論我國(guó)刑法修改方式不足及完善

陳 振

(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

論我國(guó)刑法修改方式不足及完善

陳 振

(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

立法者在修改刑法典時(shí)，必須堅(jiān)持刑法修改的必要性原則，做到刑事處罰解決社會(huì)問(wèn)題的最后性和充分發(fā)揮刑法解釋的作用。刑法典采用修正案的單一修改方式，雖然有其優(yōu)點(diǎn)，但存在諸多問(wèn)題。為解決刑法體系的失衡問(wèn)題，我們應(yīng)該打破將修正案作為刑法唯一修改方式的觀念，采取刑法修正案、單行刑法與附屬刑法相結(jié)合的方式來(lái)完善整個(gè)刑法體系。

刑法修正案;刑法典;完善

1997年，我國(guó)對(duì)1979年刑法典進(jìn)行了大規(guī)模的修訂，形成了一部比較系統(tǒng)、完整的刑法典。法典化的形成意味著對(duì)法律不能朝令夕改、頻繁變更，只有到迫不得已的時(shí)候才能冒著損害法典穩(wěn)定性的危險(xiǎn)去變動(dòng)其中的某些條文。那么，究竟應(yīng)該如何處理法典的穩(wěn)定性與社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要之間的矛盾?作為立法者，需要堅(jiān)持刑法修改的必要性原則，妥善衡量刑法這把“雙刃劍”可能帶來(lái)的利與弊。自1999年12月25日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《中華人民共和國(guó)刑法修正案》①以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案》，相應(yīng)地，《中華人民共和國(guó)刑法修正案(二)》簡(jiǎn)稱《刑法修正案(二)》，依此類推。以來(lái)，我國(guó)刑法典一直采用刑法修正案的單一修改方式。②2009年8月27日通過(guò)的《全國(guó)人大代表常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改部分法律的決定》對(duì)《刑法》第三百八十一條、第四百一十條進(jìn)行了修改。這種方式雖然有其好處，但也存在諸多值得探討的問(wèn)題。

一、刑法修改應(yīng)具有必要性

從廣義上講，法律的修改也是立法活動(dòng)的一種，為了保證法律的延續(xù)性和繼承性，我們?cè)谥贫ㄒ徊糠芍?，只?huì)隨著社會(huì)發(fā)展對(duì)其修訂、修正，而不會(huì)動(dòng)輒推倒重來(lái)，除非這部法律已完全不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。刑法也不例外，自1997年新刑法頒布至今，全國(guó)人大常委會(huì)已陸續(xù)通過(guò)了一個(gè)單行刑法和七個(gè)刑法修正案。不過(guò)短短十二年，如此頻繁地修改刑法，不由得使人想問(wèn)，難道我國(guó)的刑事犯罪真已發(fā)展到非嚴(yán)密刑事法網(wǎng)不可的地步了嗎?立法者樂(lè)此不疲地修改刑法，實(shí)質(zhì)上違反了刑法修改的必要性原則。刑法修改的必要性原則，是指在統(tǒng)一刑法典已經(jīng)確立的前提下，立法者在考慮將某一個(gè)問(wèn)題是否入罪的時(shí)候，必須前置性地考慮其他部門法是否能解決此類問(wèn)題。只有在民事、行政等手段不適合或者無(wú)法解決的時(shí)候，才能考慮通過(guò)修改刑法的方式將其納入犯罪視野。刑法由其目的和任務(wù)決定，手段最具嚴(yán)厲性，所以，對(duì)某一危害社會(huì)的行為，立法者必須經(jīng)過(guò)慎重考慮和充分的調(diào)查研究，才能考慮對(duì)其設(shè)置罪刑條款，納入刑法調(diào)整范圍。而且，即使某一行為的社會(huì)危害性已相當(dāng)嚴(yán)重，確有入罪的必要，也要看能否通過(guò)司法者在遵守罪刑法定原則下解釋現(xiàn)行刑法的規(guī)定將其解決。這就要求刑法解釋在刑法條文的固定性與社會(huì)生活變動(dòng)性的矛盾中充分發(fā)揮緩沖器的作用，使刑法規(guī)定不再是僵死的條文，而是在罪刑法定原則所允許的最大射程范圍內(nèi)保持著自己的張力，不斷適應(yīng)日新月異的社會(huì)生活。在某一個(gè)問(wèn)題最終確定要通過(guò)刑事立法予以解決時(shí)，立法者還必須有一個(gè)立法成本的考慮，這就要求立法者事先要經(jīng)過(guò)充分的論證和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。只有時(shí)機(jī)成熟以后，才能形成條文，制定新法律。而且最新的刑事政策傾向于認(rèn)為，為了能理性地防止在刑法方面濫用立法權(quán)，必須對(duì)實(shí)際上是否有必要規(guī)定刑事制裁進(jìn)行評(píng)估，或者說(shuō)必須堅(jiān)持人們所說(shuō)的“(刑法)輔助性原則”。［1］

刑法具有謙抑性，無(wú)論是制定還是修改，都必須非常慎重。而實(shí)際上，我國(guó)最近幾年的刑事立法都十分倉(cāng)促，像刑法修正案一般經(jīng)過(guò)三讀即通過(guò)，而有的刑法修正案只經(jīng)一讀就匆匆通過(guò)，這么短的時(shí)間是否經(jīng)過(guò)了充分的調(diào)查研究，值得懷疑。③《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(六)》都經(jīng)過(guò)三讀，歷時(shí)六個(gè)月;《刑法修正案(五)》經(jīng)過(guò)兩讀，歷時(shí)四個(gè)月;《刑法修正案》、《刑法修正案(二)》、《刑法修正案(三)》和《刑法修正案(四)》都是只經(jīng)過(guò)一次審議就獲得通過(guò)。雖然《立法法》第28條規(guī)定“列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，各方面意見比較一致的，可以經(jīng)兩次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議后交付表決;部分修改的法律案，各方面的意見比較一致的，也可以經(jīng)一次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議即交付表決?！?，但刑罰的嚴(yán)厲性警示我們，為防止國(guó)家刑罰權(quán)的濫用，必須要以嚴(yán)格、正當(dāng)?shù)某绦騺?lái)保障刑法規(guī)定內(nèi)容的妥當(dāng)性。有人可能認(rèn)為，快速立法有利于及時(shí)打擊犯罪，保護(hù)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。但我們不能忘記，刑法具有一般法所具有的滯后性，而犯罪是日新月異，手段在不斷翻新，企圖通過(guò)運(yùn)動(dòng)式的快速立法遏制層出不窮的新型犯罪，那只能是一種妄想。任何法律總要占用一定的資源，刑法也不例外。④1997年刑法中有許多條文都是休眠條款，從來(lái)沒有被適用過(guò)。這反映了1997年修改刑法的不成熟，也從反面啟示我們，制定新的罪名一定要經(jīng)過(guò)充分的論證，否則僅憑一腔熱情草草入罪，只會(huì)浪費(fèi)國(guó)家的立法資源。刑法由于其強(qiáng)制手段的嚴(yán)厲性，最易導(dǎo)致國(guó)家刑罰權(quán)對(duì)公民權(quán)利的侵犯，而且我國(guó)刑法修正案一味的入罪化思維模式，①《刑法修正案(七)》對(duì)偷稅罪和綁架罪采取了輕刑化處理。與刑法的保障人權(quán)精神是相悖的。正如德國(guó)著名刑法學(xué)家馮·李斯特所說(shuō)，“刑法是犯罪人的大憲章”，所以立法者必須持一種保守、謹(jǐn)慎的態(tài)度，而不能一味強(qiáng)調(diào)嚴(yán)密法網(wǎng)。企圖多利用刑罰權(quán)的政權(quán)是虛弱的政權(quán)。［2］頻繁變動(dòng)刑法，不僅影響法的穩(wěn)定性，動(dòng)搖刑法在人們心目中的權(quán)威，也會(huì)降低人們對(duì)法的預(yù)測(cè)可能性，不利于人們形成對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)，當(dāng)然更不利于發(fā)揮刑法對(duì)人們行為的指引、評(píng)價(jià)作用。

我們要建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，首先就是要有法可依，但在刑事法領(lǐng)域，在統(tǒng)一刑法典體系已經(jīng)確立的前提下，再過(guò)分地強(qiáng)調(diào)立法或許并不是一件好事。過(guò)分強(qiáng)調(diào)立法只會(huì)惡化解釋論的發(fā)展境況，根本上動(dòng)搖了人們尤其是司法人員對(duì)法律解釋的信心，而動(dòng)輒將問(wèn)題推卸于立法者，造成司法能力的萎縮，反過(guò)來(lái)又加重了立法機(jī)構(gòu)的壓力。［3］這種“大躍進(jìn)式”的惡性循環(huán)只會(huì)導(dǎo)致刑法成為立法者尋求自我安慰以及緩解民眾焦慮之心的工具，而社會(huì)治安并沒有很大的改觀。②根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局門戶網(wǎng)站:《2000－2006年歷年公安機(jī)關(guān)立案的刑事案件情況》，2000－2006公安機(jī)關(guān)刑事案件立案總數(shù)分別為3637307起、4457579起、4337036起、4393893起、4718122起、4648401起、4653265起，總體呈上升態(tài)勢(shì)。

二、現(xiàn)行單一修改方式存在的弊病

在1979年刑法典制定以后，由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的急劇變化，再加上1979年刑法典本身規(guī)定得過(guò)于原則、粗疏，所以到1997年全面修訂刑法典以前，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了24部單行刑法。在1997年新刑法典通過(guò)以后，為了保證刑法典的統(tǒng)一性和完整性，除通過(guò)一個(gè)單行刑法③1998年12月29日第九屆全國(guó)人民代表大常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過(guò)了《全國(guó)人民代表大常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。外，全國(guó)人大常委會(huì)都一律采用修正案的方式來(lái)修改刑法。采用修正案的方式有諸多優(yōu)點(diǎn)，它可以保證整個(gè)刑法典體系的完整性，修改方式比較靈活等，但隨著刑法修正案的陸續(xù)公布，其產(chǎn)生的諸多問(wèn)題也值得我們注意:

(一)全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的“度”的問(wèn)題，即全國(guó)人大常委會(huì)是否可以無(wú)止境地修改刑法，而沒有任何限制。因?yàn)榘凑瘴覈?guó)《憲法》、《立法法》的相關(guān)規(guī)定，刑法作為國(guó)家的基本法律，只能由全國(guó)人大制定和修改，在全國(guó)人大閉會(huì)期間，全國(guó)人大常委會(huì)可以對(duì)刑法進(jìn)行部分修改和補(bǔ)充，但是不得同刑法的基本原則相抵觸。雖有此原則性的規(guī)定，但是何為“部分修改和補(bǔ)充”?它和法律的制定有什么區(qū)別?由于缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)很難判斷。特別是全國(guó)人大常委會(huì)增加新罪的部分，既可以說(shuō)是補(bǔ)充規(guī)定，也可以說(shuō)是創(chuàng)制新的罪名。在此模糊地帶，全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)該保持應(yīng)有的克制，不要大規(guī)模的積極增設(shè)新罪，以免有侵奪全國(guó)人大的立法權(quán)之嫌。還有，在是否和刑法的基本原則相抵觸方面，全國(guó)人大常委會(huì)一定要在刑法基本原則的指導(dǎo)下來(lái)修改刑法。我國(guó)1997年刑法明確規(guī)定了刑法的三個(gè)基本原則，即罪刑法定原則、適用刑法人人平等原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。從已通過(guò)的七個(gè)刑法修正案來(lái)看，除《刑法修正案(七)》對(duì)偷稅罪和綁架罪采取輕刑化處理之外，其余修改規(guī)定都是創(chuàng)設(shè)新的罪名或加重對(duì)原有犯罪的處罰。這種一味擴(kuò)張國(guó)家刑罰權(quán)的行使，強(qiáng)調(diào)刑法積極介入社會(huì)生活的做法，是否符合罪刑法定原則保障人權(quán)的精神，值得商榷。我們知道，罪刑法定原則已經(jīng)從絕對(duì)走向了相對(duì)，注重保障個(gè)人自由與維護(hù)社會(huì)秩序的協(xié)調(diào)，但當(dāng)二者發(fā)生矛盾和沖突的時(shí)候，刑法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮對(duì)個(gè)人自由的保障，防止國(guó)家刑罰權(quán)的濫用。正如日本學(xué)者指出的那樣，近代刑法是優(yōu)先考慮對(duì)后者(人權(quán)保障機(jī)能)的保障的，罪刑法定原則體現(xiàn)的就是這一點(diǎn)。［4］從立法沿革上看，我國(guó)1997年刑法典之所以要廢除“類推”原則，確立罪刑法定原則，就是為了防止隨意入罪，以利于充分保障人權(quán)。況且，2004年我國(guó)已明確將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，所以刑法的修改更應(yīng)向輕緩化、非犯罪化方向發(fā)展，而不是一味加罪加刑。

另外，如果刑法一有漏洞和缺陷，就由全國(guó)人大常委會(huì)以修正案的方式予以解決，長(zhǎng)此以往，人們不禁要問(wèn)，全國(guó)人大何時(shí)才能修改刑法?或者說(shuō)還有全國(guó)人大修改刑法的必要嗎?④這也是在2009年3月10日，由中國(guó)人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心主辦的“法律解釋:憲法學(xué)與刑法學(xué)的對(duì)話”的講座上，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院韓大元教授對(duì)在座人員提出的問(wèn)題。如上所述，由于《立法法》第七條對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)在全國(guó)人大閉會(huì)期間修改基本法律的限制規(guī)定得比較原則，常常導(dǎo)致全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法并無(wú)具體限制標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)須經(jīng)過(guò)全國(guó)人大的審查批準(zhǔn)，也無(wú)須向全國(guó)人大登記備案。

圖1 歷次刑法修正案條文變動(dòng)分析圖⑤圖中的“條文總數(shù)”未包括各刑法修正案的最后一條，即“本修正案自公布之日起施行?！?/p>

從上圖可以看出，全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法條文并無(wú)一定限制，少則一條，多則二十條，⑥有關(guān)歷次刑法修正案根據(jù)修正條款特點(diǎn)和根據(jù)犯罪類型的分布情況，可以參見王永興:《綜述歷次刑法修正:內(nèi)容、特點(diǎn)和原因——兼論和諧社會(huì)視野下的〈刑法修正案〉》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第5期，第85頁(yè)。因此，如果刑法長(zhǎng)期由全國(guó)人大常委會(huì)以刑法修正案的方式加以修改完善，就可能造成全國(guó)人民代表大會(huì)對(duì)刑法的修改權(quán)長(zhǎng)期處于虛置狀態(tài)，長(zhǎng)期不能得到落實(shí)。特別是增加新罪名的補(bǔ)充部分，這部分不應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大常委會(huì)以修改和補(bǔ)充的方式進(jìn)行，而應(yīng)當(dāng)屬于制定權(quán)，屬于全國(guó)人大的權(quán)力……否則，賦予其修改和補(bǔ)充基本法律的權(quán)力而不對(duì)其修改內(nèi)容進(jìn)行限制，全國(guó)人大常委會(huì)的部分修改權(quán)侵蝕全國(guó)人大的制定權(quán)就成為必然。［5］這樣全國(guó)人大常委會(huì)實(shí)際上就代行了全國(guó)人大的部分職權(quán)，①2001年全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)1980年第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議制定的《中華人民共和國(guó)婚姻法》的大規(guī)模修改，就存在越權(quán)的嫌疑?；煜硕咧g的權(quán)力界限。雖然全國(guó)人大常委會(huì)是全國(guó)人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，且是經(jīng)常行使最高國(guó)家權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)，但全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)是兩個(gè)不同的機(jī)關(guān)，刑法是由全國(guó)人大制定的，全國(guó)人大常委會(huì)只能在一定的限度范圍內(nèi)，按照刑法的基本原則進(jìn)行修改和補(bǔ)充。否則，就會(huì)超越了法律所規(guī)定的職權(quán)，是一種越權(quán)行為，全國(guó)人大應(yīng)該改變或撤銷全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法的相關(guān)補(bǔ)充和修改規(guī)定。②《立法法》第88條規(guī)定:“全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?，”但目前在這方面缺乏具體的可操作性的規(guī)定，也沒有過(guò)先例。

(二)從立法質(zhì)量上說(shuō)，如果刑法修改總是以修正案的方式進(jìn)行，在某種意義上可能會(huì)降低刑法的立法質(zhì)量。一個(gè)法律草案在全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)比在全國(guó)人大通過(guò)往往要容易得多。在全國(guó)人大對(duì)法律草案表決以前，往往都需全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)其進(jìn)行多次審議，反復(fù)討論和修改以后，才能提請(qǐng)全國(guó)人大審議。像《物權(quán)法》在全國(guó)人大通過(guò)前，全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行了七讀，創(chuàng)造了全國(guó)人大立法史上單部法律草案審議次數(shù)之最。而刑法修正案一般經(jīng)過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)三次審議后就可交付表決。在通過(guò)時(shí)，雖然都是半數(shù)通過(guò)，但全國(guó)人大代表接近三千人，③至2009年4月24日，第十一屆全國(guó)人大實(shí)有代表2984人。而全國(guó)人大常委會(huì)委員不到兩百人，④第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)共175人。顯然，在后者通過(guò)的阻力要小得多。⑤關(guān)于全國(guó)人大與全國(guó)人大常委會(huì)主要立法程序區(qū)別，可以參見韓大元:《全國(guó)人大常委會(huì)新法能否優(yōu)于全國(guó)人大舊法》，載《法學(xué)》2008年第10期，第8頁(yè)。

雖然刑法修正案只是對(duì)刑法的部分修改，但由于其往往創(chuàng)設(shè)新的罪名，且直接植入原有的法典體系之中，本身是刑法典的組成部分，與刑法典原有條文具有同等效力，所以刑法修正案對(duì)人們權(quán)利與自由的影響并不亞于新刑法的制定。為了彰顯國(guó)家對(duì)生命和自由的尊重，更好地體現(xiàn)最廣大人民的意愿和要求以及人民對(duì)國(guó)家公權(quán)力行使的監(jiān)督制約，刑法修正案應(yīng)當(dāng)與刑法典的通過(guò)程序是一樣的，即由全國(guó)人民代表大會(huì)審議和通過(guò)。也只有這樣，才能使關(guān)系到公民基本人權(quán)的刑法修正案由更多的代表來(lái)審議和通過(guò)，也才能在程序上更有效地保障人民對(duì)刑事立法權(quán)的擁有和行使。［6］所以，我們不能為了及時(shí)、有效地應(yīng)付打擊犯罪的需要，而放棄刑法修改程序上的嚴(yán)格性要求。否則，刑法只會(huì)成為國(guó)家打擊犯罪的工具或者維護(hù)部分利益的手段，難以實(shí)現(xiàn)對(duì)刑法這一危險(xiǎn)手段的慎重對(duì)待，難以發(fā)揮刑法保障人權(quán)的功能。

再次，我國(guó)《立法法》第五十三條第二款規(guī)定:“法律部分條文被修改或者廢止的，必須公布新的法律文本。”可是，全國(guó)人大常委會(huì)每次通過(guò)刑法修正案之后，只公布了刑法修正案本身，并沒有公布被修改后的整個(gè)刑法典文本。而全國(guó)人大常委會(huì)在修改其他法律的時(shí)候，往往都會(huì)在《關(guān)于修改……法律的決定》中寫到，“根據(jù)本決定作相應(yīng)修改并對(duì)條款順序作相應(yīng)調(diào)整，重新公布”。⑥2009年4月24日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第八次會(huì)議通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則〉的決定》最后寫到“《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》根據(jù)本決定作相應(yīng)修改，重新公布?！睘槭裁慈珖?guó)人大常委會(huì)在修改法律時(shí)會(huì)做此種區(qū)分?有人可能認(rèn)為，這是因?yàn)槠渌傻男薷纳婕皸l文順序的變化，故需要重新公布新的法律文本，而刑法修正案沒有變動(dòng)刑法條文順序，故遲遲沒有公布修正后的整個(gè)刑法典文本。這似乎是一種合理的解釋，但我們必須注意到，在刑法典保持條文總數(shù)(425條)和條與條之間順序不變的前提下，每一條內(nèi)部的條與條之間、⑦涉及條與條的變化總共是17處，具體如下《刑法修正案》:第一百六十二條后增加一條，作為第一百六十二條之一;《刑法修正案(三)》:第一百二十條后增加一條，作為第一百二十條之一;第二百九十一條后增加一條，作為第二百九十一條之一;《刑法修正案(四)》:第二百四十四條后增加一條，作為第二百四十四條之一;《刑法修正案(五)》:第一百七十七條后增加一條，作為第一百七十七條之一;《刑法修正案(六)》:第一百三十五條后增加一條，作為第一百三十五條之一;第一百三十九條后增加一條，作為第一百三十九條之一;第一百六十二條后增加一條，作為第一百六十二條之二;第一百六十九條后增加一條，作為第一百六十九條之一;第一百七十五條后增加一條，作為第一百七十五條之一;第一百八十五條后增加一條，作為第一百八十五條之一;第二百六十二條后增加一條，作為第二百六十二條之一;第三百九十九條后增加一條，作為第三百九十九條之一;《刑法修正案(七)》:第二百二十四條后增加一條，作為第二百二十四條之一;第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一;第二百六十二條后增加一條，作為第二百六十二條之二;第三百八十八條后增加一條，作為第三百八十八條之一?？钆c款之間、⑧涉及款與款的變化總共是5處，具體如下《刑法修正案(四)》:第一百五十二條中增加一款作為第二款;《刑法修正案(五)》:第三百六十九條中增加一款作為第二款;《刑法修正案(七)》:第二百八十五條中增加兩款作為第二款、第三款;第三百一十二條中增加一款作為第二款;第三百七十五條增加一款作為第三款，原第三款作為第四款。項(xiàng)與項(xiàng)之間⑨涉及項(xiàng)與項(xiàng)的變化總共是1處，《刑法修正案》:刑法第二百二十五條增加一項(xiàng)，作為第三項(xiàng)。是發(fā)生變動(dòng)的。⑩值得注意的是，1997年刑法典附則中附件二的內(nèi)容也在發(fā)生變化。如2007年12月29日通過(guò)《中華人民共和國(guó)禁毒法》第71條明確規(guī)定，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定》同時(shí)廢止。2009年8月27日通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改部分法律的決定》對(duì)附件二相關(guān)決定的內(nèi)容也進(jìn)行了修改。實(shí)際上，刑法典經(jīng)過(guò)七次修正，除刑法總則保持相對(duì)穩(wěn)定以外，刑法分則的許多條文都被變動(dòng)過(guò)。刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪一章的變化尤為明顯，?這是由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的快速發(fā)展，需要不斷填充新的罪名和修改原有的罪名，導(dǎo)致現(xiàn)有條文內(nèi)容和刑法典原有條文相比，早已大相徑庭、差之甚遠(yuǎn)。所以刑法修正案雖沒有變動(dòng)刑法條文順序，但其對(duì)刑法典相關(guān)條文的具體內(nèi)容做了大規(guī)模的修改，其影響絲毫不亞于全國(guó)人大常委會(huì)修改其他法律時(shí)直接變動(dòng)原有條文的做法。

在同樣采用修正案方式的憲法中，2004年，王兆國(guó)副委員長(zhǎng)在第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上所作的關(guān)于《中華人民共和國(guó)憲法修正案(草案)》的說(shuō)明中指出:“為了維護(hù)憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)，保證憲法文本的統(tǒng)一，同時(shí)有利于學(xué)習(xí)和實(shí)施憲法，建議本次會(huì)議通過(guò)憲法修正案后，由大會(huì)秘書處根據(jù)憲法修正案對(duì)憲法有關(guān)內(nèi)容作相應(yīng)的修正，將1982年憲法原文、歷次憲法修正案和根據(jù)憲法修正案修正的文本同時(shí)公布?！彼?，第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議秘書處于2004年3月14日將1982年憲法、四個(gè)憲法修正案和根據(jù)四個(gè)憲法修正后的憲法文本同時(shí)予以公布。法典具有體系性，如果對(duì)其頻繁修改，而不公布修改后的整個(gè)法典文本，就無(wú)法準(zhǔn)確發(fā)揮法典對(duì)人們行為的指引、評(píng)價(jià)和導(dǎo)向作用。因?yàn)橐獙?duì)某一行為做出刑法上的評(píng)價(jià)，不僅要查閱刑法典本身，還要看刑法修正案是否有修改補(bǔ)充規(guī)定，綜合起來(lái)才能有一個(gè)準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)。這種繁瑣的工作是難以達(dá)到公布成文法的初衷的。①當(dāng)然，也有學(xué)者對(duì)修改后的整個(gè)刑法典文本進(jìn)行了重新編排，比較有影響的是李立眾副教授編、法律出版社出版的《刑法一本通》。該書按條文編排，查找方便，廣受歡迎，現(xiàn)已出到了第六版。這從一個(gè)側(cè)面反映了大家對(duì)系統(tǒng)編纂刑法典的渴求，但按照我國(guó)《立法法》第五十二條的規(guī)定，“在常務(wù)委員會(huì)公報(bào)上刊登的法律文本為標(biāo)準(zhǔn)文本”。從維護(hù)刑法的權(quán)威和尊嚴(yán)來(lái)看，還是由全國(guó)人大常委會(huì)從事此項(xiàng)工作比較妥當(dāng)。

由于刑法修正案是直接對(duì)刑法典原有條文的改動(dòng)，故每公布一個(gè)刑法修正案就意味著原有刑法典的相關(guān)條文不再適用。這意味著從條文有效性上看，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)整個(gè)刑法典進(jìn)行了條塊式的分割，截止2009年2月28日，刑法典實(shí)際上由1997年刑法原文和七個(gè)刑法修正案組成。這種層層修改、僅憑時(shí)間確定具體條文效力的做法，難以發(fā)揮刑法應(yīng)有的事前指引和預(yù)防作用。值得注意的是，2007年4月11日最高人民法院公布的《關(guān)于在裁判文書中如何引用刑法修正案的批復(fù)》中明確規(guī)定，“人民法院在裁判文書中適用刑法修正案的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)直接引用修正后的刑法條文?！保绻麤]有公布修正以后的整個(gè)刑法典文本的話，一般當(dāng)事人很難知道判決所依據(jù)的法律條文是從何而來(lái)，從而造成認(rèn)識(shí)上的困難，甚至對(duì)整個(gè)判決的合法性產(chǎn)生懷疑，引起不必要的爭(zhēng)訟。因此，不管基于何種理由，全國(guó)人大常委會(huì)的上述做法是違反《立法法》的規(guī)定的，而且從司法人員適用刑法的角度來(lái)看也極為不便。所以筆者建議，全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)盡早公布修正以后的整個(gè)刑法典文本，以方便大家對(duì)刑法的理解和適用。

(三)采用單一修正案方式修改刑法有礙法律的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。刑法調(diào)整社會(huì)關(guān)系具有廣泛性和最后性，這就決定對(duì)某一問(wèn)題采用刑事規(guī)制必須與民事、行政規(guī)制相銜接和一致，但現(xiàn)實(shí)中刑法的修改和其他非刑事法律的變動(dòng)并不是一致的，這就有可能導(dǎo)致制裁手段缺乏連貫性和一致性，甚至?xí)l(fā)生矛盾和沖突。特別是為了保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，大量的經(jīng)濟(jì)類法律法規(guī)為應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)情況的變化，變動(dòng)比較頻繁，在采用單一修正案方式修改刑法的情況下，刑法對(duì)某些經(jīng)濟(jì)犯罪的應(yīng)對(duì)措施只能通過(guò)刑法修正案的方式來(lái)得以跟進(jìn)。實(shí)踐中的做法有兩種:一是在經(jīng)濟(jì)類法律法規(guī)發(fā)生變動(dòng)后，立即通過(guò)刑法修正案的方式修改刑法的原有規(guī)定或增加新的罪名，以保持體系上的一致性，但此種修改顯然不能過(guò)于頻繁，如果只要相關(guān)的法律法規(guī)發(fā)生變動(dòng)，刑法就跟著修改的話，不僅浪費(fèi)立法資源，也嚴(yán)重地?fù)p害了刑法的權(quán)威性;另一種是在法律法規(guī)的變動(dòng)達(dá)到一定量的時(shí)候，再統(tǒng)一以刑法修正案的方式對(duì)刑法進(jìn)行修改，以實(shí)現(xiàn)法律的連貫和統(tǒng)一。但這樣顯然不能及時(shí)實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一，有損法律的權(quán)威性，也反映了立法技術(shù)的不足。2009年8月27日全國(guó)人大常委會(huì)第十次會(huì)議通過(guò)了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改部分法律的決定》，集中對(duì)相關(guān)法律中關(guān)于“刑事責(zé)任”的規(guī)定進(jìn)行了修改，以實(shí)現(xiàn)與刑法的銜接。但這種對(duì)法律法規(guī)的清理工作不能經(jīng)常進(jìn)行，否則法律的穩(wěn)定性無(wú)從談起。但不進(jìn)行協(xié)調(diào)的話，刑法和其他法律這種接力式的不同步修改必然造成法律之間沖突，嚴(yán)重影響法律法規(guī)在司法實(shí)務(wù)中的貫徹和執(zhí)行。所以，僅在非刑事類法律中以“依照刑法有關(guān)規(guī)定”壟斷由刑法典規(guī)定刑事責(zé)任的做法，并不能實(shí)現(xiàn)我國(guó)整個(gè)法律體系的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，有損法律體系內(nèi)部的和諧與穩(wěn)定。

三、刑法修改方式完善的途徑

立法者不能為了追求表面上的大一統(tǒng)而忽視采用單一修正案方式修改刑法所存在的上述問(wèn)題。而且，雖然刑法修正案有利于保證刑法的統(tǒng)一性，但實(shí)際上對(duì)刑法典體系本身也存在不利影響。由于刑法修正案是采取不變動(dòng)原有刑法條文的修改方式，所以一些新增條文就必須穿插在現(xiàn)有的條文之中，長(zhǎng)此以往，就會(huì)造成刑法的某些條文極度膨脹，導(dǎo)致整個(gè)法典條文與條文之間嚴(yán)重失衡。特別是我國(guó)采取按同類客體的方法排列分則各章，在新增罪名時(shí)，往往植入相似罪名所在條文之中，在無(wú)相似罪名的情況下，只能強(qiáng)行穿插在刑法分則的某些條文之中。這樣下去會(huì)使刑法分則的某些條文內(nèi)部極不協(xié)調(diào)，而且不斷膨脹，導(dǎo)致刑法典成為一個(gè)“畸形兒”。②有跡象表明，刑法分則各章(節(jié))的最后一個(gè)條文往往成為新增罪名的最后容身之處。如第139條、第169條、第262條，而這些條文并不因其處在刑法分則各章(節(jié))的最后，就說(shuō)明其具有更大的包容性。立法者的這種無(wú)奈之舉恰恰說(shuō)明刑法修正案方式存在難以克服的弊端。按同類客體排列分則各章的方法決定了某些侵害新型社會(huì)關(guān)系的犯罪不可能在原有刑法典體系中找到合理的位置。那我們應(yīng)該如何修改完善刑法，來(lái)保持刑法典體系的相對(duì)穩(wěn)定呢?

近代以來(lái)，一些大陸法系國(guó)家早就看到單一法典模式存在的缺陷和不足，而開始根據(jù)立法的實(shí)際需要制定一些特別刑法。以日本為例，日本刑法包括刑法典和特別刑法，特別刑法有兩類，第一類是對(duì)刑法典規(guī)定的犯罪類型加以補(bǔ)充擴(kuò)張的單行刑罰法規(guī)，即所謂的“準(zhǔn)刑法”。如“輕犯罪法”、“爆炸物管理罰則”等。第二類是為保證行政法規(guī)的有效性而制定的有關(guān)準(zhǔn)則，對(duì)違反這類準(zhǔn)則的行為規(guī)定予以制裁的刑罰法規(guī)。［7］即我們通常所說(shuō)的“附屬刑法”。這種刑法典與單行刑法、附屬刑法并行的立法模式為我們國(guó)家提供可以借鑒的榜樣，所以我們應(yīng)打破將修正案作為刑法唯一修改方式的觀念，在刑法典之外，針對(duì)某些特定領(lǐng)域的犯罪制定特別刑法，形成刑事法典與特別刑事法律相結(jié)合的刑事立法模式，將是我國(guó)今后刑事立法的應(yīng)然選擇。［8］鑒于此，筆者認(rèn)為，為了完善我國(guó)的刑法修改方式，應(yīng)從如下幾個(gè)方面著手:

首先，對(duì)刑法典原有條文本身的修改，可以采取刑法修正案的方式進(jìn)行?！靶谭ǖ鋺?yīng)力求垂范久遠(yuǎn)”(范忠信語(yǔ))，但隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，再完備的刑法典也要修改完善。所以對(duì)于刑法典原有條文本身的修改宜采取刑法修正案的方式進(jìn)行，保持刑法典形式上的穩(wěn)定性。當(dāng)然，全國(guó)人大常委會(huì)的這種修改只能是局部的、符合刑法基本原則的，而且這種修改必須講求程序的嚴(yán)格性，盡可能的舉行立法聽證，擴(kuò)大公眾參與，積極聽取民眾的意見。當(dāng)然，待時(shí)機(jī)成熟后應(yīng)由全國(guó)人大進(jìn)行系統(tǒng)修改。還有一種情況，那就是一些行政法規(guī)、行政規(guī)章中涉及刑事責(zé)任規(guī)定的，按照我國(guó)《立法法》第八條的規(guī)定，犯罪和刑罰只能制定法律，所以也必須由全國(guó)人大常委會(huì)及時(shí)以刑法修正案的形式加以規(guī)定。

其次，對(duì)大量經(jīng)濟(jì)類法律涉及刑事責(zé)任的，應(yīng)以附屬刑法的形式直接規(guī)定罪刑條款。刑法是其他部門法的后盾法，一個(gè)行為往往要在其他部門法解決不了后，才進(jìn)入刑法的視野。因此，常常存在一個(gè)危害程度相銜接的關(guān)系?，F(xiàn)在我國(guó)統(tǒng)一將所有的罪刑條款都規(guī)定在刑法典中，而在其他部門法中往往只規(guī)定一句，“情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大量的經(jīng)濟(jì)法律規(guī)定變化特別快，往往導(dǎo)致刑法為了保持一致，而不得不頻繁修改。這個(gè)表現(xiàn)比較明顯的是刑法第182條的規(guī)定，其先后經(jīng)過(guò)《刑法修正案》、《刑法修正案(六)》的兩次修改，其原因就是我國(guó)《期貨交易管理暫行條例》的制定和《證券法》的修訂，刑法為了保持一致，不得不隨其變動(dòng)。①在全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編著的《走向完善的刑法》一書中也指出:“隨著證券、期貨交易市場(chǎng)的不斷成熟，刑法的有些規(guī)定已不能適應(yīng)市場(chǎng)形勢(shì)的發(fā)展，且《中華人民共和國(guó)證券法》于2005年10月27日作了全面的修訂，為了更好的適應(yīng)不斷發(fā)展的證券、期貨交易市場(chǎng)，與證券法相銜接，2006年6月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(六)》對(duì)刑法第一百八十二條又一次作了修改?！眳⒁娎蓜僦骶帯蹲呦蛲晟频男谭ā?，中國(guó)民主法制出版社2006年版，第125－126頁(yè)。其實(shí)，針對(duì)刑法典已規(guī)定的一些變化較快的經(jīng)濟(jì)犯罪，完全可以采取空白罪狀的方式，來(lái)解決刑法穩(wěn)定性與經(jīng)濟(jì)法律頻繁變動(dòng)的矛盾。對(duì)在1997年新刑法頒布以后制定的法律，特別是大量的經(jīng)濟(jì)類法律，其中大多在法律責(zé)任中有一條，“情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡谛谭ㄖ杏终也坏较鄳?yīng)的刑事處罰條款，②像《中國(guó)人民解放軍組織編制管理?xiàng)l例》中規(guī)定，“突破編制定額，違反規(guī)定，增設(shè)機(jī)構(gòu)，提高機(jī)構(gòu)等級(jí)，增加人員編制，改變建制關(guān)系和機(jī)構(gòu)性質(zhì)等情形的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這個(gè)刑法里沒有規(guī)定?！吨袊?guó)人民解放軍武器裝備采購(gòu)條例》規(guī)定，“在裝備采購(gòu)的招標(biāo)、投標(biāo)和談判中，與承制單位惡意溝通侵吞、截留、挪用裝備采購(gòu)經(jīng)費(fèi)的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但刑法中并無(wú)相應(yīng)規(guī)定。具體參見朱建業(yè):《關(guān)于我國(guó)軍事刑法的幾個(gè)問(wèn)題》，http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=3466，最后訪問(wèn)時(shí)間:2009年11月15日。這時(shí)就會(huì)導(dǎo)致刑事處罰規(guī)定在這些法律中被虛置，最終不能保證這些法律的有效實(shí)施。在這種情況下，我們完全可以采取附屬刑法的方式，直接在這些法律中設(shè)置罪刑條款，而不必等匯集到一定量的時(shí)候，再專門以刑法修正案的方式規(guī)定。這樣可以保證刑事制裁手段及時(shí)落到實(shí)處，而不是成為一句空話。

再次，對(duì)某一類專門問(wèn)題，由于其侵犯社會(huì)關(guān)系的多樣性，常常涉及實(shí)體和程序等多個(gè)方面，我們可以單行刑法的方式做出規(guī)定。這樣可以避免刑法修正案無(wú)法合理安放新罪名和將同類問(wèn)題分散處理的弊端。像為打擊恐怖活動(dòng)犯罪，完全可以制定單行刑法，而不必將其以修正案的形式散布于刑法典之中。還有，為了和《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》接軌，完全可以將一些新增罪名統(tǒng)一規(guī)定在單行刑法之中，制定專門的反腐敗法，而沒有必要將國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人也納入到刑法分則第八章之中，破壞刑法分則第八章受賄罪的單獨(dú)犯只有國(guó)家工作人員才能構(gòu)成的通說(shuō)見解。③本罪雖然作為第三百八十八條之一置于斡旋受賄罪的后面，但主體不是國(guó)家工作人員，與受賄罪有所不同;另一方面，本罪主體確實(shí)利用了國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為或者職權(quán)、地位形成的便利條件，與非國(guó)家工作人員受賄罪也有所不同，所以是由人民檢察院立案?jìng)刹檫€是由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，也還有待進(jìn)一步明確。

最后，有人可能產(chǎn)生疑問(wèn)，我國(guó)對(duì)1979年刑法進(jìn)行修改就是采用單行刑法與附屬刑法相結(jié)合的方式，結(jié)果弊端叢生，廣為學(xué)界詬病?，F(xiàn)在如果對(duì)1997年刑法修改采取刑法修正案、單行刑法與附屬刑法相結(jié)合的方式，豈不是重蹈覆轍、危害更大?從表面上看，的確會(huì)給人此種印象，但仔細(xì)一想，其實(shí)不然。對(duì)1979年刑法采用上述修改方式，之所以問(wèn)題嚴(yán)重，主要有以下原因:一是1979年刑法本身規(guī)定得過(guò)于粗疏，總共只有192條;二是從改革開放到實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，社會(huì)生活發(fā)生了翻天覆地的變化，基于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下制定的刑法必然要不斷更新;三是“嚴(yán)打”刑事政策的要求。為“從嚴(yán)從快”打擊犯罪，在來(lái)不及整體修改刑法的情況下，只能不斷地頒布單行刑法。而對(duì)1997年刑法進(jìn)行修改基本不存在上述問(wèn)題，經(jīng)過(guò)1997年大規(guī)模的修訂，現(xiàn)行刑法典體系已比較完善，規(guī)定得比較詳細(xì)，不存在較大問(wèn)題。而且社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已在我國(guó)確立，短時(shí)期內(nèi)經(jīng)濟(jì)生活不會(huì)發(fā)生劇烈變動(dòng)，在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)下，更加注重“以人為本”，而不是一味強(qiáng)調(diào)重典治國(guó)。只要我們針對(duì)不同情況，采用不同的修改方式，就能夠做到保持法典穩(wěn)定性與社會(huì)適應(yīng)性的有機(jī)統(tǒng)一，而不會(huì)出現(xiàn)1979年刑法修改時(shí)的弊端。

［1］［意］杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理［M］.陳忠林譯.北京:法律出版社，1998.3.

［2］［日］西原春夫.刑法的根基與哲學(xué)［M］.北京:法律出版社，2004.45.

［3］林維.論罪刑法定視野中的《刑法》修訂//趙秉志、郎勝.新刑法典頒行十周年紀(jì)念文集——和諧社會(huì)與中國(guó)現(xiàn)代化刑法建設(shè)［C］.北京:北京大學(xué)出版社，2007.469－470.

［4］［日］曾根威嚴(yán).刑法學(xué)基礎(chǔ)［M］.黎宏譯.北京:法律出版社，2005.7.

［5］張波.論刑法修正案——兼談刑事立法權(quán)之劃分［J］.中國(guó)刑事法雜志，2002，(4):23.

［6］黃京平，彭輔順.刑法修正案的若干思考［J］.政法論叢，2004，(3):52.

［7］［日］西田典之.日本刑法總論［M］.劉明祥，王昭武譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007.5.

［8］劉之雄.單一法典化的刑法立法模式反思［J］.中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)，2009，(1):110.

Abstract:It is necessary for legislators to adhere to the Necessity Principle of criminal legislation when amending the Criminal Code，so as to maintain the role criminal penalties played as the final solution to social problems and to make full use of the interpretation of criminal law.The amendment as the single amending way taken to the Criminal Code，although has its merits，leads to a lot of problems.In order to solve the imbalance of criminal law system，the conception of taking the amendment as the single amending way to the Criminal Code should be broke.And the way of combining criminal law amendment，separate law and accessory criminal law should be adopted to perfect the entire criminal law system.

Key words:Criminal Law Amendment;Criminal Code;Improvements

(責(zé)任編輯:左小絢

)

On the deficiency and improvement of china's criminal modified form

CHEN Zhen
(Law School;Renmin University of China;Beijing 100872，China)

D924.1

A

1008－7575(2010)03－0096－06

2010－01－16

陳 振(1985－)，男，湖南石門人，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院2008級(jí)刑法學(xué)碩士研究生，主要從事刑法理論研究。