我國紅頭文件現(xiàn)狀分析

□文/李秀勤

紅頭文件是人們對行政公文的俗稱，因文件首頁紅色的文頭而得名，主要是指政府進行行政決定、行政執(zhí)行、行政協(xié)調(diào)與控制等活動過程中形成的各種信息記錄。主要指“規(guī)范類紅頭文件”，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章、行政政策、行政命令、行政決定、行政裁決、行政措施、行政組織職能和工作程序方法、各項管理標準，等等。

目前，紅頭文件在我國大量存在，但游離于法律的邊緣，其地位一直很模糊，沒有得到明確的認可，因而也未能引起足夠的重視。近年來，違法紅頭文件層出不窮，如不盡早處理，勢必會成為影響我國法制統(tǒng)一的一大隱患。但是，“存在即合理”在一定程度上來講，紅頭文件在我國行政領(lǐng)域內(nèi)廣泛的存在，必然有它存在的合理性。

一、紅頭文件存在的合理性

（一）法律供給與法律需求之間的矛盾是紅頭文件存在的客觀原因。法律供給與法律需求之間的矛盾在每個國家都存在，差別只在于這個矛盾沖突的激烈程度。美國、法國、德國等國家的法制起步較早，法律體系較為完善，法律供給與法律需求之間的矛盾沖突就顯得平和。而我國的法律供給與法律需求之間的矛盾沖突就比較激烈。由于歷史原因，我國的法律體系在20世紀八十年代以前極不健全，極不完善，現(xiàn)行的法律法規(guī)是20世紀八十年代后才逐漸建立起來的。改革開放后，我國開始進入社會轉(zhuǎn)型時期，各種新的社會關(guān)系迫切需要法律法規(guī)的調(diào)整，社會對法律法規(guī)的需求量大增。但是，在我國立法機關(guān)的現(xiàn)行運作機制下，法律的產(chǎn)量遠難滿足社會的需求量。以全國人大制定法律的情況為例:全國人大每年才開一次會，會期一般不超過兩周，在這么短的時間里不可能制定多部法律，從1979年以來全國人大制定法律的情況來看，通常只能制定一兩部法律，最多的也就是四部:而且這些法律都已經(jīng)經(jīng)過多次的修正。并且在這兩周的時間里，全國人大還要完成其他任免、監(jiān)督等事項，用于審議法律的時間是極其有限的。再來看全國人大常委會的制定情況:全國人大常委會每兩個月召開一此會議，每次會期不超過十天，能做到的也非常有限，從1979年初到2004年，全國人大及其常委會總共通過了470多部法律、法律解釋和有關(guān)法律問題的決定。2004～2005年期間，全國人大常委會總共通過了25件法律，平均每月兩件。即便是有行政立法的補充，面對如此龐大的社會關(guān)系，也顯不足。這樣，法律供給與法律需求之間的差距便只有依靠紅頭文件來彌補了。

（二）法律規(guī)定的概括性、穩(wěn)定性和滯后性是紅頭文件存在的主觀原因。法律規(guī)定的概括性和穩(wěn)定性是法律的優(yōu)點，同時也是法律的缺點。

1、法律規(guī)定要求具有概括性。一方面語言的表達具有局限性，如果法律條文過于強調(diào)文字的準確，因為地區(qū)差異的存在，可能會導致法律的片面性，影響法律的公正，這也給紅頭文件留下了存在的空間。例如，國務院于1989年就發(fā)布的《放射性同位素與射線裝置防護條例》第31條規(guī)定:“對違反本條例的單位或個人，縣級以上衛(wèi)生行政部門，可以視情節(jié)輕重，給予警告并限期改進、停工或者停業(yè)整頓，或者處以罰款和沒收違法所得，直至會同公安部門吊銷其許可登記證的行政處罰”。這一規(guī)定就過于概括，在實際的操作和實施中都存在困難，各個部門執(zhí)行中也不統(tǒng)一，容易造成同一情況的不同處罰，長期以來，衛(wèi)生部也沒有制定相應的規(guī)章加以具體化。為此，上海市衛(wèi)生局于1997年4月制發(fā)了《違反<放射性同位素與射線裝置防護條例＞行政處罰案由分類（暫行）》的紅頭文件，具體化了第31條的規(guī)定，使該條規(guī)定所規(guī)定的行政處罰能統(tǒng)一操作和實施；另一方面一些需要立法的事項具有特殊的技術(shù)性，人大代表只代表選民的利益，并不能保證是某方面的專家，因此立法機關(guān)沒有辦法對這些事項作出具體規(guī)定，只能作出概括性規(guī)定。

2、穩(wěn)定性是法律內(nèi)在的要求。如果朝令夕改，會讓人無所適從，其應有的規(guī)范作用也就無從發(fā)揮。但是從另一個方面來說，穩(wěn)定性也就是滯后性，因為法律是在當時的社會關(guān)系的基礎(chǔ)上制定的，對于社會發(fā)展中已經(jīng)發(fā)生變化了的社會關(guān)系，再以舊的法律規(guī)定來調(diào)整是不合適的，在新法制定出來以前，必須有新的規(guī)定來調(diào)整新的社會關(guān)系，紅頭文件這時就是一個很好的選擇，不僅可以解決新社會關(guān)系無法調(diào)整的問題，還為以后相關(guān)法律的制定奠定了實踐基礎(chǔ)。

3、任何法律的出臺都是先有行為后有法律。立法總是基于經(jīng)驗和事實，總是落后于事物的發(fā)展，這是它的滯后性，即使一部法律法規(guī)為適應新的形勢要做出修改也需要一定的時間。紅頭文件以其靈活性和可操作性，通常能夠根據(jù)環(huán)境的變化不斷調(diào)整修正，及時作出相應的回應，面對法律的這種缺陷，恰好可以在一定程度上予以彌補。

（三）公平執(zhí)行法律，提高行政機關(guān)效率的需要。紅頭文件有利于公平執(zhí)行法律，提高行政效率。法律規(guī)范的抽象性、概括性往往使不同的人對同一概念產(chǎn)生不同的理解，工作人員認識的差異會降低行政機關(guān)的工作效率，也會從實質(zhì)上損害法律的平等原則，即以形式上的平等掩蓋了實質(zhì)上的不平等，翁岳生也說過，“解釋令函澄清法律上的疑義問題，統(tǒng)一法令的解釋適用，以公平執(zhí)行法律，并有助于行政工作的合理化，提高行政效率”。例如，行政機關(guān)對“嚴重”、“健康”、“衛(wèi)生”等彈性概念所制發(fā)的紅頭文件，統(tǒng)一了工作人員對這些個概念的理解，在一定程度上減輕了執(zhí)法不公的現(xiàn)象，也提高了行政效率。

二、紅頭文件存在的法律問題

因內(nèi)容的具體性和可操作性而成為行政管理中必不可少的手段，但是紅頭文件因為缺少規(guī)制，也存在不少問題，不容忽視。

（一）違法問題。紅頭文件的違法問題已經(jīng)是一種較為普遍的現(xiàn)象，民間有一句流傳甚廣的順口溜:“黑頭”（法律）管不住“紅頭”（文件），“紅頭”管不住“無頭”（領(lǐng)導指示）。聽起來荒謬，但的確也反映了一些地方法治精神缺失、人治大于法治的尷尬現(xiàn)實。紅頭文件違反上位法的規(guī)定一般表現(xiàn)為:減少、變更或增加制裁條件、手段、幅度，擴大或縮小特定機關(guān)的制裁權(quán)限；增加或減少特定對象的義務，或改變義務承擔的條件，或擴大或縮小義務承擔者的義務范圍、數(shù)量；減少變更相對人的權(quán)利，或減少、增加或者改變享受權(quán)利的條件、范圍或數(shù)量；擴大或縮小特定術(shù)語的內(nèi)涵外延等。在違法問題中還有一個特殊的越權(quán)問題，嚴格來說越權(quán)也是違法，因此一并在此闡述。越權(quán)制定紅頭文件主要表現(xiàn)在制定理應由法律法規(guī)規(guī)范的事項，我國法律規(guī)定了行政機關(guān)制定規(guī)范性文件應有根據(jù)，并不得抵觸上位法的規(guī)定，這一規(guī)定理所當然的應該適用于紅頭文件的制定。但是由于法律、法規(guī)和規(guī)章的覆蓋面遠遠不夠，而現(xiàn)實又迫切需要相應的規(guī)范，于是“于法無據(jù)”的紅頭文件便應運而生。媒體上頻頻曝光的違法紅頭文件印證了這一點:從“教師不許與學生單獨相處”，到“公務接待必須使用小糊涂仙酒”，從“考公務員要乳房對稱”到“律師事務所不得接受沱江污染索賠一方的委托代理”，這些紅頭文件已經(jīng)到了匪夷所思的地步。

（二）沖突問題。由于紅頭文件制定主體非常之多，各地方、各部門都可以制定紅頭文件，沖突不可避免，再者由于行政職能的交叉設置，各地方、各部門為了行使各自的行政管理權(quán)，不具隸屬關(guān)系的上級機關(guān)與下級機關(guān)、同級機關(guān)對同一事務制定的紅頭文件之間相互沖突也就不足為奇了。最好的例證就是2004年發(fā)生在哈爾濱的紅頭文件沖突事件。2004年4月5日，一輛急救車依據(jù)黑龍江省物價局、交通廳、財政廳于2003年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于對“120”急救車免征通行費的通知》拒絕繳納通行費，收費站則依據(jù)黑龍江省交通廳于2000年下發(fā)的《哈爾濱機場專用高速公路機動車輛通行費征收管理辦法》要求急救車繳納通行費，雙方爭執(zhí)不下，致使1名等待急救的患者死亡。面對這種紅頭文件的沖突，目前沒有任何沖突解決規(guī)定。從執(zhí)法機關(guān)來看，遇到紅頭文件的沖突時，由執(zhí)法機關(guān)的自行選擇。但這種選擇卻是毫無依據(jù)可言，大多數(shù)行政機關(guān)選擇的出發(fā)點是執(zhí)法機關(guān)的利益。否則，何來的“饅頭打架”事件。

（三）陳舊問題。紅頭文件就是因其靈活性而廣受推崇，有很多紅頭文件是行政機關(guān)針對一時或一事作出的。這類紅頭文件有很強的針對性，一般只在當時的特定環(huán)境或特定情況下使用，隨著時間的推移、環(huán)境的改變、社會的發(fā)展，這些紅頭文件已經(jīng)不再適合繼續(xù)使用。但是，很多行政機關(guān)制定的紅頭文件往往“有始無終”，經(jīng)過日積月累，反而成了行政機關(guān)的桎梏，有些行政機關(guān)“甚至還有1949年發(fā)布的紅頭文件還沒有廢除”。1949年的紅頭文件是否還在使用，筆者不敢妄下結(jié)論，但2007年發(fā)生在景德鎮(zhèn)的一件事讓人清清楚楚地認識到1979年的紅頭文件還在使用的事實:2007年1月7日下午，一名8歲男童在景德鎮(zhèn)昌河生活小區(qū)命喪火車輪下。賠償數(shù)額成為雙方爭議的焦點:男童父母認為，參照交通法規(guī)至少應該賠償20萬元人民幣，而景德鎮(zhèn)鐵路運輸管理處則根據(jù)一份1979年國務院頒發(fā)的第178號《火車與其他車輛碰撞和鐵路路外人員傷亡事故處理暫行規(guī)定》的紅頭文件，只對死者家屬救濟150元，同時根據(jù)往年的處理慣例，可以給予1萬元的生活救助費。

（四）泛濫問題。目前，多數(shù)紅頭文件的制定是以國務院制定的《國家行政機關(guān)公文處理辦法》或《規(guī)章制定程序條例》所規(guī)定的程序來操作的。對于紅頭文件該規(guī)定什么內(nèi)容，如何規(guī)定，至今沒有任何規(guī)定。從實踐中看來，似乎只要是行政機關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的事項，無論是具體事項的處理，還是規(guī)范性文件的發(fā)布，都可以采用紅頭文件的方式。如寧夏自治區(qū)政府為了體現(xiàn)人為關(guān)懷，展示政府形象，特定制定了一個紅頭文件，要求夏天要為客人倒一杯涼水，冬天要沏一杯熱茶。紅頭文件的泛濫可見一斑。

總之，紅頭文件在我國行政活動中大量的出現(xiàn)，有其存在的合理性，但是其中出現(xiàn)的問題也是我們不能忽視的，至于如何去解決這些問題，筆者尚期專家學者提高重視，提出高瞻遠矚之見。

［1］楊霞.論紅頭文件的公布方式［J］.檔案學通訊，2003.4.

［2］翁岳生.行政法.中國法制出版社，2000.

［3］王洪宇.提高立法質(zhì)量必須破除部門利益.新京報，2004.9.1.