探析干股型受賄罪的認(rèn)定與適用

高元城,崔素琴

(1.河北青年管理干部學(xué)院,河北石家莊050031;2.河北政法職業(yè)學(xué)院,河北石家莊050061)

依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(本文中簡稱《意見》)之規(guī)定,“干股是指未出資而獲得的股份。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,收受請托人提供的干股的,以受賄論處。對于進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記,或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的,受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算,所分紅利按受賄孳息處理。如果股份未實際轉(zhuǎn)讓,以股份分紅名義獲取利益的,實際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額?！睋?jù)此,收受干股的行為構(gòu)成受賄有了明確的法律依據(jù)。但是實踐中,在認(rèn)定干股、收受干股、收受干股受賄行為及罪的認(rèn)定中,多有爭議。本文擬對收受干股的受賄行為進(jìn)行分析,以期便于理解和實務(wù)操作。

一、干股股份的權(quán)益界定

《意見》稱干股是指未出資而獲得的股份。我國《公司法》第27條規(guī)定,股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是,法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外?！豆镜怯浌芾項l例》第14條規(guī)定,股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資。結(jié)合《意見》和《公司法》的相關(guān)規(guī)定,筆者認(rèn)為干股就是指在公司的創(chuàng)設(shè)過程中或者存續(xù)過程中,公司的設(shè)立人或者股東依照協(xié)議無償贈與非股東的第三人的股份。一般講,干股是股份的一種,依據(jù)非出資的協(xié)議方式取得,具有贈與的性質(zhì)。干股的取得方式?jīng)]有限制,可以是部分股東對股東之外的人贈與股份,也可以是全體股東對股東之外的人贈與股份,可以在創(chuàng)設(shè)時取得也可以在公司存續(xù)期間取得,可能是因為個人的技能或者經(jīng)營才能而取得,也可能因為其他原因而取得,比如受賄。在現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)活動中,占有干股的股東通常有兩種表現(xiàn):一是一些國家公務(wù)人員利用自己職務(wù)上的便利條件,以及一些不愿意公開身份,但卻掌控公司資源,或?qū)镜慕?jīng)營活動有重大影響的自然人或法人不出資而占有公司股權(quán)。但是,其出資情況并未體現(xiàn)在公司登記或備案的工商材料中,也沒有體現(xiàn)在公司的股東名冊中,而是以他人名義占有公司股權(quán),或干脆用另外的文字載體、口頭協(xié)議等約定享受企業(yè)收益;二是有一些自然人或法人雖未對公司履行出資義務(wù),但卻通過種種方式登記為公司股東,并取得了公司向股東頒發(fā)的出資證明,也登記在公司的股東名冊,并參與公司的管理及利潤分配。實踐中,這種干股的表現(xiàn)形式較為多樣,如受賄干股權(quán)益的表現(xiàn)等。

二、干股型受賄罪構(gòu)成要素分析

依據(jù)《意見》關(guān)于“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,收受請托人提供的干股的,以受賄論處”的規(guī)定,干股受賄是受賄罪的一種形式。

(一)本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體

這里主要客體是國家機關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常管理活動。次要客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。本罪的犯罪對象是干股。其所追逐的利益是干股分紅所帶來的利益和其他財產(chǎn)性收益。

(二)本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人具有利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,收受請托人提供的干股,數(shù)額較大的行為

本罪的實質(zhì)是“以權(quán)換利”。對其構(gòu)成要素特征理解如下:一是國家工作人員必須為請托人謀取利益,實踐中,為請托人謀取利益的表現(xiàn),可以是一種意思表示,也可能是已經(jīng)有所行動的實際行為或者是其為請托人謀取利益的行為已經(jīng)產(chǎn)生了實際效果;二是國家工作人員有利用職務(wù)上的便利的表現(xiàn)。利用職務(wù)上的便利,指利用的是本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力,即利用了自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。如果不是直接利用其職權(quán),而是利用本人的職權(quán)或地位形成的便利條件的,要具體分析。對于單純利用親友關(guān)系為請托人辦事,從中收受干股的,由于其行為與本人職務(wù)無關(guān),不應(yīng)以受賄論處。如果收受干股之人利用的是基于其職務(wù)或者與其職務(wù)活動有關(guān)的第三者的職務(wù)便利,而其又從中周旋使他人獲得利益的,應(yīng)為受賄行為;三是國家工作人員有收受請托人提供的干股的行為或意思表示;四是國家工作人員收受請托人提供的干股,達(dá)到了數(shù)額較大或具有嚴(yán)重情節(jié)。結(jié)合我國《刑法》第385條、第386條、第387條、第388條、第163條第3款、第184條第2款,《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》(三)受賄案,《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中關(guān)于受賄行為構(gòu)成犯罪的數(shù)額和情節(jié)要求的規(guī)定,個人受賄干股價值在5千元以上或者個人受賄干股價值不足5千元,但具有因受賄而使國家或者社會利益遭受重大損失的、故意刁難、要挾有關(guān)單位、個人,造成惡劣影響的情形之一的,構(gòu)成受賄罪。

在股份未實際轉(zhuǎn)讓,以股份分紅名義獲取利益的情形下,實際獲利數(shù)額為受賄數(shù)額。筆者認(rèn)為該種情況下,應(yīng)正確理解股份未實際轉(zhuǎn)讓下的受賄數(shù)額的認(rèn)定與計算。1.“股份未實際轉(zhuǎn)讓”,應(yīng)指有索取或非法收受的意思表示而未實際轉(zhuǎn)讓的情形;2.只有在有索取或非法收受的意思表示而未實際轉(zhuǎn)讓的情形下,以股份分紅名義獲取的利益,才為受賄;3.只有在這種情況下,實際獲利的數(shù)額才為計算受賄的數(shù)額。

(三)本罪的主體是國家工作人員

依據(jù)《刑法》第93條之規(guī)定,國家工作人員包括在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員,也包括在國有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位委派到非國有公司、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員,以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。

(四)本罪主觀方面是故意

只有行為人是出于故意所實施的受賄干股行為才構(gòu)成受賄罪。對于實踐中發(fā)生的以酬謝名義將干股送至其家中的行為,應(yīng)具體分析。如果該國家工作人員為他人謀利益,雖無受賄意圖,但知道該行為而沒有拒絕的,應(yīng)認(rèn)定為受賄行為;如果該國家工作人員為他人謀利益,無受賄意圖,對此行為又不知情的,則不能以受賄論處。

三、干股型受賄罪認(rèn)定需要注意的問題

(一)關(guān)于受賄干股價值的認(rèn)定,需要注意股份價值的計算標(biāo)準(zhǔn)和股份價值的計算時間

1.關(guān)于股份價值的計算標(biāo)準(zhǔn),雖然《意見》規(guī)定了受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時的股份價值計算,所分紅利按受賄孳息處理。但是,在具體適用時,仍然要根據(jù)不同的情況有所區(qū)別。其中,對于股份已進(jìn)行轉(zhuǎn)讓登記,但實際上公司虧損,沒有紅利,而請托人為了向國家工作人員行賄,謊稱有紅利,并給付所謂的“紅利”的,受賄數(shù)額應(yīng)為已轉(zhuǎn)讓登記的股份與“紅利”之和。對于股份已進(jìn)行轉(zhuǎn)讓登記,公司也確實分了“紅利”的,受賄數(shù)額應(yīng)為已轉(zhuǎn)讓登記的股份。對于股份已進(jìn)行轉(zhuǎn)讓登記,但行為人所分紅利遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出所占股份應(yīng)當(dāng)分到的份額的,對于所分紅利,不能一概認(rèn)為是受賄孳息。受賄數(shù)額應(yīng)為已轉(zhuǎn)讓登記的股份的實際所分紅利減去應(yīng)分紅利的部分。

2.干股的股份價值的確定,要根據(jù)公司的性質(zhì)進(jìn)行確定。收受有限責(zé)任公司干股的股份價值應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)讓行為時干股所占總股份的比例乘以公司注冊資本額后得出的價格計入受賄數(shù)額。收受股份有限公司的干股應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時該股份在產(chǎn)權(quán)交易市場的價格計入受賄數(shù)額。國家工作人員收受上市公司在調(diào)整原有股本結(jié)構(gòu)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資擴(kuò)股過程中形成的干股,能夠在證券市場通過交易進(jìn)行變現(xiàn)的,應(yīng)當(dāng)以賄賂雙方轉(zhuǎn)讓行為時該股份在證券市場的價格計算受賄數(shù)額。根據(jù)《公司法》有關(guān)規(guī)定,股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓一般采取股票的形式在證券交易場所或者按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行。2003年11月13日最高人民法院下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第3條規(guī)定,國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取或非法收受股票,沒有支付股本金,為他人謀取利益,構(gòu)成受賄罪的,其受賄數(shù)額按照收受股票時的實際價格計算。這里的實際價格主要包括證券交易所場內(nèi)交易價和場外交易價。對于場內(nèi)交易價格,1997年11月4日最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條之規(guī)定,股票按被盜當(dāng)日證券交易所公布的該種股票成交的平均價格計算。

(二)干股型受賄罪既遂與未遂

受賄罪未遂是指國家工作人員著手實施受賄罪構(gòu)成要件行為,由于意志外原因而未得逞。關(guān)于受賄罪的既遂和未遂,刑法學(xué)界主要有承諾說、實際受賄說、謀取利益說等觀點。承諾說認(rèn)為,受賄人承諾為他人謀取利益,無論是否已經(jīng)收受賄賂,均應(yīng)視為既遂。實際受賄說認(rèn)為,只要受賄人為他人謀取了利益,無論是否已經(jīng)收受賄賂,均應(yīng)視為受賄罪的既遂。謀取利益說認(rèn)為,只要受賄人收受了賄賂,無論其是否為他人謀取利益,均應(yīng)視為既遂。實際受賄說為通說。即以受賄人是否實際獲取財物為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。就干股型受賄罪的認(rèn)定而言,結(jié)合《刑法》及《意見》等相關(guān)規(guī)定,筆者認(rèn)為收受請托人提供的干股并已進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的或者形式上未進(jìn)行轉(zhuǎn)讓登記,但相關(guān)證據(jù)證明,股份發(fā)生了事實轉(zhuǎn)讓的,無論是以本人的名義,還是以其指定的其他人的名義收受,均應(yīng)認(rèn)定為干股型受賄既遂。實踐中,國家工作人員與請托人達(dá)成合意收受干股但因意志以外原因未實際轉(zhuǎn)讓的,屬于受賄未得逞,即該罪的未遂形態(tài)。關(guān)于干股型受賄罪未遂的數(shù)額,應(yīng)結(jié)合具體情形予以考慮。一般講,結(jié)合具體情形下的受賄干股的股份價值額、受賄的紅利價值額確定即可。如前所述,在國家工作人員登記或?qū)嶋H受讓的股份數(shù)額與分取紅利相差懸殊的情況下,除了應(yīng)當(dāng)按照股份價值計算干股受賄數(shù)額外,不應(yīng)直接將全部紅利按照受賄孳息處理。應(yīng)當(dāng)是在紅利中辨識出具有孳息性質(zhì)的部分與具有獨立賄賂性質(zhì)的部分,對于雖具紅利之名,卻有賄賂之實的部分,不能混同于受賄孳息,應(yīng)當(dāng)與受賄干股股份價值一并計入受賄數(shù)額。在受賄干股股份真實性缺失的前提下,由于所給付的干股股份只是給付國家工作人員高額紅利的借口,所以,應(yīng)當(dāng)直接將所分紅利計入犯罪數(shù)額。

當(dāng)然,筆者認(rèn)為還需要進(jìn)一步與《刑法》規(guī)定相銜接、細(xì)化犯罪情節(jié)、規(guī)范量刑標(biāo)準(zhǔn)等,在完善立法上下功夫。