警惕反壟斷成為對華貿(mào)易的新型貿(mào)易壁壘

戴 瑾 江漢大學(xué)

警惕反壟斷成為對華貿(mào)易的新型貿(mào)易壁壘

戴 瑾 江漢大學(xué)

在世界貿(mào)易組織的約束和倡導(dǎo)下，傳統(tǒng)的非關(guān)稅壁壘逐漸弱化并逐步取消，而一些披著合理外衣的新型非關(guān)稅壁壘日趨增多。近年來，隨著貿(mào)易保護主義的重新抬頭，利用國家的反壟斷政策和反壟斷法進行貿(mào)易保護的做法，成為一種貿(mào)易保護的新利器。我國企業(yè)應(yīng)該積極應(yīng)對這一新型貿(mào)易壁壘所提出的挑戰(zhàn)。

一、美國公司訴中國維生素生產(chǎn)企業(yè)案及其啟示

2005年1月26日，中國幾家維生素C生產(chǎn)企業(yè)（包括華北制藥集團下屬維爾康公司、石家莊制藥集團維生藥業(yè)、華源集團江蘇江山制藥及東北制藥集團），接到美國紐約東區(qū)聯(lián)邦法院送達的美國兩公司（Animal Science Products和The Ranis Company）提出的反壟斷訴訟傳票，訴稱中國維生素C生產(chǎn)企業(yè)在市場中占據(jù)主導(dǎo)地位后，自2001年12月起聯(lián)合操控出口到美國及世界其他地方的維生素C價格與數(shù)量,“形成‘卡特爾’聯(lián)盟，限產(chǎn)保價，操縱市場價格，使原告企業(yè)支付的售價高于加入‘價格聯(lián)盟’公司所給的售價”，觸犯了美國及加利福尼亞州反壟斷法規(guī)，使原告公司蒙受了損失。原告表示要索取3倍的不明損害賠償以及其他輔助賠償。這是國外針對中國企業(yè)反壟斷訴訟的第一案。

2008年11月6日，美國紐約州東區(qū)地區(qū)聯(lián)邦法院做出裁決，駁回生產(chǎn)并出口維生素C的四家中國企業(yè)的中止請求，案件將繼續(xù)審理。這一裁決對中國的被告企業(yè)來說是一大挫折，因為此案一旦敗訴，可能涉及巨額賠償，而且會引發(fā)其他出口行業(yè)的類似官司，實在是影響甚大。

中國維生素C企業(yè)集團遭反壟斷訴訟案對我國政府及企業(yè)產(chǎn)生了以下啟示：

一是本案的核心問題在于中國維生素C生產(chǎn)企業(yè)協(xié)調(diào)定價是自發(fā)的而后由政府默許的，還是在政府要求和強制下進行的。如果生產(chǎn)企業(yè)存在價格協(xié)調(diào)行為，其出口價格一致，美國法院就會對案件適用“本身違法”原則，對行為的動機和結(jié)果都無需調(diào)查取證，被訴方也不能以任何理由為其限制競爭行為進行辯解。如果企業(yè)之間共同定價是在對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部（現(xiàn)在的商務(wù)部）的推動下進行的，就是國家行為，屬于美國反壟斷法豁免的范圍。此案說明，盡管外經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域競爭例外是世界許多國家通行的原則，但這項策略仍然潛藏著遭到貿(mào)易伙伴反壟斷法指控的風(fēng)險。

二是中國醫(yī)藥保健品進出口商會的協(xié)調(diào)會議和自律協(xié)議，成了遭受美國兩家企業(yè)控告“壟斷”的重要證據(jù)。維生素C從2002年5月1日開始列為海關(guān)審價、商會預(yù)核簽章商品。在中國醫(yī)藥保健品進出口商會的牽頭下，包括被告在內(nèi)的中國國內(nèi)維生素C企業(yè)達成了維生素C出口數(shù)量和價格方面的協(xié)議，原告認(rèn)為商會組織了聯(lián)合操控與共謀活動。此案說明，政府及商會管理和調(diào)節(jié)企業(yè)經(jīng)濟活動的一些方式需要認(rèn)真反思。

三是歐美近十幾年不斷加大對價格卡特爾的打擊力度，特別是針對維生素市場采取了規(guī)?？涨暗膶H卡特爾的調(diào)查和懲罰。中國企業(yè)以協(xié)調(diào)定價來應(yīng)對傾銷指控的威脅，可謂自撞槍口上。此案說明，在反傾銷和反壟斷兩道緊箍咒的束縛之下，國內(nèi)原料藥企業(yè)原先的那種以犧牲資源和環(huán)境的“低價＋規(guī)?！钡哪Ｊ揭呀?jīng)行不通了。

目前，利用本國反壟斷法已經(jīng)成為西方各國實行貿(mào)易保護，推行貿(mào)易壁壘的新手段。而且，這類法律糾紛有可能成為中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的另一個摩擦點。

二、反壟斷貿(mào)易壁壘盛行的緣由及其影響

一些國家為了在激烈的國際競爭中保持競爭優(yōu)勢地位，利用國家的競爭政策和反壟斷法的實施進行合理的貿(mào)易保護，并已成為許多國家通行的做法。但是，在經(jīng)濟全球化過程中，貿(mào)易自由化的成果正在被貿(mào)易保護主義所侵蝕。一國如果濫用競爭政策或法規(guī)，或者對限制競爭行為采取容忍的態(tài)度或執(zhí)行反壟斷法的失敗，都會導(dǎo)致該國競爭規(guī)則的反貿(mào)易效應(yīng)，進而演變?yōu)橐环N貿(mào)易保護主義工具。隨著世界經(jīng)濟全球化和貿(mào)易自由化所導(dǎo)致國際競爭的進一步加劇，國際上限制競爭的行為越來越突出，諸如出口壟斷協(xié)議、濫用國際市場優(yōu)勢地位、國際兼并行為等壟斷行為愈演愈烈，這些行為都嚴(yán)重的影響國際經(jīng)濟貿(mào)易的自由和公平。反壟斷貿(mào)易壁壘（TradeBarrierofAntimonopoly）由此產(chǎn)生。

（一）反壟斷貿(mào)易壁壘盛行的緣由

1．各國立法狀況不一是形成貿(mào)易壁壘的直接原因。競爭法或反壟斷法具有規(guī)范市場經(jīng)濟競爭的“經(jīng)濟憲法”的地位，也是國家實現(xiàn)其經(jīng)濟職能的主要手段。為了維護和促進市場公平競爭，目前約有100個國家制定了國內(nèi)的競爭法或反壟斷法，其中多數(shù)是在20世紀(jì)90年代以后制定的。競爭法在不同國家有不同的習(xí)慣名稱，美國的競爭法被稱為“反托拉斯法”，歐盟各國統(tǒng)一稱為“競爭法”，日本的競爭法稱為“禁止壟斷法”，我國的競爭法則稱為“反壟斷法”。但由于各國反壟斷規(guī)則的差距很大，有的國家已經(jīng)制定了競爭法，有的國家還沒有制定競爭法。在立法的國家之間，其立法目的及標(biāo)準(zhǔn)也相差甚大，從而導(dǎo)致一國競爭法的實施會形成對另一國的貿(mào)易保護措施。

2．各國執(zhí)法力度不一是形成貿(mào)易壁壘的主要原因。反壟斷法具有很強的政策性，其執(zhí)法活動也有很強的政策性。條文大同小異的競爭法，在不同國家之間以及不同國家的不同時期之間執(zhí)法差距很大。例如，反壟斷法的先行者——美國反壟斷法不僅覆蓋了其國內(nèi)的全部經(jīng)濟活動，而且在執(zhí)法力度和懲治強度方面都超過了其他發(fā)達國家，但現(xiàn)在歐盟對擁有市場支配地位的公司卻采取越來越嚴(yán)格的措施，像英特爾（Intel）、可口可樂（Coca-Cola）等公司均被指控有反競爭性行為，與此同時，美國司法部卻沒有對這些公司提起任何指控。正由于各國在執(zhí)行政策時寬嚴(yán)不一，一方面允許甚至鼓勵本國企業(yè)對國際市場的壟斷，另一方面又嚴(yán)格管制外國企業(yè)對本國市場的壟斷，這些都會對貿(mào)易自由化產(chǎn)生影響。有些國家甚至打著貿(mào)易自由化的旗幟，利用反壟斷規(guī)則來達到貿(mào)易保護的目的。在這種狀況下，反壟斷法就演變成一種新型的貿(mào)易壁壘。

3．反傾銷蛻變成反壟斷爭端，促發(fā)新型貿(mào)易壁壘。制定競爭政策和反傾銷制度主旨都是規(guī)范競爭。競爭政策或反壟斷法是被用來規(guī)范一個市場內(nèi)的競爭關(guān)系，反傾銷制度是在規(guī)范不同市場間的競爭關(guān)系。因此，兩者在許多領(lǐng)域內(nèi)常有重疊規(guī)范之關(guān)系。因此，競爭政策或反壟斷法價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)就在于對自由競爭經(jīng)濟秩序本身的維護和促進，可以有效抑制不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為的危害，從而減少傾銷的發(fā)生。另一方面，競爭政策或反壟斷法保護的理念是競爭而不是競爭者，通過維護市場的有效競爭，協(xié)調(diào)競爭過程中的利益關(guān)系，對競爭各方的合法權(quán)益都給予平等的保護，而不是偏向于某一方。而反傾銷制度追求保護國內(nèi)特定競爭者的個體正義，實質(zhì)上保護本國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)或企業(yè)免受低成本的外國生產(chǎn)者的競爭行為的侵蝕。因此，出口商為了避免遭受反傾銷指控，往往結(jié)成卡特爾協(xié)議，共同限制銷量或提高價格。Partick A Messerlin結(jié)合經(jīng)濟學(xué)的數(shù)量分析方法曾證明反傾銷法已經(jīng)在很大程度上被從事卡特爾活動的企業(yè)用作保護其卡特爾利益的工具。因此，出口商就會陷入濫用市場優(yōu)勢，扭曲國際競爭秩序的爭端之中。

由此可見，為減少被他國反傾銷而主動采取措施，協(xié)調(diào)出口行為，這種應(yīng)對之策本是符合國際慣例的外經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域競爭例外原則，但實施中卻潛藏著遭到貿(mào)易伙伴反壟斷法指控的風(fēng)險。例如，我國維生素C企業(yè)的協(xié)調(diào)會議和自律協(xié)議在美國被指控為具有價格共謀的壟斷行為。

（二）反壟斷法的域外適用制度存在著被濫用情形

反壟斷法的域外適用問題是目前各國反壟斷法產(chǎn)生沖突的主要因素。所謂反壟斷法的域外適用，是指內(nèi)國反壟斷法超越領(lǐng)土范圍，適用在國外產(chǎn)生的但對國內(nèi)有影響的一切限制競爭行為包括企業(yè)合并行為。它強調(diào)的是一國反壟斷法的效力范圍。目前已有 50多個國家確立了域外適用制度。以美國的立場最為典型。1945年美國鋁公司案開創(chuàng)了反壟斷法域外適用效力的先河，認(rèn)為發(fā)生在美國境外且與美國反托拉斯法的精神相抵觸的任何行為，不管行為者是何國籍，也不管行為發(fā)生在何地，只要該行為對美國市場產(chǎn)生限制競爭的影響，美國就對其享有管轄權(quán)。歐、日各國競爭法及其域外管轄制度大都深受美國反托拉斯法的影響。我國現(xiàn)行《反壟斷法》也確立了域外適用制度。2009年3月，商務(wù)部依據(jù)此制度宣布對境外發(fā)生的外資并購案件擁有管轄權(quán)，從而禁止可口可樂公司并購匯源果汁集團有限公司，實現(xiàn)了域外適用制度從理論研究向立法實踐的轉(zhuǎn)化。

反壟斷法的域外適用，究其本質(zhì)，是以國內(nèi)法來規(guī)范國際經(jīng)濟行為，因此帶有經(jīng)濟霸權(quán)主義色彩。如果各國法律都對域外管轄行使自由裁量權(quán)，勢必造成濫用，不僅對當(dāng)事人的經(jīng)濟活動帶來不確定因素和難以預(yù)料的法律后果，而且會導(dǎo)致國家間利益沖突的擴大。以巨型石油企業(yè)埃克森和莫比爾的合并案為例，這兩個企業(yè)幾乎在全球都有經(jīng)營活動，它們的合并要向美國、歐盟、加拿大等 12個國家或地區(qū)的反壟斷主管機關(guān)進行強制性的申報，多重的申報不但加重了企業(yè)負(fù)擔(dān)，同時會引起各國管轄權(quán)的沖突，影響到正常的經(jīng)濟交往。在美國等發(fā)達國家的實踐中，反托拉斯法域外適用制度往往淪為貿(mào)易保護主義工具。

（三）實施反壟斷貿(mào)易壁壘對中國的影響

中國國際海運集裝箱（集團）股份有限公司收購荷蘭集裝箱企業(yè)博格引發(fā)反壟斷調(diào)查，中國五金礦產(chǎn)進出口總公司等 17家中國企業(yè)被美國兩家公司訴稱合謀操縱鎂砂和鎂制品出口價格，說明反壟斷調(diào)查已經(jīng)成為發(fā)達國家保護自身產(chǎn)業(yè)發(fā)展的利器。反壟斷訴訟以國家利益為重，具有更強的靈活性。反壟斷訴訟依據(jù)效果原則，只要對他國經(jīng)濟造成實質(zhì)損害，都會成為被訴的對象。反壟斷訴訟不在WTO的爭端解決機制之內(nèi)，一旦我國企業(yè)被訴，不能通過WTO的爭端解決機制來解決，只能采取其他的手段來保護自身利益。反壟斷貿(mào)易壁壘持續(xù)時間長，損害程度大過反傾銷。

由于跨國公司在東道國的市場競爭中常常占據(jù)資金、技術(shù)、管理方面的優(yōu)勢地位。當(dāng)跨國公司利用其競爭優(yōu)勢成為限制競爭的市場勢力時，它們就可能給東道國的經(jīng)濟和技術(shù)全面均衡發(fā)展帶來不利影響。例如，在國際技術(shù)貿(mào)易中，以發(fā)達國家和跨國公司為主的技術(shù)許可方憑借其技術(shù)優(yōu)勢和豐富的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略經(jīng)驗，利用技術(shù)相對落后的國家急于引進先進技術(shù)的心理，實施限制性商業(yè)行為對被許可方形成技術(shù)性貿(mào)易壁壘和知識產(chǎn)權(quán)限制，以壟斷并不斷擴大其科技和經(jīng)濟方面的利益。再如，跨國公司以控制為目的并購效益較好的國有大中型企業(yè)，泉州市41家國有企業(yè)被外商成片收購，大連市二輕部門企業(yè)被外商成行業(yè)收購造成企業(yè)經(jīng)濟主權(quán)的旁落，必然威脅國家經(jīng)濟安全和形成壟斷的現(xiàn)象。從我國目前的情況來看,跨國公司并購、跨國公司濫用市場支配優(yōu)勢、發(fā)達國家濫用知識產(chǎn)權(quán)這三種行為,雖然其主體主要是發(fā)達國家的企業(yè),但其行為后果單方面地影響了我國市場的競爭秩序,這些應(yīng)該是我國反壟斷法域外適用及反壟斷主管機關(guān)關(guān)注的重要對象。

三、我國規(guī)避反壟斷貿(mào)易壁壘風(fēng)險的策略

反壟斷規(guī)則作為一種新的貿(mào)易保護工具，由于游離于WIO的爭端解決機制之外，目前又沒有統(tǒng)一的國際公約調(diào)整各國的做法，因此，隨著我國越來越多的產(chǎn)品走向國際市場，有必要警惕國外以反壟斷為借口限制我國產(chǎn)品的出口。

第一，在WTO框架下形成一個統(tǒng)一的與貿(mào)易相關(guān)的反壟斷措施的協(xié)議。在經(jīng)濟全球化的今天，為了促進國際間的競爭，建立全球適用的競爭政策是必然發(fā)展趨勢。而WTO又是協(xié)調(diào)各國競爭政策的最合適的場合。正如《多哈宣言》所指出那樣，“我們必須在某些關(guān)鍵領(lǐng)域進行更多的工作”，各成員國應(yīng)當(dāng)加強國際競爭政策方面的雙邊與多邊協(xié)調(diào)和合作，采取必要行動進一步推動反壟斷措施的協(xié)議的達成，從而在全球范圍內(nèi)為各國的實踐建立一個統(tǒng)一性的標(biāo)準(zhǔn)。

第二，完善我國反壟斷法的實施細(xì)則。從2008年8月1日付諸實施的《中華人民共和國反壟斷法》的貿(mào)易保護條款規(guī)定上看，對于保護對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益只是做出了原則性的抽象規(guī)定。有必要在未來反壟斷法具體實施細(xì)則中，依據(jù)相關(guān)的競爭政策指南，緊密結(jié)合產(chǎn)業(yè)政策目標(biāo)以及對外貿(mào)易政策與法律制度規(guī)定，對貿(mào)易保護條款的相關(guān)適用范圍、程序予以明確詳細(xì)的規(guī)定，從而真正實現(xiàn)貿(mào)易保護的立法目的，防止過度、無序的競爭，促進我國對外經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展。此外，我國必須積極參加反壟斷法的國際執(zhí)行的合作與協(xié)調(diào)，參與國際規(guī)則的制定。

第三，企業(yè)通曉進口國有關(guān)反壟斷法的域外效力及豁免制度的規(guī)定。在缺乏統(tǒng)一的解決違反競爭法糾紛的機制下，建立域外適用制度，還可以制止外國對我國企業(yè)濫用反壟斷法，起到威懾作用。此外，企業(yè)還應(yīng)了解進口國有關(guān)反壟斷法的豁免制度，一旦遭受國外反壟斷訴訟，我國被訴企業(yè)可以設(shè)法尋求“外國主權(quán)豁免”、“國家行為豁免”和“外國主權(quán)強制原則”等抗辯理由，以便進行有效規(guī)避。

第四，企業(yè)應(yīng)當(dāng)審視自己的出口商品協(xié)調(diào)機制。之所以采取出口商品協(xié)調(diào)機制，根本原因是此類商品幾乎全部屬于成熟產(chǎn)品，沒有獨創(chuàng)的技術(shù)，企業(yè)不得不高度依賴價格競爭策略。因此從中長期看，要化解進口國對我國商品設(shè)置反壟斷貿(mào)易壁壘的風(fēng)險，治本之策在于企業(yè)應(yīng)該盡快走到調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、提高技術(shù)含量和自主創(chuàng)新的道路上來，只有這樣才能在國際市場上立于不敗之地。

第五，行業(yè)協(xié)會或商會應(yīng)指導(dǎo)企業(yè)避免實施聯(lián)合限制競爭行為。一方面，行業(yè)協(xié)會、商會應(yīng)當(dāng)規(guī)范自身行為，在法律、行政章程制度下對其會員企業(yè)提供與對外貿(mào)易有關(guān)的生產(chǎn)、營銷、信息、培訓(xùn)等方面的服務(wù)，發(fā)揮協(xié)調(diào)和自律作用，開展對外貿(mào)易促進活動。另一方面，行業(yè)協(xié)會或商會應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)行業(yè)內(nèi)的有序競爭，加強對會員企業(yè)進行監(jiān)督和約束，審慎靈活地運用國際通行規(guī)則，維護合法的經(jīng)濟權(quán)益。

[1]王先林﹒WTO競爭政策與中國反壟斷立法 [M]﹒北京大學(xué)出版社，2006年版.

[2]王海峰﹒世貿(mào)組織新型貿(mào)易壁壘法律規(guī)制及熱點研究[M]﹒上海社會科學(xué)院出版社，2008年版.

[3]宋海偉、王海峰﹒反壟斷貿(mào)易壁壘機制初探[J]﹒貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2007，（2）.

[4]王海峰﹒試論反壟斷貿(mào)易壁壘與 WTO競爭規(guī)則 [J]﹒法學(xué)，2007，（10）.

10.3969/j.issn.1003-5559.2010.10.009