論同意搜查制度

沈 晶

（湖北警官學(xué)院法律系，湖北武漢430034）

論同意搜查制度

沈 晶

（湖北警官學(xué)院法律系，湖北武漢430034）

作為一種無令狀搜查，同意搜查由于缺乏事前的司法審查，偵查人員極易利用其啟動的寬松條件規(guī)避法律的限制，在司法監(jiān)督缺位的情況下侵犯公民的基本權(quán)利。因此，須確立并完善適合中國國情的同意搜查制度。

偵查程序；同意搜查；立法完善

同意搜查，又稱合意性搜查，系指在刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)在征得相對人（包括犯罪嫌疑人以及相關(guān)第三人）同意的前提下，對其人身、物品及私人空間所進(jìn)行的搜查行為。搜查本為刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制偵查措施之一種，由偵查人員強(qiáng)制實(shí)施，但當(dāng)搜查相對人自愿配合時，偵查人員無需再動用強(qiáng)制力便可實(shí)施完畢，這樣搜查就由一種強(qiáng)制偵查措施而“軟化”為一種任意偵查措施。因此，對于同意搜查的性質(zhì)可定位為一種任意偵查措施，而非強(qiáng)制偵查措施。［1］作為一種無令狀搜查，同意搜查由于缺乏事前的司法審查，被偵查人員濫用以規(guī)避正式的司法監(jiān)督是與其相伴而生的潛在危險，極有可能侵害公民的隱私權(quán)與住居權(quán)等。在我國，同意搜查在偵查實(shí)踐實(shí)際存在，但卻又處于立法缺失的無序狀態(tài)。因此，亟需引起立法機(jī)關(guān)和理論界的重視，以確立適合中國國情的同意搜查制度。

一、同意搜查制度存在的正當(dāng)性分析

從法理層面分析，同意搜查制度存在的正當(dāng)性乃是源于搜查之必要性與被搜查人的自由意志。

（一）同意搜查的必要性

同意搜查在國外司法實(shí)務(wù)中應(yīng)用廣泛，特別是在涉毒、涉槍等取證較難的案件中，警察因缺乏充分的理由難以成功申請法院簽發(fā)搜查證時，更傾向于采用這種策略來獲取有價值的犯罪證據(jù)。在普通法系國家，同意搜查在實(shí)務(wù)中得到廣泛的應(yīng)用。如美國州法院研究中心的調(diào)查結(jié)果顯示，警察的多數(shù)搜查都試圖得到當(dāng)事人的同意，在大多數(shù)山區(qū)城市，有98%的搜查都是警察以同意為理由而進(jìn)行的。［2］在英國32%的搜查是經(jīng)同意的搜查，而治安法官簽發(fā)的有證搜查只占12%。在大陸法系國家，同意搜查也得到了肯定，如《法國刑事訴訟法》第76條規(guī)定，初步偵查中對于人身、住所的搜查必須經(jīng)過被搜查人的同意；而實(shí)務(wù)中，絕大部分的搜查都是司法警察經(jīng)被搜查人同意后進(jìn)行的。德國法中也規(guī)定，在留置的情況下，可以經(jīng)本人同意后搜查其人身和攜帶物品。［3］時至今日，經(jīng)由被搜查人同意的搜查行為已在域外司法實(shí)踐得到廣泛的承認(rèn)，并已成為無證搜查的主要形式。

作為強(qiáng)制性偵查措施的搜查，對公民憲法權(quán)利有著極大的侵害危險，一經(jīng)啟動，就必然會對公民的人身、財產(chǎn)、住宅以及隱私等產(chǎn)生影響，應(yīng)該對其進(jìn)行嚴(yán)格的法定程序限制，比如實(shí)行司法令狀制度，這一點(diǎn)已得到法治國家的一致承認(rèn)。但這種嚴(yán)格限制的法定程序在凸顯保障公民基本權(quán)利的同時，對于及時搜集犯罪證據(jù)，確保偵查的及時性與有效性往往不利，為了彌補(bǔ)這種缺陷，立法有在特定情形下降低標(biāo)準(zhǔn)的必要，否則無法及時、有效懲治犯罪從而損及社會公共安全。同意搜查之所以受到肯定，一個重要的原因是其對于偵查工作的實(shí)效性和便宜性。必須承認(rèn)，在實(shí)踐中偵查人員常常會遇到如下兩種情況：一是存有一般性的懷疑，但又未達(dá)到申請令狀和進(jìn)行無證搜查的證明標(biāo)準(zhǔn)；二是雖達(dá)到申請令狀之證明標(biāo)準(zhǔn)，但警察認(rèn)為申請令狀可能會延誤偵查時機(jī)，同時又不具備無證搜查之緊急條件。在這些情形之下，實(shí)施同意搜查有利于刑事偵查活動的迅速進(jìn)行，從而提高刑事訴訟效率。對于合意性搜查的必要性，在1973年舒涅克羅斯訴巴斯達(dá)特蒙一案中，美國最高法院作了如下表述：“當(dāng)警察有證據(jù)懷疑某樁犯罪活動、但又不構(gòu)成逮捕或搜查的合理根據(jù)時，經(jīng)合法同意的搜查也許就是獲取重要證據(jù)的惟一手段?！保?］

長期以來，我國刑事訴訟理論界對搜查制度的研究多限于強(qiáng)制性搜查的范疇，而現(xiàn)行立法中的無證搜查也屬于強(qiáng)制性偵查的范疇，并不存在經(jīng)被搜查人同意的同意搜查。但實(shí)際上，由于同意搜查較為充分地體現(xiàn)了對當(dāng)事人意志的尊重，其形式瑕疵的負(fù)面作用相當(dāng)有限，并且相對于有證搜查其效率優(yōu)勢更為突出，所以其存在具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)合理性。

（二）被搜查人的自由意志

毫無疑問，搜查對當(dāng)事人的權(quán)利必然造成影響，但經(jīng)過其同意的搜查行為與偵查機(jī)關(guān)實(shí)施的其他強(qiáng)制性的無證搜查相比危害要小得多。在同意搜查中，被搜查人的意志自由是對抗國家權(quán)力非法侵?jǐn)_的憲法性權(quán)利基礎(chǔ)。依照合法性原則，國家干預(yù)人民受憲法保障的基本權(quán)利，必須具有法律明文的授權(quán)。但是，法律不能完全排除個人意志的自由判斷，公民具有處分個人基本權(quán)利的機(jī)會，可以按自己的自主意志選擇放棄自己的部分權(quán)利。在不具備強(qiáng)制搜查的法定條件下，被搜查人具有不被搜查的推定性權(quán)利，而對這一權(quán)利的放棄，意味著在偵查人員與被搜查人之間達(dá)成了實(shí)施搜查的合意。這種合意正是搜查權(quán)力的正當(dāng)性源泉，從權(quán)利行使的角度講，體現(xiàn)了個人作為權(quán)利享有者的主體地位和對自己權(quán)利的自由處分。故美國聯(lián)邦法院斯圖瓦特大法官在評價這種合意性時稱，經(jīng)同意后的搜查不但給警察的執(zhí)法帶來了方便，而且完全符合憲法要求。美國的理論界也認(rèn)為，“雖然美國憲法第四修正案禁止政府實(shí)施不合理的搜查行為，但經(jīng)當(dāng)事人自由意志的同意，警察的搜查行為則合理且無可責(zé)性，當(dāng)事人的隱私權(quán)或人格并不受到侵犯。”［5］

需要注意的是，允許公民放棄個人權(quán)利是否意味著被搜查人可以放棄與自己相關(guān)的一切權(quán)益呢？日本學(xué)者田口守一教授認(rèn)為，那些與人的基本權(quán)利密切相關(guān)的事項(xiàng)不能夠隨意放棄，理由是當(dāng)事人的這些權(quán)利的放棄可能有損害社會公共利益、社會善良風(fēng)俗或者關(guān)系到他人的基本權(quán)利。例如，不能同意以對自己人身造成重大傷害的方式進(jìn)行搜查。筆者也認(rèn)為，公民的個人權(quán)利盡管由其自由支配，但是在涉及社會公益及倫理道德時，其處分必須受到一定限制，在違背上述原則下所為之同意應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。比如搜查婦女身體，一般應(yīng)由女偵查人員執(zhí)行，因?yàn)檫@關(guān)系到人的尊嚴(yán)這一不可放棄的權(quán)利以及社會善良風(fēng)俗，所以不能允許婦女同意異性搜查自己的身體。

（三）經(jīng)第三人同意而進(jìn)行的搜查的正當(dāng)性基礎(chǔ)

在某些情形下經(jīng)由第三人同意可以認(rèn)定搜查行為合法，產(chǎn)生與被搜查人同意相當(dāng)?shù)姆尚Ч?。至于第三人為何有?quán)同意搜查，其正當(dāng)性來源一般以“共同權(quán)限理論”作出解釋。該理論認(rèn)為警察雖然沒有得到被搜查人本人的同意，但如果得到對被搜查的場所有共同權(quán)限的人的同意，搜查行為仍然是合法的。所謂共同權(quán)限雖然包含共有或共同居住，但又不以此為限，還包括各種形態(tài)或者混合形態(tài)的共同管領(lǐng)能力，如共同居住、看守、持有、占有、使用或保管等，共同權(quán)限的核心在于共同使用。至于共同權(quán)限理論的法理基礎(chǔ)，美國聯(lián)邦最高法院的法官在“美國訴馬特洛克案”的判決中提出了兩個主要的理論依據(jù)：“權(quán)利拋棄說”與“共同風(fēng)險說”?！皺?quán)利拋棄說”推定共同使用的第三人享有與被告同等的獨(dú)立處分權(quán)，即兩個人的財產(chǎn)你我都可以獨(dú)立處分，這樣第三人自然可以拋棄自己的住居安寧權(quán)和隱私權(quán)?！肮餐L(fēng)險說”推定當(dāng)被告自愿與他人共同使用、控制財產(chǎn)時，已承擔(dān)其他人可能會同意警察搜查該財產(chǎn)的風(fēng)險。［6］

二、同意搜查的構(gòu)成要件

刑事搜查是國家權(quán)力對刑事追訴活動的積極介入，是犯罪控制與訴訟效率的需要，但搜查權(quán)力之積極行使又為國家追訴權(quán)力干預(yù)公民的生活提供了可乘之機(jī)，對公民權(quán)利形成了現(xiàn)實(shí)的威脅，因此我們應(yīng)對國家權(quán)力保持高度警惕。對于同意搜查而言，公法范圍內(nèi)的同意較之于私法范圍內(nèi)的合意而言侵權(quán)的危險更大。因?yàn)閲蚁鄬τ谔幏秩藷o疑是強(qiáng)勢一方，在國家公權(quán)力的現(xiàn)實(shí)威懾下，不情愿的、被引誘的、虛偽的“同意”極易產(chǎn)生。如果對同意搜查的啟動條件不嚴(yán)格把關(guān)的話，可能會造成偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)迫被搜查人同意，進(jìn)而以同意搜查為借口實(shí)施違法的無證搜查，使同意搜查制度失去正當(dāng)性基礎(chǔ)；但另一方面，如果對同意搜查的要件限制得過于嚴(yán)格，又會使其偏離功利性目標(biāo)而失去存在必要。因此，應(yīng)如何界定同意搜查的構(gòu)成要件，是同意搜查制度中的一個重要問題。

（一）具備搜查理由并達(dá)到一定的證明標(biāo)準(zhǔn)

其中包含如下兩種情況：

其一，已經(jīng)具備申請令狀的理由并達(dá)到其證明標(biāo)準(zhǔn)。即對于犯罪嫌疑人的人身搜查申請應(yīng)當(dāng)具有合理的懷疑；對于犯罪嫌疑人以外的人的人身、住所及犯罪嫌疑人或被告人的住所的搜查，應(yīng)當(dāng)具有“相當(dāng)?shù)睦碛伞?，其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到超出信任程度的50%以上，［7］盡管如此，偵查人員認(rèn)為申請令狀可能會拖延時間，同時又不具備無證搜查之緊急性要件而決定采取同意搜查。偵查人員在特定的時間、地點(diǎn)和社會環(huán)境條件之下展開偵查活動，必須符合及時、有效、經(jīng)濟(jì)的原則，在具有合理根據(jù)但不具有緊急情況的條件下，對偵查效益的考慮其實(shí)是偵查裁量權(quán)的體現(xiàn)，以最大程度地符合犯罪控制之目的。需要注意的是，在面臨既可申請令狀搜查也可征求被搜查人的同意而不需要令狀的選擇性狀況時，若偵查人員選擇后者應(yīng)予以嚴(yán)格的程序規(guī)制，不能僅是基于自身工作的便宜性而選擇“更方便”的同意搜查，以此規(guī)避程序相對繁瑣的有證搜查。

其二，雖未達(dá)到申請令狀的證明標(biāo)準(zhǔn)，但持有一般性懷疑。這種一般性的懷疑并非捕風(fēng)捉影，也不是毫無根據(jù)的主觀臆想，其仍然建立在一定的證據(jù)之上，只是尚未達(dá)到申請令狀的證明標(biāo)準(zhǔn)。對一般性懷疑條件的判斷是根據(jù)偵查人員自身的經(jīng)驗(yàn)，這種經(jīng)驗(yàn)來自于先前同類案件或同類情境之下相似結(jié)果的反復(fù)再現(xiàn)，從而使具有一般理性的偵查人員有理由相信可能會據(jù)此發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)或查獲犯罪嫌疑人。僅憑無根據(jù)的推測，即使相對人表示同意，偵查人員也不得實(shí)施同意搜查。

（二）搜查相對人自愿同意

無論是普通法系國家還是大陸法系國家，大都規(guī)定了被搜查人的同意是同意搜查的必要條件，即作出選擇決定和棄權(quán)決定必須是基于相對人理智的、自愿的意思表示。在進(jìn)行同意搜查時，“自愿”決不能是強(qiáng)制或脅迫的產(chǎn)物，如果同意是出于警察明示或暗示的強(qiáng)制、威脅、引誘等，都會使搜查歸于無效。為此我們應(yīng)當(dāng)考慮被搜查人是否具有意志自由的能力；被搜查人是否能夠充分地實(shí)現(xiàn)自己的自由意志等?？傮w而言，自愿的判斷標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)個案的客觀情況具體確定的，例如，我國臺灣地區(qū)在判斷被搜查人是否自愿時往往是“依具體個案綜合情況認(rèn)定之”。而在美國的司法實(shí)務(wù)中，聯(lián)邦最高法院對“同意搜索”的審核通常是“綜合一切情狀”進(jìn)行判斷，即在進(jìn)行判斷時綜合考慮當(dāng)時的具體情境，如警察訊問的方式是否有威脅性，同意者主觀意識的強(qiáng)弱、受教育程度、個性、智商等。有鑒于此，要判斷同意搜查是真實(shí)的自愿還是被迫的結(jié)果，必須結(jié)合諸多情況進(jìn)行綜合考慮，實(shí)現(xiàn)各種價值的平衡。

搜查相對人意思表示方式多為明示，但這并不排除特殊情形下默示方式的有效性。明示的同意是指犯罪嫌疑人以肯定的語氣、明確地表示允許搜查。例如對警察關(guān)于能否搜查的詢問回答為“行”、“可以”、“搜吧”等；如果表達(dá)方式顯得不以為然但語氣是肯定的，不影響“同意”的確立，例如回答“隨便”、“我不介意”、“我無所謂”。另外，嫌疑人先表達(dá)預(yù)計的搜查結(jié)果，然后表示同意的，也被認(rèn)為是有效的明示方式。如，“我沒有毒品，不信你們就搜”。默示的同意是指犯罪嫌疑人雖然沒有明確表示同意搜查，但具有可以合理地解釋為同意搜查的客觀行為表現(xiàn)，即其主觀意志通過身體語言（手勢、眼神、點(diǎn)頭、特定的身體姿勢等）來表達(dá)。例如，當(dāng)警察詢問能否進(jìn)屋搜查時，未言語的犯罪嫌疑人當(dāng)即后退開門示意警察進(jìn)門，可以認(rèn)為是默示的同意。另外，當(dāng)警察說明他們正在尋找的對象時，如果犯罪嫌疑人告知了其具體的方位，也可以認(rèn)為是其默許警察對某一地方或物品進(jìn)行搜查。

針對同意搜查行為可能隱含強(qiáng)迫及判斷標(biāo)準(zhǔn)的不確定的缺陷，可以通過擬定書面同意的表格的方式來予以避免。即將搜查相對人同意搜查的意思表示以書面形式記錄下來，并由對方在筆錄中親筆聲明，這樣一來確定同意的真實(shí)意思，二來杜絕未來的爭端。當(dāng)然在這種情形之下，若是先前采用默示同意，通過此程序?qū)嶋H上已轉(zhuǎn)化為明示的同意。

（三）搜查的范圍受被搜查人意思表示的限制

同意搜查的范圍應(yīng)受被搜查人意思表示的限制，對此并不存在理論上的爭議。值得探討的是，通常情況下被搜查人不會與警察明文約定搜查的空間范圍，如果事后雙方起爭執(zhí)，應(yīng)依什么標(biāo)準(zhǔn)判斷偵查機(jī)關(guān)的搜查是否超過同意的范圍呢?對此，理論上存在“主觀說”與“客觀說”。持“主觀說”的學(xué)者主張以爭議雙方的主觀認(rèn)知來確定同意的具體范圍，或以搜查相對人的主觀認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，或以偵查人員的主觀認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)；持“客觀說”的學(xué)者則不考慮爭議雙方的主觀認(rèn)知，而是以具有理性的普通人的判斷以及搜查標(biāo)的物的屬性為基準(zhǔn)。筆者認(rèn)為主觀說中人的主觀認(rèn)知他人難以知曉和確定，此標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上不具有可操作性；而客觀說不僅合理，且具有可操作性，故較為可取。必須強(qiáng)調(diào)的是，對于這種客觀性的理解，必須限定在合理的范圍之內(nèi)，對于明顯不可能隱藏被搜查對象的事物不得進(jìn)行搜查。

三、我國同意搜查制度之構(gòu)建

在西方法治國家，同意搜查是一種運(yùn)用范圍較廣、但又受到嚴(yán)格的程序規(guī)制的任意性偵查行為。同意搜查之所以逐步上升到由嚴(yán)格的程序予以規(guī)制的高度，是因?yàn)閭刹槿藛T極易利用同意搜查的寬松條件突破法律的限制，在沒有任何司法監(jiān)督的情況下任意地侵犯公民基本權(quán)利，而權(quán)利受到侵犯的公民甚至不一定對此有清楚的認(rèn)識，更無從獲得有效的法律救濟(jì)，因此，對同意搜查予以規(guī)范的意義在于，通過將同意搜查中的警察權(quán)設(shè)置為請求權(quán)而非強(qiáng)制權(quán)，并通過各種程序性步驟予以全面的制約，防止這種任意性權(quán)力演變?yōu)閺?qiáng)制性權(quán)力。［8］

（一）完善無證搜查制度

同意搜查屬于無證搜查的一種，屬于任意性偵查的范疇。我國目前刑事立法對有證搜查與無證搜查的規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑事訴訟法》第111條第一、二款，《公安機(jī)關(guān)關(guān)于辦理刑事案件的程序規(guī)定》第207條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第179條。從這些規(guī)定中可以看出我國現(xiàn)行立法中無證搜查種類單一，且屬于強(qiáng)制性偵查的范疇，并不存在經(jīng)被搜查人同意的同意搜查，這種不完善的搜查制度意味著我國偵查制度存在著需要彌補(bǔ)的漏洞。我們必須要明確有證搜查與無證搜查適用的條件、對象，科學(xué)劃定二者的界限。筆者認(rèn)為，一方面，從長遠(yuǎn)來看立法應(yīng)當(dāng)確立搜查的司法審查制度，實(shí)現(xiàn)搜查的程序公正。另一方面，立法者也應(yīng)當(dāng)意識到令狀制度不可能全面顧及實(shí)踐中形形色色的具體情狀，應(yīng)規(guī)定在特定情形下，為了更好地追究犯罪，可以實(shí)行緊急搜查、附帶搜查及同意搜查等無證搜查偵查行為。

（二）明確同意搜查的構(gòu)成要件

如前所述，同意搜查應(yīng)具備搜查理由并達(dá)到一定的證明標(biāo)準(zhǔn)、以被搜查人的同意為前提，同時搜查的范圍受被搜查人意思表示的限制。立法應(yīng)明確搜查可以采取任意的方式進(jìn)行，但必須取得被搜查人的同意；取得被搜查人同意的方式不能是強(qiáng)制性的，即不允許采取強(qiáng)制、威脅、欺騙等損害被搜查人自由意志的行為。

（三）明確同意搜查的程序

包括明確有同意權(quán)的主體資格；被搜查人的同意必須以書面的方式予以記載；對于搜查過程偵查人員應(yīng)制作搜查筆錄；在未取得被搜查人同意的情況下進(jìn)行的搜查屬于違法搜查，由此而獲得的證據(jù)不能作為定案依據(jù)等。

同意搜查制度的程序不宜繁瑣。從某種意義上說，即使法律規(guī)則和制度制定得再詳細(xì)和完備，也不能解決所有的問題。例如在美國，由于有關(guān)搜查的規(guī)則過分繁雜，有些界限不一定很清楚，引起學(xué)者、警察和檢察官的批評。如一位紐約檢察官指責(zé)說，聯(lián)邦最高法院的規(guī)則過分技術(shù)化，以致于在某些情況下，“即使首席大法官坐在警察的車子上，他也不能明確地告訴警察該怎么做。”［9］基于犯罪控制與正當(dāng)程序理念的價值權(quán)衡，在未來一定時期內(nèi)，犯罪控制理念還是適合我國國情的主導(dǎo)性價值取向。對于同意搜查制度的立法規(guī)制，不應(yīng)當(dāng)完全效仿其它國家的正當(dāng)程序立法模式。例如，沒有必要規(guī)定拒絕搜查的權(quán)利告知程序，也沒有必要規(guī)定被搜查人有撤回同意的權(quán)利等，可暫不規(guī)定同意搜查的事后司法審查制度等，以實(shí)現(xiàn)現(xiàn)階段略向安全作出傾斜的自由與安全的相對平衡。

［1］萬毅.同意搜查若干法律問題研究［J］.法商研究，2009（3）:55.

［2］蔡國芹.美國刑事偵查中的同意搜查制度［J］.犯罪研究，2007（6）:71.

［3］皇甫長城，馬凌.淺論同意搜查制度［J］.人民檢察，2005（8）:41.

［4］馬靜華.合意性搜查制度：基礎(chǔ)與應(yīng)用［J］.政法論壇，2005（4）:103.

［5］楊雄.刑事同意搜查的正當(dāng)化要件分析［J］.河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2006（1）:10.

［6］萬毅.同意搜查若干法律問題研究［J］.法商研究，2009（3）:55.

［7］劉金友，郭華.搜查理由及其證明標(biāo)準(zhǔn)比較研究［J］.法學(xué)論壇，2004（4）:19.

［8］馬靜華.合意性搜查制度：基礎(chǔ)與應(yīng)用［J］.政法論壇，2005（7）:107.

［9］潘利平.刑事搜查制度研究［D］.四川大學(xué)博士學(xué)位論文，2006.

【責(zé)任編校：陶 范】

On System of Consent Search

Shen Jing
(Hubei University of Police,Wuhan 430034,China)

As a kind of search without writs,the consent search is lack of prior judicial review,and the investigators have trends to utilize the easy terms of its start in fraud of legal regulation,and infringe basic civil rights under the absence of judicial supervision.Therefore,we should establish and perfect the system of consent search according to China's actual conditions.

procedure of investigation;consent search;legislation perfection

D918

A

16732391（2010）03 0018 04

20100321

沈晶（1975），女，湖北襄樊人，法學(xué)碩士，湖北警官學(xué)院法律系訴訟法教研室講師。