故意犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究
——以違法性認(rèn)識和社會危害性認(rèn)識的比較論證為視角

莊緒龍，宋 進(jìn)

(1.華東政法大學(xué)，上海200042;2.上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海201100)

故意犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究
——以違法性認(rèn)識和社會危害性認(rèn)識的比較論證為視角

莊緒龍1，宋 進(jìn)2

(1.華東政法大學(xué)，上海200042;2.上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海201100)

對于刑法第十四條關(guān)于故意犯罪的規(guī)定，理論界存在不同的認(rèn)識，爭論的焦點(diǎn)在于故意犯罪中“認(rèn)識”的內(nèi)容。并在此論戰(zhàn)的基礎(chǔ)上基本上形成了兩大觀點(diǎn)——違法性認(rèn)識和社會危害性認(rèn)識。在我們現(xiàn)階段法治還相當(dāng)不健全的時代，應(yīng)該以社會違法性認(rèn)識為故意犯罪的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，輔之以違法性認(rèn)識。

故意犯罪;認(rèn)識內(nèi)容;違法性認(rèn)識;社會危害性認(rèn)識

一、引言:刑法第十四條

刑法第十四條規(guī)定:明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。

對于故意犯罪的兩大構(gòu)成要素“認(rèn)識因素”、“意志因素”學(xué)界幾乎沒有爭議，但是對于其中的“認(rèn)識因素”的內(nèi)容，爭論的卻是相當(dāng)激烈。其中，最具有代表性意義的理論莫過于近年來有關(guān)學(xué)者討論、研究的“違法性認(rèn)識”，而且形成了一套具有一定意義的理論體系，并對傳統(tǒng)的故意犯罪理論、犯罪構(gòu)成理論的反思與重構(gòu)進(jìn)行了探索。然而，理論的成長總是在論證中曲折前進(jìn)，與“違法性認(rèn)識”相對應(yīng)的“社會危害性認(rèn)識”就站在了對立面，從實(shí)證性、功利性的角度針鋒相對地提出，故意犯罪的“認(rèn)識因素”應(yīng)該以社會危害性認(rèn)識為藍(lán)本，不應(yīng)局限于違法性認(rèn)識的圜囿。

二、爭議與評析:違法性認(rèn)識與社會危害性認(rèn)識

故意犯罪要求行為人對其行為具有認(rèn)識，即:要求行為人對構(gòu)成犯罪的事實(shí)具有評價性的認(rèn)識。所謂行為人對構(gòu)成要件的事實(shí)的評價性認(rèn)識是指，行為人在行為前或者行為時對自己行為是否具有社會危害性或者是否違反法律的主觀上的自我評價。［1］

對于犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容中是否包含行為人對構(gòu)成要件的事實(shí)的評價性認(rèn)識，我國理論界的通說是肯定的，［2］但是具體到認(rèn)識內(nèi)容中究竟包括違法性認(rèn)識還是社會危害性認(rèn)識抑或是二者均應(yīng)當(dāng)包括，在這個問題上學(xué)界產(chǎn)生了嚴(yán)重的分歧，并且對故意犯罪理論甚至犯罪構(gòu)成理論產(chǎn)生了深刻的影響?，F(xiàn)在分別予以分析評述:

(一)犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容應(yīng)包括社會危害性認(rèn)識，而不包括違法性認(rèn)識。其理由主要有以下幾點(diǎn):其一，刑法典明確規(guī)定“明知自己的行為具有社會危害性”就具備了構(gòu)成犯罪故意的認(rèn)識條件。［3］其二，認(rèn)為違法性認(rèn)識是任何一個達(dá)到責(zé)任年齡具有責(zé)任能力的人都具備的，沒有必要再把違法性認(rèn)識列為故意的認(rèn)識內(nèi)容。其三，從反面講，若是將違法性認(rèn)識列入故意的范疇，行為人就有可能以此為理由進(jìn)行辯解，這就給司法機(jī)關(guān)帶來了麻煩，不利于同犯罪作斗爭，而且還容易放縱犯罪，損害了法律的嚴(yán)肅性。［3］其四，要求行為人具有違法性認(rèn)識脫離了我國的現(xiàn)實(shí)。就文化程度來看，據(jù)統(tǒng)計，我國還有15%左右的文盲或者半文盲，法盲雖沒有完全統(tǒng)計，但數(shù)量應(yīng)該不會比文盲半文盲少。所以，在當(dāng)前的情況下，要求人們都明知自己的行為是不是犯罪，是不現(xiàn)實(shí)的。［3］其五，違法性認(rèn)識不過是社會危害性認(rèn)識在法律上的表現(xiàn)。認(rèn)定犯罪故意，應(yīng)當(dāng)從社會危害認(rèn)識出發(fā)，不應(yīng)從違法性認(rèn)識出發(fā)，違法性認(rèn)識是社會危害性認(rèn)識的的表現(xiàn)形式，不應(yīng)把二者分割為兩個因素。［4］

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)雖然具有一定的合理性，但也存在著片面之處，有脫離實(shí)際的傾向。試以“大義滅親”、“為民除害”的例子來說明:在這兩種案例中，行為人幾乎都無一例外的是出于為民除害、為社會除害的動機(jī)，并且在案發(fā)后絕大多數(shù)的行為人都能坦白交代，承認(rèn)自己無權(quán)殺人、傷人，但卻認(rèn)為自己的行為是對社會有益的。行為人的這種做法，應(yīng)該說是符合其行為當(dāng)時的心理實(shí)際的，即現(xiàn)實(shí)中的確存在這種具有違法性意識但不具有社會危害性意識的情況。對于這種“大義滅親”、“為民除害”的特殊情況，學(xué)者們也都不約而同的認(rèn)為是犯罪，實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)也是以犯罪來處理的，只是在量刑的時候有所考慮而已。實(shí)際上，某些行為人雖有違法性意識而沒有社會危害性意識的情況是客觀存在的。對此，主張犯罪故意認(rèn)識內(nèi)容中只包含社會危害意識的學(xué)者也許會提問，在刑法明確規(guī)定犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容必須有社會危害性認(rèn)識的情況下，對這種人難道就不能處罰了嗎?筆者的看法是，對這種行為完全可以作為犯罪來處理，其根據(jù)就是行為人的違法性認(rèn)識。行為人明知違法而故犯，主觀上存在藐視國家法律、對抗社會和國家的主觀惡性，對其行為以犯罪來處罰，完全符合刑法所奉行的主客觀相統(tǒng)一的刑事追究原則。［1］

(二)違法性認(rèn)識應(yīng)該作為成立故意犯罪的必要要件，而社會危害性認(rèn)識不應(yīng)作為故意成立的要件。［5］這種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該要求行為人的，應(yīng)該是對其違法性的認(rèn)識，而不是對社會危害性的認(rèn)識，尤其是在違法性認(rèn)識和社會危害性認(rèn)識相分離的場合，社會危害性是立法、司法的指導(dǎo)理念，但是在司法的過程中，如果根據(jù)社會危害性處理案件，就會造成破壞法制的危險。司法機(jī)關(guān)對法制造成的破壞遠(yuǎn)比個別人的行為給社會造成的損害大得多。也就是說，要建設(shè)法治國家，必須嚴(yán)格遵循法律，嚴(yán)格按照法律的規(guī)定執(zhí)行，所以必須保證違法性認(rèn)識在故意犯罪中的地位。若是以社會危害性認(rèn)識為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就會造成主觀臆斷的可能性，對維護(hù)法制統(tǒng)一具有非常不利的影響。

上述觀點(diǎn)也有著明顯的不足。從違法性認(rèn)識與社會危害性認(rèn)識的聯(lián)系和區(qū)別的角度看，違法性認(rèn)識缺失比社會危害性認(rèn)識存在著容易判斷的優(yōu)點(diǎn)。但這是建立在一定的社會環(huán)境基礎(chǔ)之上的，這樣的社會環(huán)境應(yīng)該是人人都學(xué)法、知法，大眾對法律有一個較為清晰的認(rèn)識，在這樣的社會環(huán)境里，堅(jiān)持違法性認(rèn)識的標(biāo)準(zhǔn)就可以，無需再采用社會危害性認(rèn)識的標(biāo)準(zhǔn)來評判。符合這個條件的社會環(huán)境世界上是幾乎不存在的，即使在法治相當(dāng)發(fā)達(dá)的歐美地區(qū)，也不可能達(dá)到人人學(xué)法、懂法的境界。還有一點(diǎn)不足:以違法性認(rèn)識為評判標(biāo)準(zhǔn)無疑會給某些實(shí)施故意犯罪危害社會的人借口不知違法行為從而為規(guī)避刑法處罰提供了機(jī)會，同時也會給司法機(jī)關(guān)證明犯罪帶來諸多困難，勢必會為了證明行為人主觀上是否具有違法性認(rèn)識而浪費(fèi)大量的司法資源，這在我國司法資源相對緊缺的今天是不可能的。

(三)違法性認(rèn)識和社會危害性認(rèn)識二者應(yīng)同時具備，只有這樣才是故意犯罪。［6］這種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法性認(rèn)識和危害社會性認(rèn)識是故意犯罪成立所必須同時具備。理由就是這種觀點(diǎn)認(rèn)識到違法性認(rèn)識和危害社會性認(rèn)識具有一定的不同點(diǎn)，為了達(dá)到準(zhǔn)確、完全認(rèn)定犯罪的目的，要求同時具備這兩個標(biāo)準(zhǔn)。然而，這種觀點(diǎn)也是值得商榷的，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，不僅存在著行為人主觀上同時具備違法性認(rèn)識和社會危害性認(rèn)識的情況，而且更多的是行為人主觀上或者僅存在違法性認(rèn)識而不具有社會危害性認(rèn)識，或者僅具有社會危害性認(rèn)識而不具有違法性認(rèn)識的情況，對于這兩種情況，實(shí)踐中一般也是作為犯罪來處理的。也就是說，現(xiàn)實(shí)社會中，行為人在故意犯罪時既具有違法性認(rèn)識又具備社會危害性認(rèn)識的情況只在一部分案件中存在，還有一部分行為人只具有其中一種認(rèn)識，根據(jù)我國的刑事政策，對于這部分行為人，也要用刑法予以規(guī)制。

(四)在故意犯罪的認(rèn)識內(nèi)容中應(yīng)當(dāng)包括行為人對構(gòu)成要件的事實(shí)的評價性認(rèn)識，但不是僅僅包括違法性認(rèn)識，也不是僅僅包括社會危害性認(rèn)識，更不是要求兩者同時具備，而是兩者具有其一即可。即:行為人主觀上無論是具有社會危害性認(rèn)識還是具有違法性認(rèn)識，都可以成立犯罪故意。這種觀點(diǎn)的重要依據(jù)在于:無論是社會危害性認(rèn)識還是違法性認(rèn)識，都足已表明行為人主觀上有反社會的主觀惡性或者罪過，對于這種主觀罪過支配下的行為予以懲罰完全符合主客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任追究原則。［1］(p270)相比較前面三種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)似乎具有折中的傾向。這種觀點(diǎn)沒有嚴(yán)格對違法性認(rèn)識與社會危害性進(jìn)行區(qū)分，而是從二者所共同的特點(diǎn)出發(fā)，得出二者只具其一就可以認(rèn)定為犯罪故意成立的結(jié)論。這樣一來，這種觀點(diǎn)雖然是從我國的現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，在更廣泛的意義上認(rèn)定故意犯罪的成立符合我國現(xiàn)階段的刑事政策，但是多多少少會抹殺違法性認(rèn)識和社會危害性認(rèn)識的內(nèi)在區(qū)別，這對于我國刑法的基礎(chǔ)理論的發(fā)展不利。

三、分析與思考:認(rèn)定犯罪故意的標(biāo)準(zhǔn)

文章的前半部分羅列了我國目前關(guān)于認(rèn)定犯罪故意標(biāo)準(zhǔn)的四種主要學(xué)說，其中的優(yōu)缺點(diǎn)筆者也相應(yīng)的做了淺薄的評析。在分析和學(xué)習(xí)以上幾種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，筆者也進(jìn)行了一系列的思考:

(一)理論要求的應(yīng)然選擇:主要以違法性認(rèn)識為認(rèn)定犯罪故意之標(biāo)準(zhǔn)

在純理論上，站在應(yīng)然的角度，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以違法性認(rèn)識為認(rèn)定犯罪故意的標(biāo)準(zhǔn)。理由主要如下:

其一，違法性認(rèn)識是理論、應(yīng)然性的概念。所謂違法性認(rèn)識，就是行為人在行為之前或者行為中認(rèn)識到自己的行為是或者可能是違法的。也就是說，判定行為人主觀上罪過或者說是主觀惡性的關(guān)鍵在于他是否有違背國家法律的意識和認(rèn)識，這在理論上，應(yīng)該是一個判定犯罪故意是否成立的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椋覀兝碚撋纤v的依法治國、法治國家等等都是把國家的法律作為我們行動的藍(lán)本，當(dāng)然，理論上在認(rèn)定犯罪故意時也應(yīng)采取這種應(yīng)然性的標(biāo)準(zhǔn)。

其二，以違法性認(rèn)識為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是維護(hù)法制統(tǒng)一的必要條件。我們可以從反面論證，假設(shè)采取社會危害性認(rèn)識為認(rèn)定犯罪故意的標(biāo)準(zhǔn)，那么在不同的地區(qū)行為人認(rèn)為自己的行為是有或者無社會危害性結(jié)果的可能就會產(chǎn)生不同的認(rèn)識，也許在甲地為某一行為，由于當(dāng)?shù)氐膫鹘y(tǒng)等因素影響就會沒有社會危害性認(rèn)識，然而這種行為在乙地就會被認(rèn)為是具有社會危害性結(jié)果的，所以，這種標(biāo)準(zhǔn)有著十分狹隘地域區(qū)別的，不利于法制統(tǒng)一的健全。

其三，違法性認(rèn)識作為認(rèn)定故意犯罪的標(biāo)準(zhǔn)還可以起到普法的作用，具有很大的教育意義。試舉一例說明:筆者所生活的農(nóng)村封建意識還比較嚴(yán)重，其中暴力干涉婚姻的行為還有一定的市場。村里的父母對兒女的婚姻還基本上是一手包辦的，兒女自由戀愛的情況也有，但必須經(jīng)父母同意，若是父母不同意，父母就“有權(quán)”解除這種戀愛關(guān)系。村里有一位女青年因父母不同意她找的對象而私自外出打工，幾年沒回家，后來不知怎么的被父母找到帶回家軟禁起來，并且“施以家法”，結(jié)果女青年一時想不開就自殺了。后來，女青年的父親被以暴力干涉婚姻自由罪判處有期徒刑2年。這件事對我們村以及周圍的幾個村落都造成了一定的影響。原來人們都認(rèn)為，婚姻大事父母之命是天經(jīng)地義，即使暴力的干涉，也根本沒有違法的意識。這件事深深的教育了我們那些既可愛又可悲的父老鄉(xiāng)親們，現(xiàn)在起碼他們認(rèn)識到這樣做是違法的，國家是要處罰的。

(二)現(xiàn)實(shí)社會的實(shí)然選擇:主要以社會危害性為故意犯罪的評判標(biāo)準(zhǔn)

馬克思主義法學(xué)一向主張，理論應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)實(shí)踐，理論必須為實(shí)踐所服務(wù)。我國現(xiàn)階段的國情就是最大的實(shí)踐基礎(chǔ)，在這樣的國情基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)以社會危害性為判斷故意犯罪的主要標(biāo)準(zhǔn)。選擇以社會危害性認(rèn)識為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是有著深刻的社會基礎(chǔ)的:法律規(guī)定的違法犯罪(主要指刑事犯罪中的自然犯)絕大多數(shù)是為傳統(tǒng)的道德標(biāo)準(zhǔn)所被背棄的，所以，達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的民眾大都會遵循基本的道德規(guī)范，如果某人做了某些不道德的事情，即使沒有達(dá)到違法犯罪的程度，在他的內(nèi)心里肯定會有對社會無益、不好、有害等諸如此類的意識和認(rèn)識，這樣的認(rèn)識就完全體現(xiàn)了故意犯罪構(gòu)成要件中的主觀惡性。所以說，從現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，絕大多數(shù)的行為人內(nèi)心深處還是信奉道德觀念的，即使行為人的行為不道德甚至違法犯罪，但他的意識里應(yīng)該是認(rèn)識到自己的行為是不合情理、不符道德要求的，這應(yīng)該完全符合故意犯罪認(rèn)識的要求，符合主客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任追究原則。至于實(shí)踐中確實(shí)存在的“大義滅親”、“為民除害”的案例，是及其個別的現(xiàn)象，雖然這類行為人沒有社會危害性認(rèn)識，但司法機(jī)關(guān)也是按照故意犯罪論處的，這僅僅是個案，沒有一般意義上的理論性。

(三)筆者的建議:現(xiàn)階段我國認(rèn)定故意犯罪應(yīng)當(dāng)以社會危害性認(rèn)識為主，以違法性認(rèn)識為輔

在綜合分析了違法性認(rèn)識和社會危害性認(rèn)識的區(qū)別和價值意義后，筆者站在實(shí)踐的基礎(chǔ)上，從功利的角度提出，在我們現(xiàn)階段法治還相當(dāng)不健全的時代，應(yīng)該以社會違法性認(rèn)識為故意犯罪的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，輔之以違法性認(rèn)識。理由如下:

第一，我國現(xiàn)階段刑事法治的客觀需要。刑事法治的進(jìn)程是緩慢的，需要一個過程。在這個過程中，應(yīng)該以社會危害性認(rèn)識作為故意犯罪的主要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槊癖娊^大部分在心理上還是接受社會危害性認(rèn)識的，有一個比較廣泛的現(xiàn)實(shí)環(huán)境。

第二，對違法性認(rèn)識和社會危害性認(rèn)識做出了地位上的區(qū)分。在現(xiàn)階段，應(yīng)該堅(jiān)持以社會危害性認(rèn)識為主要認(rèn)定故意犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，但不應(yīng)放棄違法性認(rèn)識的價值。畢竟，未來我國刑事法治發(fā)展到一定的水平，還是要回歸到法治的范圍，真正做到以違法性認(rèn)識為故意犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

［1］高銘暄.刑法專論(上編)［M］.北京:高等教育出版社，2002.263.

［2］李心鑒.刑法中違法性錯誤與故意的關(guān)系［J］.政治與法律，1990，(5).

［3］樊鳳林.犯罪構(gòu)成論［M］.北京:法律出版社，1987.121.

［4］姜偉.犯罪故意與犯罪過失［M］.北京:群眾出版社，1992.145.

［5］馮軍.論違法性認(rèn)識［A］.趙秉志.刑法心探索［C］.北京:群眾出版社，1993.264.

［6］齊文遠(yuǎn).論犯罪故意的構(gòu)成要素［J］.青年法學(xué)，1986，(2).

Abstract:As for the provisions on intentional crimes of Criminal Law Article 14，there are different understandings in the theoretical circles.The bone of contention is the content of“knowing”in the intentional crimes.Based on this debate，two opinions formed，namely illegality cognition and illegality cognition.At present，as laws are imperfect，we should insist that harmfulness to society cognition be the main criterion of determining accompanied by illegality cognition.

Key words:intentional crimes;content of knowing;illegality cognition;illegality cognition

(責(zé)任編輯:左小絢)

A Study on Criterion of Determining Intentional Crimes

ZHUANG Xu-long1，SONG Jin2
(1.East China University of Political Science and Law ，Shanghai，200042;2.People＇s Procuratorates of Minhang District，Shanghai，201100，China)

D924.11

A

1008－7575(2010)03－0064－03

2010－03－08

莊緒龍(1985-)，男，山東臨沂人，華東政法大學(xué)2008級碩士研究生;宋進(jìn)(1982-)，女，山東齊河人，上海市閔行區(qū)人民檢察院書記員。