國際商事仲裁中的調解法律問題探析

劉繼根,盧 寧

(蘇州大學王健法學院,江蘇蘇州215006)

國際商事仲裁中的調解法律問題探析

劉繼根,盧 寧

(蘇州大學王健法學院,江蘇蘇州215006)

仲裁和調解作為當今國際商事交往中解決糾紛的兩種非訴訟方式,具有各自的運行機制和規(guī)則程序。但是隨著國際商事交易的不斷深入,這兩種爭議解決機制都面臨著各自的缺陷和困境。而在國際商事仲裁實踐中發(fā)展出來的仲裁和調解兩種糾紛解決方式的結合,正作為一種新型的爭議解決方式蓬勃發(fā)展。它的優(yōu)越性何在?解決糾紛的價值和作用又有多大呢?本文試從國際商事仲裁和調解相結合的基本理論著手尋找問題的答案。

國際商事仲裁;調解;結合

一、國際商事仲裁中的調解概述

(一)國際商事仲裁中的調解的含義

國際社會對國際商事仲裁和調解進行了各種不同的創(chuàng)造性結合,產(chǎn)生了以下幾種糾紛解決方式:一是先調解后仲裁;二是先仲裁后調解;三是仲裁和調解相結合。這三種情形也是廣義上的國際商事仲裁和調解結合的制度。先調解后仲裁是指國際商事糾紛中雙方當事人的糾紛先由調解員進行調解,在調解成功的情形下,糾紛就解決了,不再進行仲裁程序。當調解不成時則通過仲裁的方式解決糾紛。此種方式被廣泛地應用于國際商事爭議當中。先仲裁后調解是指當事人在仲裁程序結束后用調解解決在仲裁執(zhí)行程序中遇到的問題。實際上,這種方式更接近于獨立的調解制度[1]。仲裁和調解相結合就是在國際商事仲裁中適用調解制度。這也是本文討論的狹義上的國際商事仲裁和調解相結合的制度,這是一種新型的糾紛解決機制。

那何謂國際商事仲裁中的調解呢?我國有學者認為,所謂仲裁中的調解指的是仲裁過程中仲裁庭在已經(jīng)基本查清案情事實的情況下,經(jīng)雙方當事人同意而在仲裁庭主持之下進行的調解[2]。此含義太過籠統(tǒng),如果要對此制度進行更細致研究,應該把含義表述得更為詳盡。筆者認為,國際商事仲裁中的調解的含義為:當事人為解決商事爭議先啟動仲裁程序,在仲裁過程中,時機成熟則啟動平行的調解程序,由調解員對當事人的爭議進行調解。如果調解成功,當事人之間的爭議解決,則仲裁程序和調解程序都將終止,如果調解失敗,則與調解程序同等效力的仲裁程序繼續(xù)進行,以保障最終解決爭議。

(二)國際商事仲裁中調解的特征

1.國際商事仲裁中的調解是將國際商事仲裁與調解結合起來的一種復合型糾紛解決方式。由于國際商事仲裁程序和調解程序都有各自的發(fā)展“瓶頸”才出現(xiàn)了將兩者融合的方式。國際商事仲裁中的調解是在仲裁過程中融合了調解程序,也就是說調解程序是在仲裁過程中促發(fā)的,而調解程序又有相對的獨立性。如果調解成功,可以申請仲裁機構作出裁決書或者由仲裁申請人撤銷申請。如果調解失敗,則繼續(xù)進行仲裁。因此調解并不妨礙仲裁程序的進行。

2.國際商事仲裁中的調解具有可選擇性和靈活性。在此種糾紛解決方式中,調解并不是仲裁必經(jīng)的程序,能啟動調解程序必須基于雙方當事人的自愿以及仲裁員的威望和調解能力等多方面的因素①此時的仲裁員在調解程序中就轉變?yōu)檎{解員的身份。。

3.從仲裁員的身份轉換上看,國際商事仲裁的調解制度中仲裁員的身份經(jīng)歷了從單一仲裁員到仲裁員、調解員雙重身份的轉變。這里的雙重身份并不是在同一時間段內同時具備,而是先是仲裁員,如果啟動調解程序,在調解程序中就是調解員。如果爭議在調解過程中解決,則調解員的身份終止,如果沒有解決再回到仲裁程序中,調解員又轉變成仲裁員的身份。

二、國際商事仲裁和調解結合的正當性探析

(一)贊成仲裁中調解制度的肯定論

1.財富論。該觀點最早來源于聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會赫爾曼在討論《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會調解規(guī)則》時的報告。該規(guī)則第19條規(guī)定“:雙方當事人和調解員應保證調解員在事關調解程序主題的爭端的任何仲裁或司法過程中不得擔任仲裁員或一方當事人的代表或律師,雙方當事人也應保證在上述程序中不把調解員當作證人。”對此赫爾曼指出:如果調解的嘗試早起失敗,或者調解人對爭議的了解與其說是可能和解的不利條件,不如說是一種財富時,對于該調解規(guī)則第19條的修正是可以接受的[3]。赫爾曼的觀點是調解員在調解不成后再去充當仲裁員時,仲裁員對調解的早期參與應視為一種財富,而不是不利條件。2.效益論。這種觀點認為單純的調解和仲裁可能花費更多的時間和精力,而將仲裁和調解相結合會產(chǎn)生良好的收益。對此英國大法官M ichael Kerr爵士說:我?guī)捉?jīng)改變對訴訟的看法,主張仲裁;然而,我長期以來對仲裁的奉獻現(xiàn)在正受到侵蝕,因為我理解,將來是屬于ADR的。理由是,ADR比仲裁快得多,簡單得多,尤其是ADR程序的成功效率高,調解成功的結果對當事人來說比仲裁的結果收益大很多[4]。用法律程序去對復雜的商事爭議進行裁斷可能需要大量的時間,而國際商事交易對效益和速率的要求很高,花費的時間太多就是對利益的損害。3.信任論。這種觀點認為,仲裁中的調解是當事人的選擇,是基于當事人對仲裁員的信任所作出的決定。當事人同意由仲裁庭的班底來進行調解是充分尊重當事人意思自治原則的體現(xiàn)。我國學者唐厚志認為:仲裁和調解都具有私人性,這些爭議解決機制的基礎都在于當事人的合意,精髓就在于當事人的意思自治[5]。

(二)持否定論的觀點及其理由

1.侵害論。侵害論者認為,仲裁和調解相結合是對程序正義的侵害。仲裁員擔任調解員和一方當事人私下會見“(私訪”)所獲得的相關信息,使得對方的當事人沒有機會辯論,如果此信息仍將用于接下來的可能的仲裁程序,在程序上就會造成重大的損害[6]。很多人認為即使有些國家對調解員私下會見一方當事人所獲得的信息不得作為以后可能的仲裁程序對此當事人不利的證據(jù),但仲裁和調解的結合在程序上還是存在客觀的困難。2.混淆論。這種觀點認為,仲裁和調解在性質上是不同的。調解主要是調解員努力促成雙方當事人達成和解協(xié)議;而仲裁主要是仲裁員在查清事實的基礎上進行裁判以確定雙方當事人的責任,最后作出有拘束力裁決。在這兩種程序中仲裁員和調解員雖說目標是一致的,但職責卻顯然不同。這兩種程序的結合將會損害調解的效力和仲裁的獨立性。3.危險論。這種觀點認為,國際商事仲裁中的調解必然會導致某種形態(tài)的調和危險。調解員在調解失敗以后轉變?yōu)橹俨脝T的角色,他們會考慮在調解過程中一方當事人知道而另一方當事人不知道的信息。更危險的是如果仲裁員在調解過程中知道當事人雙方的背景或者對爭議解決的預期,那么仲裁員可能作出偏袒一方當事人的裁決。

(三)國際商事仲裁和調解結合的正當性解析

從以上六種觀點我們可以看出:“財富論”與“侵害論”針鋒相對,主要在爭論國際商事仲裁的調解是否會違背程序正義原則。“信任論”與“混淆論”和“危險論”相對產(chǎn)生了仲裁員與調解員身份的轉換問題。而效益論沒有太多的理論后盾,根據(jù)國際商事交易的特點而提出,所產(chǎn)生的問題糾紛解決的效益問題。對此筆者有些淺顯的思考。

1.國際商事仲裁中的調解不會違反程序正義原則

國際商事仲裁中的調解對“自然公正”或者“正當程序”的疑慮主要在于仲裁員轉化為調解員時在私訪過程中產(chǎn)生的問題。由于私訪的單向性,仲裁員很有可能偏袒一方當事人,從而減損了裁斷的公正性。即使沒有偏袒,也很有可能引起當事人的懷疑。對于“程序正義”上的疑慮可以從理論和實踐兩方面作出解釋。

首先,國際商事仲裁中的調解是當事人意思自治在程序上的延伸,當事人可以決定啟動調解程序,當他們感覺不公時,他們當然可以要求終止調解程序。仲裁員在調解過程中獲得的相關信息也有助于調解,因為在仲裁程序中,這些信息是必須進行質證的。最后,即使在調解結束之后當事人的陳述權和辯論權仍然有保障,因為當事人可以對任何問題作進一步的闡述。

在實踐上,國家的立法和仲裁機構的仲裁規(guī)則可以規(guī)定:仲裁員轉變成調解員后,從一方當事人得到的案件相關信息都應該披露給另一方當事人,從而另一方當事人得以在調解程序中進行答辯。如此來保證“程序正義”[5]。

2.國際商事仲裁中的調解不會混淆仲裁員與調解員的身份

混淆論者持否定態(tài)度原因在于,他們擔心調解不成轉入仲裁程序之后,在調解中仲裁員獲得的信息將被利用,從而作出偏袒一方當事人的裁決。對此我們大可不必擔心。首先,仲裁規(guī)則對仲裁裁決的作出提供了相應的保障。其次,我們應該相信仲裁員特別是國際商事仲裁機構的仲裁員的素質能夠保證仲裁裁決的公正性。我國有學者認為國際商事仲裁中的調解在我國是沒有任何障礙的,其理由在于:(1)仲裁員對案情比較了解,有利于調解的進行;(2)仲裁員深知保密原則,不存在泄密問題;(3)仲裁員審理、調解系專家斷案,對問題的認識比較清楚,不會受不正確思路的影響[7]。

3.國際商事仲裁能大大提高糾紛解決的效益

相對于前兩點,對于國際商事仲裁中的調解能提高糾紛解決的效益并沒有太多的爭議。這是這種新型的爭議解決機制備受爭議卻一直在發(fā)展的最重要因素。可以說,仲裁中的調解程序克服了仲裁和調解各自的一些內在缺陷,結合了兩者的優(yōu)勢,提高了糾紛處理的效益。在糾紛解決領域最大限度地尊重當事人的意思自治,從而在糾紛的最終解決、滿意程度、社會效果以及相關成本方面都得到最大的滿足。這在很大程度上減少了對抗性,大大提高了糾紛解決的效益。

三、國際商事仲裁中的調解的功能和價值

(一)國際商事仲裁中的調解的功能性探析

通過以上的分析,我們知道國際商事仲裁中的調解機制在理論上和實踐上都是可行的,而且能夠降低當事人之間解決爭議的成本,為雙方當事人節(jié)約時間和成本。但是除此之外,國際商事仲裁中的調解相較于單純的仲裁程序和調解程序還有更強的優(yōu)勢或者還有自身獨特的功能嗎?下面做一些淺顯的探析。

1.國際商事仲裁中的調解能克服仲裁管轄權方面的缺陷

根據(jù)現(xiàn)在世界各地的仲裁規(guī)則以及我國相關仲裁機構的仲裁規(guī)則①參見《濟南仲裁委員會仲裁規(guī)則》第3條,《成都仲裁委員會仲裁規(guī)則》第4條。,仲裁協(xié)議是仲裁機構取得管轄權的唯一依據(jù)。根據(jù)雙方當事人的仲裁協(xié)議仲裁機構取得管轄權,從而排斥了法院的管轄。

在國際商事糾紛的現(xiàn)實情況中經(jīng)常出現(xiàn)這樣一種情況,有些爭議當事人之間存在著長期的國際商事交易,也就因此積累了很多爭議和糾紛,而這些爭議又不能在一份仲裁協(xié)議中全部列舉出來,因為他們分布在不同的合同項下。此時如果雙方當事人把爭議一項一項的解決,既浪費時間又沒有必要,基于此雙方當事人就希望一次性把所有爭議解決。但是當事人之間可能并未就每一爭議達成有效的仲裁協(xié)議,此時仲裁機構就對沒有仲裁協(xié)議的糾紛無權管轄。國際商事仲裁中的調解程序是解決此種難題的最佳選擇。雙方當事人可以就有仲裁協(xié)議的糾紛提交仲裁,在仲裁過程中用調解程序解決已經(jīng)存在但沒有仲裁協(xié)議的糾紛。因此,國際商事仲裁中的調解可以有效地彌補仲裁制度在管轄權方面的缺陷,對爭議解決具有獨到的功能。

2.國際商事仲裁中的調解能有效解決存在爭議的“仲裁第三人”問題

“仲裁第三人”作為一個理論問題在仲裁制度中存在著廣泛的爭論,時至今日也尚無定論。仲裁協(xié)議的達成是雙方當事人意思自治的結果,因為第三人沒有與仲裁中的當事人達成協(xié)議,所以無法加入到爭議的解決當中。雙方當事人可以用國際商事仲裁中的調解來解決第三人的問題。形式上,原有的仲裁程序繼續(xù)進行,在調解中加入第三人,以調解程序解決雙方當事人與第三人之間的爭議。這樣不僅解決了當事人之間的爭議,而且解決了當事人和第三人之間的爭議,有效地解決了現(xiàn)行仲裁制度第三人無法加入仲裁的困境。

3.國際商事仲裁中的調解能更好地維系爭議當事人的繼續(xù)合作關系

人們之間產(chǎn)生爭議的根源在于他們之間的利益不一致,而通過某種程序來解決爭議,主要是協(xié)調或者重新分配利益,從而達到相對的平衡。實際上,利益的獲得是相對的,沒有絕對的失去,也沒有絕對的獲得,關鍵在于雙方互為“以退為進”為基點,最終實現(xiàn)雙贏[8]。國際商事仲裁中的調解基于當事人自愿原則,充分尊重當事人的主體地位和意思自治,這不僅加強了當事人對此程序的好感,也為和解協(xié)議的達成創(chuàng)造了良好的條件,從而在最終結果上滿足了雙方當事人的利益需求,實現(xiàn)了雙贏。如此以來就最大限度地維護了雙方當事人的商貿(mào)合作關系。

(二)國際商事仲裁中調解的價值目標探析

國際商事仲裁中的調解作為仲裁和調解相結合的程序,首先具有一般法律程序的基本價值,如公正和效益。筆者認為作為一種新型的爭議解決程序,國際商事仲裁中的調解還應當具有自身獨特的價值,如和諧價值。

1.公正價值目標

首先,國際商事仲裁中的調解程序上的公正性體現(xiàn):(1)仲裁中程序的啟動在于爭議當事人的協(xié)商一致;(2)當事人對于仲裁中的調解程序有自主選擇權和修改權。(3)和解協(xié)議的達成必須建立在當事人自愿的基礎上。

其次,在實體方面,追求合理和公平是國際商事仲裁中調解的直接目的。仲裁員在調解過程中可以在不違反法律基本原則的前提下,本著公平和公正的原則,利用協(xié)商和調解的技巧,引導當事人從實際出發(fā),達成公平合理的妥協(xié)與和解。國際商事仲裁中的調解不需要司法程序那么繁瑣,由仲裁員居中調和,將取得公平結果的決定權交給了當事人,而當事人則是自己利益最好的維護者,這樣能更好地實現(xiàn)公平正義。

2.效益價值目標

首先,國際商事仲裁中的調解在程序上由仲裁員擔任調解員的角色,是調解與仲裁的有機結合。在這個過程中,調解是仲裁員在取得當事人的同意的基礎上開啟的,因而使程序具有更高程度的可預見性可操作性。而且這種程序包含了當事人的選擇,故而也更具靈活性,可以照顧到當事人的特殊要求。這些優(yōu)點是單純的仲裁或訴訟程序所不具備的,可以說,國際商事仲裁中的調解克服了仲裁和調解的一些內在缺陷,結合了二者的優(yōu)點,提高了糾紛處理的效益。

其次,國際商事仲裁中的調解能夠顯著減少糾紛處理的成本。國際商事仲裁中的調解是在當事人協(xié)商的前提上進行的,是當事人自治意思的表達,當事人對整個調解過程和和解結果以及據(jù)此作出的裁判文書有比較強的認同感,調解的結果執(zhí)行起來就比較順利,這也就大大降低了成本。此外,國際商事仲裁中的調解,仲裁員和仲裁機構的收費常常會減半,并且還可以避免仲裁中包括證據(jù)調取、證人作證等費用開支。

3.和諧價值目標

將和諧價值目標引入國際商事仲裁中的調解是“東方經(jīng)驗”的成就所在,它凝結了商人自治精神與國家法治的統(tǒng)一,是中國仲裁實踐的一大特色。和諧價值目標和公正價值和效益價值是互動的。

就和諧與公正的關系來看,沒有和諧的秩序就沒有權利,也不可能有公正。首先,程序性公正要求當事人積極主動地參與仲裁中的調解,仲裁員在和諧的氣氛中進行調解,保證程序上的公正實現(xiàn)。其次,實質性的公正要求雙方當事人對于協(xié)商妥協(xié)后所達成的雙贏結果更加確信,大大提高了自動履行率。

就仲裁和效益的關系來看,國際上商事仲裁中的調解更注重在和諧中實現(xiàn)效益。國際商事仲裁中的調解程序最后達成的結果通常都是基于雙方當事人的相互體諒和一定的妥協(xié),雖然有時候并不能達成利益最大化,但雙方能實現(xiàn)商貿(mào)合作關系的和諧,為將來的更大的預期利益的產(chǎn)生做了鋪墊。

結語

隨著國際商事交易的不斷發(fā)展,傳統(tǒng)的糾紛解決方式已經(jīng)很難滿足當今經(jīng)濟交往需求。而此時國際商事仲裁中的調解引起了世界廣泛的關注。在國際商事仲裁中的調解產(chǎn)生并發(fā)展的幾十年來,不僅沒有像一些學者所擔心的那樣違反自然公正原則、影響仲裁員公正裁決,反而它以蓬勃的生機不斷生長著。當代世界是市場經(jīng)濟的時代,在商事關系中人們更多關心的是效益,即如何快速解決糾紛,并得到爭議雙方當事人的認可,同時又不破壞當事人之間良好的商事合作關系。國際商事仲裁中的調解所表現(xiàn)出的價值正是當前市場經(jīng)濟價值取向所追求的。

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Analysis of the Mediation Laws in International Commercial Arbitration

L IU Ji-gen,LU Ning
(Kenneth Wang School of Law,Soochow University,Suzhou 215006,China)

As non litigation dispute resolution methods in today’s international commercial transactions,arbitration and mediation have their own operating system and p rocedure respectively.However,w ith the deepening of international commercial transactions,the two dispute resolution mechanisms are facing w ith their flaw s and difficulties.Meanw hile,the combination method of arbitration p lusmediation,w hich is boomingly developing in the p ractice of international commercial arbitration,is becoming a new resolution method of disputes.What is its superio rity?And w hat is its value and role in dispute solution?This paper tries to find the answer from the basic theo ry of the combination of international commercial arbitration and mediation.

international commercial arbitration;mediation;combination

D997.4

A

1008-4738(2010)03-0024-04

2010-04-28

劉繼根(1986-),男,蘇州大學王健法學院碩士研究生,研究方向:國際私法;盧 寧(1985-),女,蘇州大學王健法學院碩士研究生,研究方向:國際經(jīng)濟法。