成本幾乎可以忽略不計(jì)，只需要一臺接入互聯(lián)網(wǎng)的電腦就可以實(shí)時(shí)發(fā)布或?yàn)g覽各種信息。

(二)網(wǎng)絡(luò)輿論何以重點(diǎn)關(guān)注刑事自由裁量權(quán)

刑事古典學(xué)派采用嚴(yán)格的規(guī)則主義，確定了絕對罪刑法定主義原則，法官?zèng)]有任何權(quán)力創(chuàng)制、 解釋和修改法律，沒有任何的刑事自由裁量權(quán)，只能機(jī)械地適用法律。在這種以嚴(yán)格的規(guī)則主義為特征的絕對罪刑法定主義的支配下，法國在1791年的刑法典草案中對各種犯罪都制定了絕對確定的法定刑，使得法官無任何自由裁量權(quán)，但該草案與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)，還未出臺便遭否決。

按照嚴(yán)格規(guī)則主義的要求，法律必須達(dá)到如下要求： 第一，立法機(jī)關(guān)制定出完美無缺的法律； 第二，法典本身不能有任何矛盾； 第三，法典的規(guī)定必須明確無誤。[3]31而要達(dá)到這三點(diǎn)要求，就必須具備如下前提條件： “第一，立法者的預(yù)見能力是超人的； 第二，法律的正義性問題在立法程序中迅速而全部地解決，法官毋須在司法過程中為正義操心。第三，社會生活不是靜止的，法律不會因社會的發(fā)展而與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)。[4]455但是法律不是萬能的，任何刑法典都有普遍性、 明確性、 穩(wěn)定性的特征，這顯然難以應(yīng)對無限多樣的、 復(fù)雜的、 時(shí)刻變化的社會生活； 法律語言表達(dá)能力也是有限的，不可能不存在需要法律解釋的余地； 立法者也不是神，他不可能具有超人的預(yù)見能力，將所有的情形納入立法的視野。因此，必然要賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以彌補(bǔ)法律的缺陷，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。

所謂司法自由裁量權(quán)，指的是：“酌情做出決定的權(quán)利，并且這種規(guī)定在當(dāng)時(shí)的情況下應(yīng)是正義、公平和合理的。法律常常授予法官以權(quán)力或責(zé)任，確保其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時(shí)是根據(jù)情勢所需，有時(shí)則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權(quán)力?！盵5]261美國學(xué)者約翰·亨利·梅里曼認(rèn)為，法官的自由裁量權(quán)是指能夠根據(jù)案件事實(shí)決定其法律后果，為了實(shí)現(xiàn)真正的公平和正義，可以不拘泥與法律，還能不斷地解釋法律，使之更合于社會的變化。[3]52。

在嚴(yán)格的規(guī)則主義和絕對的罪刑法定原則的前提下，法官?zèng)]有任何自由裁量權(quán)，只能如馬科斯·韋伯所形容的“像自動(dòng)售貨機(jī)那樣，一邊是輸入案件事實(shí)和法律條文的入口，一邊是輸入司法判決的出口，機(jī)械運(yùn)行，不逾雷池一步”。這種情況下的法官只是適用法律的機(jī)器，社會輿論對法官和司法過程不能產(chǎn)生絲毫影響，也沒有必要產(chǎn)生影響，因?yàn)橐磺卸紩蟹梢?guī)定，社會能夠去影響的也只能是立法。

但事實(shí)并非如此，正如世界上沒有兩片相同的樹葉，世界上也沒有兩件相同的案件，個(gè)案事實(shí)總是獨(dú)特的、 紛繁復(fù)雜的，自由裁量權(quán)正是為了個(gè)案公正合理地處理而設(shè)置的。法律的適用是從規(guī)范到個(gè)案事實(shí)循環(huán)往復(fù)的過程，在這一過程中，離不開法官自行的解釋和判斷，都不可避免地介入法官自身的價(jià)值判斷。司法權(quán)從本質(zhì)上來說是自由裁量權(quán)，網(wǎng)絡(luò)輿論對刑事審判關(guān)注的焦點(diǎn)是法官的刑事自由裁量權(quán)。因此，網(wǎng)絡(luò)輿論對司法的影響主要集中在法官的自由裁量權(quán)上。

刑事自由裁量權(quán)是司法自由裁量權(quán)的一種表現(xiàn)形式，它是法律賦予法官根據(jù)刑法的基本精神以及公平、 正義等基本原則或道德原則在缺乏法律明確指引的情況下，在法定范圍內(nèi)公正合理地對事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定、 對證據(jù)進(jìn)行采納、對被告人定罪量刑的權(quán)力，其目的是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平和正義。在刑事司法實(shí)踐中，法官的刑事自由裁量權(quán)包括對事實(shí)認(rèn)定、 證據(jù)采納、 定罪量刑三個(gè)方面的進(jìn)行判斷權(quán)力，而不僅僅是量刑的自由裁量權(quán)。(1)事實(shí)認(rèn)定。是法官在采納證據(jù)的基礎(chǔ)上對全案事實(shí)形成綜合判斷的過程。(2)證據(jù)采納，對法庭出示的證據(jù)進(jìn)行合法性和證明力大小的判斷權(quán)。(3)定罪量刑，對被告人是否構(gòu)成犯罪、 構(gòu)成何種犯罪、 是否適用刑罰、 適用何種刑罰、 適用多重刑罰的判斷權(quán)。事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)輿論可能對刑事自由裁量權(quán)的各方面產(chǎn)生影響。如湘潭黃靜案中輿論普遍認(rèn)為黃靜系被強(qiáng)奸死亡，質(zhì)疑司法鑒定結(jié)論，對法官認(rèn)定事實(shí)施加壓力； 在聶樹斌冤案中輿論一致認(rèn)為應(yīng)該采納王書金的供述、 認(rèn)定聶無罪，從而影響法官對證據(jù)的采納； 在許霆盜竊案中大多數(shù)的網(wǎng)民認(rèn)為一審量刑過重，從而影響了二審法官對許霆的量刑。

刑事自由裁量權(quán)是一柄“雙刃劍”，運(yùn)用得當(dāng)，不僅有利于實(shí)現(xiàn)司法公正，而且有利于實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化，充分發(fā)揮刑罰的功能； 運(yùn)用不當(dāng)，則會破壞司法公正和司法權(quán)威，削弱刑罰的作用。我們現(xiàn)處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，法律制度不完善、 法官素質(zhì)不高、 司法不夠獨(dú)立，這些原因造成了我國法官自由裁量權(quán)過大、 誤用、 濫用的現(xiàn)象，引起了社會輿論的擔(dān)憂和不滿。

從文中2003年-2009年網(wǎng)絡(luò)輿論關(guān)注的熱點(diǎn)刑事案件一覽表，我們可以看出，法官的刑事自由裁量權(quán)(特別是量刑自由裁量權(quán))的行使結(jié)果是網(wǎng)絡(luò)輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。在網(wǎng)絡(luò)輿論中，網(wǎng)民對司法不公的判斷的主要依據(jù)主要來自判幾年的主觀感受。如寶馬車撞人案、 劉涌案、 杭州飆車案，網(wǎng)民對法院的“輕判“表示不滿； 而在廣州許霆案、 鄧玉嬌案中，網(wǎng)民則要求法院對被告予以輕判(或認(rèn)定為無罪)。

2003年-2009年網(wǎng)絡(luò)輿論關(guān)注的熱點(diǎn)刑事案件一覽表

(續(xù)上表)

案件案發(fā)時(shí)間或終審宣判時(shí)間涉及罪名影響自由裁量權(quán)的方面網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞鄧玉嬌案2009年6月16日(終審宣判)故意傷害罪, 強(qiáng)奸罪定罪量刑女工、 腐敗官員貴州習(xí)水案2009年7月24日(終審宣判)嫖宿幼女罪定罪量刑幼女、 腐敗官員杭州飆車案2009年5月7日(終審宣判)交通肇事罪定罪量刑富人、 飆車成都孫偉銘醉駕案2009年9月8日(終審宣判)以危險(xiǎn)方法危害公共安全、 交通肇事罪定罪量刑酒后駕車

二、 媒體審判——網(wǎng)絡(luò)輿論對刑事自由裁量權(quán)的負(fù)面影響

網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督對社會具有重要的價(jià)值： 建言獻(xiàn)策，促進(jìn)政策科學(xué)和民主； 輿論監(jiān)督，促進(jìn)社會良性發(fā)展； 檢測環(huán)境，充當(dāng)社會雷達(dá)； 聲援正義，守護(hù)社會良知； 凝聚情感，促進(jìn)民族團(tuán)結(jié)。[6]網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的價(jià)值的實(shí)現(xiàn)取決于網(wǎng)民的理性、 適度的表達(dá)。如山西黑磚窯事件、 南京江寧房產(chǎn)局局長周久耕貪腐案、“躲貓貓事件”等，因網(wǎng)民的揭露和參與，真相很快大白于天下，充分顯示了網(wǎng)絡(luò)輿論的積極作用。反之，其價(jià)值必然發(fā)生偏離?！懊襟w審判”就是網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督價(jià)值偏離的表現(xiàn)形式之一，其對法官的刑事自由裁量權(quán)產(chǎn)生了負(fù)面影響。

(一)“媒體審判”現(xiàn)象概述

“媒體審判”又稱“新聞審判”、 “輿論審判”、 “報(bào)刊裁判” (trial by newspaper)，是“新聞報(bào)道干預(yù)、 影響審判獨(dú)立和公正的現(xiàn)象，其主要的特征是超越司法程序搶先對案情做出判斷，對涉案人員做出定性、 定罪、 量刑以及勝訴或敗訴的結(jié)論。[7]113隨著網(wǎng)絡(luò)在中國的普及，網(wǎng)絡(luò)媒體對司法產(chǎn)生了廣泛而深刻的影響，“網(wǎng)絡(luò)媒體審判”隨之產(chǎn)生。

從文中2003年-2009年網(wǎng)絡(luò)輿論關(guān)注的熱點(diǎn)刑事案件一覽表中，我們不僅可以看到“媒體審判”的存在，而且可以看出“媒體審判”對刑事司法的巨大影響。

“媒體審判”較早的案例是河南的張金柱交通肇事案。1997年8月24日，河南鄭州某公安分局政委張金柱酒后駕車撞人后逃逸。在法院尚未對該案做出判決之前，新聞媒體即圍繞此事做了聲勢浩大的宣傳，對張金柱進(jìn)行聲討，在新聞媒體的推動(dòng)下，社會形成了“張金柱不殺不足以平民憤”的輿論。在社會輿論的壓力下，法院最終以故意傷害罪對張金柱判處了死刑，而按照他的犯罪事實(shí)，只能按照交通肇事罪處理，最多判處七年有期徒刑。在臨死之前，張金柱訴說：“我是被媒體整死的”。張金柱被執(zhí)行死刑后，媒體的狂熱漸趨理性，有的人在反思：張金柱受到的究竟是法律的審判還是媒體的審判。

2003年的劉涌案一波三折，一審判處死刑，二審改判死緩。中間又有法學(xué)專家出具“法律意見書”，法院審判中又適用“刑訊逼供排除證據(jù)”規(guī)則，最后由最高人民法院提審并判處死刑。劉涌案一波三折的背后是媒體和網(wǎng)絡(luò)輿論對法院審判的直接干預(yù)。

廣州的許霆盜竊案則更是“網(wǎng)絡(luò)媒體審判”的典型。2006年4月21日，許霆和郭安山利用ATM機(jī)的故障漏洞取款，許取出17.5萬元，郭取出1.8萬元。事發(fā)后，郭主動(dòng)自首被判處一年有期徒刑；而許霆逃亡一年后落網(wǎng)。2007年12月，許霆被廣州中院一審判處無期徒刑。判決一出，輿論一片嘩然。網(wǎng)民在網(wǎng)上聲討法院的量刑過重、司法不公。許多法學(xué)專家學(xué)者則寫文章論證許霆無罪或法院量刑過重。2008年12月底，廣東一名律師向全國人大寄去一份建議書，建議對利用ATM機(jī)錯(cuò)誤惡意取款的行為進(jìn)行立法解釋。甚至最高人民法院一副院長公開發(fā)表言論聲稱法院一審量刑過重。2008年1月，許霆案被廣東省高院發(fā)回重審。3月31日，許霆被判處五年有期徒刑。此判決一出，網(wǎng)絡(luò)輿論一片叫好聲，認(rèn)為是“民意的勝利”。而“云南許霆”何鵬因?yàn)闆]有受到媒體的“青睞”，就沒有那么幸運(yùn)了，2001年3月2日，何鵬因ATM機(jī)失控，連續(xù)取款42.97萬元。2002年7月被法院以盜竊罪判處無期徒刑，至今仍在監(jiān)獄服刑。[8]

2009年風(fēng)靡網(wǎng)絡(luò)的“鄧玉嬌刺死官員案”審判終結(jié)，鄧玉嬌被免于刑事處罰。我們假設(shè)，如果沒有網(wǎng)絡(luò)媒體的介入，該案的審理結(jié)果又將如何？

(二)網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的缺陷

1. 網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督主體的局限性

(1)網(wǎng)民的知識背景。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示： 截至2009年6月30日，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到3.38億人。其中小學(xué)及以下學(xué)歷者占7.6%、 初中學(xué)歷者占26.3%、 高中學(xué)歷者占41%，大專學(xué)歷者12.7%，大學(xué)本科及以上學(xué)歷者占12.4%。可以說，絕大多數(shù)的網(wǎng)民沒有受過系統(tǒng)的法律知識教育，法律意識不強(qiáng)，對法律的了解停留在影視、 書刊所報(bào)道的案件的層面上。而司法是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的活動(dòng)。因而，網(wǎng)民的觀念必然和受過專門系統(tǒng)法律教育的法官的觀念發(fā)生沖突。主要表現(xiàn)在實(shí)體公正與程序公正的沖突； 法律事實(shí)和客觀事實(shí)的沖突。如莫兆軍法官的案件就是一個(gè)典型的例子，莫兆軍按照法定程序辦理案件，在追求實(shí)體公正的網(wǎng)民看來，不僅成了司法不公，而且涉嫌犯罪。而由于法律知識的缺乏，網(wǎng)民不能用法律理性來看待審判，習(xí)慣憑直覺用道德觀念評價(jià)審判過程。一旦審判過程或結(jié)果超過了網(wǎng)民的知識范圍，容易產(chǎn)生對司法的懷疑。而一旦這種情緒借助網(wǎng)絡(luò)聚集和傳播，容易對司法形成強(qiáng)大的輿論壓力。

(2)網(wǎng)民的意見不能代表普遍的民意。中國網(wǎng)民規(guī)模雖然達(dá)到3.38億人，但與14億人口相比畢竟還是少數(shù)。從網(wǎng)民的人員結(jié)構(gòu)上看，10-39歲的青年人占83.5%； 城鎮(zhèn)與農(nóng)村的網(wǎng)民分別占71.7%、 28.3%； 在職業(yè)構(gòu)成上，學(xué)生占31.7%、 公司企業(yè)支援占13.9%、 黨政機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作者占10.5%?？梢钥隙ǖ卣f，當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)輿論只能代表以下群體的聲音： 生活在城鎮(zhèn)、 有經(jīng)濟(jì)能力、 有時(shí)間并樂于發(fā)表意見的年輕人。

(3)網(wǎng)民的匿名性導(dǎo)致不負(fù)責(zé)任的表達(dá)自由。傳統(tǒng)媒體有“把關(guān)人”的角色，在網(wǎng)絡(luò)上一般沒有。網(wǎng)絡(luò)的匿名性削弱了法律、 道德的約束力，網(wǎng)民可以毫無顧忌地表達(dá)，而不必為此負(fù)責(zé)任。大量的不理性的、 偏激的語言、 謠言、 謊言、 污言穢語充斥網(wǎng)絡(luò)，使人真假莫辨。這些不負(fù)責(zé)任的言論在一定程度上貶損了司法機(jī)關(guān)的權(quán)威，降低了司法機(jī)關(guān)的公信力。

(4)網(wǎng)民易受操控和欺騙。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)民易陷入集體無意識的狀態(tài)，網(wǎng)民的“群體極化”傾向更加突出，易受“意見領(lǐng)袖”的操控和欺騙。瑞士心理學(xué)家榮格提出了集體無意識的概念，“通常，當(dāng)集體無意識在更大的社會團(tuán)體內(nèi)積聚起來，結(jié)果便是瘋狂，這是一種可能導(dǎo)致革命、戰(zhàn)爭或類似事物的精神瘟疫。這樣一些運(yùn)動(dòng)極富感染力……差不多是壓倒一切的，因?yàn)楫?dāng)集體無意識被激活時(shí)，你就不是原來那個(gè)你了。你不僅僅處在這樣的運(yùn)動(dòng)中——你就是運(yùn)動(dòng)的本身?！边@里的集體無意識是指群體的沖動(dòng)和急躁、 缺乏理性、 低劣的推理能力、 少有的深思熟慮而混沌懵懂的狀態(tài)。[9]美國芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授桑斯坦提出了群體極化的概念，即群體成員一開始即有某種偏向，在商議后，人們朝偏向的方向繼續(xù)移動(dòng)，最后形成極端的觀點(diǎn)。有證據(jù)顯示，群體極化傾向在網(wǎng)上發(fā)生的比例是現(xiàn)實(shí)生活中面對面時(shí)的兩倍多。有著群體極化傾向的網(wǎng)民在集體無意識的狀態(tài)下極易受人操控和欺騙，做出愚蠢的舉動(dòng)。

2. 網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督客體的偶然性和選擇性

2008年全國各級法院受理的案件10744275件，但是真正被各種媒體關(guān)注的案件絕少數(shù)。簡單地說，只有那些有新聞價(jià)值的案件才容易被報(bào)道、 被關(guān)注，而決定一個(gè)案件是否具有新聞價(jià)值就在于“那里是否有故事”，“故事”可以是“不同尋常的犯罪行為、引起民眾緊張的事件、 有關(guān)媒體自身的案件、 政治性案件、 名人的案件等等?！盵注]Robert Harriman. Popular Trials Tuscalaasa[M].The University of Alabama Press,1990.換言之，媒體的報(bào)道總是有選擇性的，面對網(wǎng)上海量的信息，只有那些激起網(wǎng)民興趣點(diǎn)、興奮點(diǎn)、發(fā)泄點(diǎn)的吸引眼球的案件才會納入輿論監(jiān)督的視野。從2003年到2009年網(wǎng)絡(luò)關(guān)注的案件來看，大多數(shù)案件是刑事案件，因?yàn)樾淌掳讣小肮适隆?；而且這些刑事案件隱含了“富人”、“大學(xué)生”、“腐敗官員”、“殺人”等吸引眼球、迎合當(dāng)下社會心態(tài)的關(guān)鍵詞。

3. 網(wǎng)絡(luò)輿論的真實(shí)性難以保障

由于網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息的便利、 網(wǎng)絡(luò)管理的松懈和“把關(guān)人”角色缺乏，導(dǎo)致在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布虛假信息、 散布謠言非常容易。而網(wǎng)民受時(shí)空和知識的局限，不具有全面了解事實(shí)的能力。“史上最毒后媽”事件、 “銅須”事件就是最好的例子。與傳統(tǒng)媒體嚴(yán)謹(jǐn)、 正規(guī)的語言文字相比，網(wǎng)民的語言是隨意的，不規(guī)范的，網(wǎng)民對他人的辱罵和攻擊的言詞隨處可見。

4. 網(wǎng)絡(luò)輿論是易變的、 不易測量

受情感左右的網(wǎng)絡(luò)輿論是多變的不穩(wěn)定的，再以許霆案為例，在審判中，許霆的父親開頭辯稱“如判十年不退錢”，后來又進(jìn)一步說“判三年以上不退錢”。更為有趣的是許霆在重審時(shí)，竟稱取那么多錢是“幫銀行保管”。聽了許霆的辯解后，“挺許派”紛紛倒戈。

中國有14億龐大的人口，利益多元，眾口難調(diào)。網(wǎng)絡(luò)輿論固然能代表民意，而網(wǎng)絡(luò)民意如何測量，怎樣兼顧其他人的利益，而不陷入“多數(shù)人的暴政”，這是一個(gè)極大的難題。這一難題的破解只能依靠民主，通過民主制度的運(yùn)作集中民智、 集中民意，將民意上升為立法，這才是國家長治久安之道。刑事裁判不能依據(jù)看不見摸不著的“人民群眾的感覺”，只能依據(jù)法律。

從以上對網(wǎng)絡(luò)輿論缺陷的分析中可知，網(wǎng)絡(luò)輿論實(shí)在難以擔(dān)當(dāng)審判之責(zé)。網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的價(jià)值值得肯定，但其必須在規(guī)定的軌道內(nèi)運(yùn)行方能發(fā)揮其應(yīng)有的價(jià)值。

(三)網(wǎng)絡(luò)媒體審判的危害

一樁刑事案件在網(wǎng)絡(luò)上曝光后，網(wǎng)絡(luò)媒體與傳統(tǒng)媒體遙相呼應(yīng)，網(wǎng)民對事實(shí)和法律進(jìn)行傾向性評論，對被告人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)審判，造成巨大的輿論聲勢，形成對法官強(qiáng)大的心理壓力，影響法官的自由裁量權(quán)的行使。

1. 使法官產(chǎn)生“先入為主”的偏見，難以保持中立立場，以致不能正確行使刑事自由裁量權(quán)

心理學(xué)的研究表明，人們在認(rèn)識事物的時(shí)候，主體對事務(wù)的“第一印象”對于主體對該事物的價(jià)值判斷具有關(guān)鍵的影響，成語“先入為主”就是這個(gè)意思。但是網(wǎng)民對某些案件的性質(zhì)妄加評論、對情節(jié)過于渲染，或者不顧司法程序，提起對被告人進(jìn)行定罪量刑。這種輿論使法官產(chǎn)生“先入為主”的偏見，給法官以巨大的心理壓力甚至道德譴責(zé)，可能使法官喪失中立、 客觀、 公正的立場，使法官對事實(shí)的判斷和對法律的理解發(fā)生偏差，以致不能正確行使刑事自由裁量權(quán)。

2. 法官屈從輿論的壓力，以致濫用刑事自由裁量權(quán)

我國刑法規(guī)定的量刑幅度比較大，以故意殺人罪的法定刑為例，最低法定刑為三年有期徒刑，最高法定刑卻為死刑。這就給法官濫用自由裁量權(quán)留下了廣闊的空間。如果法官屈從網(wǎng)絡(luò)輿論，為迎合所謂的“民意”，這時(shí)自由裁量權(quán)的濫用幾乎是必然的。其結(jié)果必然損害法律的公正，動(dòng)搖人們對法律的信仰。如廣州許霆和“云南許霆”何鵬，相同的犯罪情節(jié)，一個(gè)被判五年有期徒刑，一個(gè)被判無期徒刑。廣州許霆的幸運(yùn)不是應(yīng)為法律的公正，而是他受到了輿論的青睞。廣州許霆的改判，雖然一時(shí)滿足了個(gè)案正義，卻破壞了法治的統(tǒng)一性，制造新的不公正，最終有滑向人治的危險(xiǎn)。

3. 引起領(lǐng)導(dǎo)對法官自由裁量權(quán)的干預(yù)

毋庸諱言，“在我們這里，法官還沒有真正獨(dú)立的司法權(quán)，在制度設(shè)計(jì)上，司法界以法律家的知識和思維方式回應(yīng)外部壓力的能力還很弱。尤其是在被大眾媒體廣泛報(bào)道并由此引起高層關(guān)注的案件方面，法院圍墻更是弱不禁風(fēng)?！盵10]96在劉涌一案中，輿論一片喊殺聲，最高法院迫于輿論的壓力，50年來第一次行使提審權(quán)，最終判處劉涌死刑； 在鄧玉嬌案中，在法院判決之前，關(guān)于該案如何處理，縣委常委會專門開會，并作出會議紀(jì)要。政協(xié)主席會議也要進(jìn)行討論，并且認(rèn)為公安部門處理得當(dāng)，定性準(zhǔn)確，順民心，合民意，與會人員表示贊成和擁護(hù)?？h委常委居然研究具體個(gè)案。[11]

三、 守住邊界——網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督權(quán)與司法權(quán)共贏的路徑選擇

網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督司法和司法獨(dú)立權(quán)都是憲法賦予的權(quán)利，兩者的根本目標(biāo)都是實(shí)現(xiàn)社會公正。雖然目標(biāo)是一致的，但是現(xiàn)實(shí)中的沖突還是存在的。媒體與司法之間的沖突實(shí)質(zhì)上是兩種憲法權(quán)利的沖突?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)利一直到遇到有界限的地方才休止?！盵12]154因此，要紓解網(wǎng)絡(luò)輿論對法官自由裁量權(quán)的消解影響，實(shí)現(xiàn)輿論監(jiān)督權(quán)與司法權(quán)的共贏，必須在權(quán)利(力)行使過程中守住各自的邊界，最后達(dá)到較佳的平衡點(diǎn)。

(一)守住網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督權(quán)的邊界

在加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)輿論對刑事自由裁量權(quán)監(jiān)督的同時(shí)，也要對網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，否則會侵犯司法獨(dú)立、 妨礙司法公正。具體言之：

1.對于法院受理的案件不得在法庭審判之前作定性、 定罪和案情的報(bào)道。

2.在訴訟過程中，媒體應(yīng)保持中立立場，對案件審理情況只作如實(shí)報(bào)道，而不得發(fā)表任何評論和任何傾向性意見，更不能對案件的處理下結(jié)論。以免誤導(dǎo)公眾，從而對法官產(chǎn)生壓力； 對不公開審理的案件不得進(jìn)行采訪、 報(bào)道。法院判決結(jié)束后，媒體可以對判決進(jìn)行報(bào)道和評論。

3.維護(hù)裁判文書的尊嚴(yán)，在沒有其他判決取代現(xiàn)有生效判決之前，即使裁判確有不公，應(yīng)當(dāng)通過正當(dāng)途徑予以解決，要尊重司法裁決的既判力和法律文書的嚴(yán)肅性。[13]

4.在任何時(shí)候，媒體不得發(fā)布或傳播對法官有人身攻擊或人身侮辱內(nèi)容的報(bào)道或評論，以維護(hù)法官的人格尊嚴(yán)和權(quán)威。

5.媒體應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障、 外界對司法獨(dú)立的不正當(dāng)干擾和法官的審判作風(fēng)。

(二)守住自由裁量權(quán)的邊界

強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督司法的邊界并不是要排斥輿論對司法的監(jiān)督，而是要充分發(fā)揮輿論監(jiān)督應(yīng)有的作用。為了防止刑事自由裁量權(quán)的濫用，必須對法官刑事自由裁量權(quán)的過程進(jìn)行監(jiān)督規(guī)范法官自由裁量權(quán)。

1. 刑事自由裁量權(quán)必須在法律授權(quán)的范圍內(nèi)行使

我國刑法并沒有明確規(guī)定法官的刑事自由裁量權(quán)，首先要做的是在罪刑法定原則的基礎(chǔ)上合理規(guī)定法官自由裁量權(quán)的授權(quán)范圍；其次是出臺統(tǒng)一的量刑基準(zhǔn)或量刑指南；最后是刑事判例的制度化。

2.刑事自由裁量權(quán)的行使必須基于善意的動(dòng)機(jī)

由于法官的自由裁量權(quán)是一種不受審查的權(quán)力，必須善意地行使，才能達(dá)成法律的目的，才能不被濫用。在法學(xué)理論上，法官善意行使自由裁量權(quán)一般應(yīng)做到以下幾點(diǎn)： (1)作為最低要求，法官應(yīng)該保持中立； (2)裁量行為的理由是合理的； (3)判決符合法律的目的； (4)必須有正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)，不得有任何私心雜念； (5)建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上，并合乎情理； (6)考慮相關(guān)因素，排除不相關(guān)因素。[14]

3.刑事自由裁量權(quán)的行使必須遵循正當(dāng)程序

重視正當(dāng)程序的價(jià)值，充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利； 必要時(shí)在有較大影響的刑事案件審判中引入陪審團(tuán)制度； 增強(qiáng)刑事自由裁量權(quán)行使過程的公開性、 透明度和參與度； 在判決書中充分闡明自由裁量權(quán)的行使過程和結(jié)果。

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