中美隱私權法律保護差異在反就業(yè)歧視上的表現(xiàn)

張福生

(1.美國猶他大學,美國猶他州;2.海南廣播電視大學經(jīng)濟管理教研室,海南?？?570105)

中美隱私權法律保護差異在反就業(yè)歧視上的表現(xiàn)

張福生1、2

(1.美國猶他大學,美國猶他州;2.海南廣播電視大學經(jīng)濟管理教研室,海南?？?570105)

中國就業(yè)歧視問題十分普遍且相當嚴重,已經(jīng)影響社會和諧穩(wěn)定。主要原因有勞動力供給大于需求,勞動力市場競爭激烈等因素,更重要的是中國缺乏完善有效的保護勞動者平等就業(yè)權的法律制度。因為就業(yè)歧視主要來源于社會偏見,所以對勞動者隱私保護問題,就成為解決就業(yè)歧視的重要措施。本文通過分析中美兩國在隱私權法律保護上的差異,針對兩國反就業(yè)歧視的作用,提出通過加強公民隱私權保護,從而減少就業(yè)歧視的建議。

中美;隱私權;法律保護;差異;反就業(yè)歧視;表現(xiàn);研究

一 就業(yè)歧視及其理論模型

歧視是相對于平等而言的,平等是同樣的人應受到同樣的對待,對相同的人以不合理的區(qū)別對待即構成歧視[1]?！捌缫暿且粋€規(guī)范性很強的經(jīng)濟范疇,它是特定的經(jīng)濟關系在人們理論思維中的再現(xiàn),用它可更深刻,更完整地反映出現(xiàn)實經(jīng)濟生活中人與人之間的利益關系。”[2]不同的國家或組織對就業(yè)歧視的定義大同小異。廣義上的就業(yè)歧視是指沒有法律上的合法目的和原因而基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因,采取區(qū)別對待、排斥或者給予優(yōu)惠等任何違反平等權的措施侵害勞動者勞動權利的行為。就業(yè)歧視有兩種基本形式:直接歧視和間接歧視。如果用人單位在相似條件下給予某人待遇較其他人低,則構成直接歧視[3]。比如男、女同工不同酬,它要求的是形式上的平等;如果某人屬于某一特征人群,用人單位對該人和其他不屬于該特征群體的人適用不同的招聘、選拔、考核等涉及勞動權利的程序或條件,則構成間接歧視[3],如種族歧視、宗教歧視、年齡歧視等等。就業(yè)歧視使勞動者由于某些非經(jīng)濟的個人特征而受到不公正待遇。

就業(yè)歧視現(xiàn)象原因是多方面的。從勞動力需求的角度看,用工單位或單位內屬于多數(shù)人口群的雇員,對屬于少數(shù)人口群的雇員或其他雇員抱有本能性偏見,把他們置于不利的工作環(huán)境或條件之下,甚至拒絕給予他們工作的機會。從勞動力供給的角度看,由于社會制度原因,如戶籍、婚姻制度、社會教育資源分配不平衡等,造成了不同人口群之間在勞動力生產(chǎn)效率方面的市場預期差異,從而造成勞動力市場上的就業(yè)歧視。

美國對就業(yè)歧視問題的研究比較成熟。經(jīng)濟學家加里·貝克爾研究歧視問題主要是基于偏見基礎上的、以種族歧視為代表的不同人口群之間的歧視。他在1957年出版的《歧視經(jīng)濟學》中認為:歧視看作歧視者的一種偏好或者“愛好”,具有歧視偏好傾向的歧視者寧愿放棄生產(chǎn)效率,即最大產(chǎn)出和利潤也要滿足這種偏好。這部分人愿意為歧視支付代價或機會成本。這種歧視的偏見來源于三個方面:一是雇主的個人偏見,他為了達到與一部分人保持距離的目的而寧愿支付費用或者放棄某種收入。如中國63%被訪者表示不會招收艾滋病攜帶者,55.8%的人表示不會招收乙肝病毒攜帶者,52.5%的人表示不會招收性病患者[4];二是雇員的偏見,可能具有要與被歧視群體在工作中發(fā)生接觸而感到恐懼和厭惡,為了留住這些有歧視傾向的雇員,無歧視行為的雇主可能被迫采取隔離的政策,滿足這部分雇員的傾向。如中國分別有52.5%、51. 6%、49.3%的人表示不會與艾滋病患者、性病患者、乙肝患者一同工作[4];三是消費者的歧視,比如有的消費者只喜歡男性提供的服務,而在另外一些場合卻只喜歡女性或者其他特征群體提供的服務。在這些社會服務的職業(yè)范圍內,就會發(fā)生對被歧視群體的職業(yè)隔離[5](P137-147)。

學者菲爾普斯1972年在《美國經(jīng)濟評論》上提出統(tǒng)計性歧視理論。統(tǒng)計性歧視理論認為,由于信息的不完全,以及獲取信息需要支付成本,企業(yè)在勞動力市場上雇傭時,往往將求職者的群體特征推斷為個體特征,并利用這個群體的典型特征作為雇傭標準而產(chǎn)生的歧視。雇主在有限的招聘時間里不可能完全掌握求職者的能力情況,只能利用求職者一些與工作有關的特征加以判斷,例如性別、年齡、教育、經(jīng)驗等。雇主會不知不覺地融進這些特征判斷做出雇傭決定,這就是統(tǒng)計性歧視。

非競爭性歧視理論。以上兩種理論討論的是個人偏見或信息不對稱給就業(yè)所帶來的影響。而非競爭性歧視理論是假定單個廠商對他們支付給工人的工資是具有某種影響力的,這種影響力可能是來自串謀,也有可能是來自某種買方的壟斷力量[5]?？傊窃谝环N非競爭的環(huán)境下產(chǎn)生的。面對這些廠商,勞動者由于缺少可供選擇的雇主,而被迫接受不公正待遇,造成就業(yè)歧視。

上述理論剖析了就業(yè)歧視的主要成因,但無論何種理論,都承認就業(yè)歧視有非競爭性力量的作用。因此,在消除就業(yè)歧視方面,政府的干預是十分必要的。

二 中國就業(yè)歧視現(xiàn)象及特點

中國是一個勞動力資源豐富的發(fā)展中國家,就業(yè)歧視現(xiàn)象大量存在,成為一個棘手而敏感的社會問題[6]。一般認為,中國就業(yè)領域內比較常見的歧視現(xiàn)象,歸納起來有以下方面:(1)身份歧視,一種基于戶籍和地域視角的歧視[1]。2002年至2005年,中國中央國家機關招錄公務員要求報考人員必須要有北京戶口,這一作法直到2006年才予廢除。但仍有許多地方政府招收公務員時,要求報名人員要有本地戶口。2004年國務院國資委直屬企業(yè)招錄的5708個職位中,對戶籍提出要求的共有142項,其中129項要求有北京戶口[7](P169-171);(2)性別歧視,主要是針對女性的就業(yè)歧視。中國獨特的歷史文化背景,很多雇主認為傳統(tǒng)的女性一般都將心力放置于家庭之中,因而不宜從事流動性較大或者是勞動能力較大的工作,而且女性除了在從事語言能力和形象思維方面較男性有優(yōu)勢之外,其他方面都劣于男性,招用女工及女工今后的培訓成本都要高于男性,因而不愿招收女工[6];(3)年齡歧視,用人單位招收員工一般都有年齡要求。“三十五歲現(xiàn)象”普遍發(fā)生在招聘環(huán)節(jié)。2005年中央黨群機關和中央國家行政機關共提供職位1147個,其中年齡限制在35歲以下的77個,28歲以下的11個, 25歲以下的1個。有年齡限制的職位占總職位數(shù)的近8%[1];據(jù)中國政法大學憲政研究所調查報告,雇主單位最希望選擇年齡在22-36.5歲階段的人員[1];(4)經(jīng)驗歧視,在一些招聘廣告中,常常有經(jīng)驗的要求,這使得一些沒有工作經(jīng)驗的大學生或無工作經(jīng)驗的人望而卻步;(5)學歷歧視,用人單位對所招收人員的學歷定位過死,很多大專生可以勝任的職位只招本科以上的人才,許多本科生可以勝任的崗位卻只招用研究生,而有些職位還以“學歷高的人不好用”為由把研究生、博士生拒之門外[8];(6)身高歧視,用人單位將身高作為錄用的必備條件。中國人民銀行成都分行2001年招錄行員時規(guī)定,男性不低于168公分、女性不低于155公分①中國人民銀行成都分行招聘啟事,成都商報,2001,12,23。四川大學某畢業(yè)生因身高不符合規(guī)定而失去報考資格,狀告銀行被駁回[9];(7)健康歧視。人們對健康的認定分歧較大,招聘信息普遍有體檢要求。目前比較典型的受到健康歧視的類型主要有乙肝病毒攜帶者、艾滋病毒攜帶者、梅毒康復者、殘疾人等[10]; (8)政治歧視。如許多單位在招收員工時,都有政治面貌方面的要求。2008年中央機關招考公務員,有20%的崗位要求是中共黨員①中央國家機關2008年考試用機關工作人員和國家公務員招考公告和招考簡章.[OL]http://www.chinagwy.org/html/kszc/df/ 200807/22-157.html.。

中國的就業(yè)歧視概括起來有如下特點:

(一)就業(yè)歧視相當普遍且嚴重據(jù)中國政法大學憲政研究所于2006年5月和10月,就中國就業(yè)歧視現(xiàn)狀,在中國北京、廣州、南京、武漢、沈陽、西安、成都、鄭州、銀川、青島等十大城市所做的問卷調查,中國的就業(yè)歧視范圍相當廣泛,覆蓋了國際勞工組織對就業(yè)歧視定義的各個方面;歧視程度相當嚴重。85.5%的被訪者認為就業(yè)領域存在就業(yè)歧視;認為非常嚴重和較為嚴重的占50.8%;認為不存在的只占6.6%。71.1%的人在就業(yè)和工作中受到各種歧視。就業(yè)歧視相當公開,毫無避諱。如在問到“因為疾病而被辭退,是否會直接告知理由”時,有51.3%的雇主會直接告之理由[4]。

(二)社會公共部門帶頭歧視國家機關在就業(yè)歧視中起了帶頭作用,高達65.9%的被訪者認為公務員招錄和就業(yè)中存在差別對待,而國人對此的反應已經(jīng)達到了“集體失語”[1]狀態(tài)。公務員招錄存在戶籍、殘疾人和健康條件三大歧視。有66%的人認為復試階段存在歧視;有29. 4%的人認為招錄體檢階段存在歧視;多數(shù)人不相信公務員的復試。[4]根據(jù)歧視偏見和統(tǒng)計歧視理論模型,復試階段以定性評價為主,眾多歧視因素會公開或不知不覺地融入錄用決定之中。

(三)對就業(yè)歧視、尤其是健康歧視缺乏意識

多數(shù)人認為用人單位在招聘中可以提出合理條件,80.7%的人認為學歷條件合理;59.8%的人認為健康條件合理;47.9%的人認為年齡條件合理,說明很多人對健康和年齡歧視缺少意識[4]。最嚴重的歧視觀念是健康歧視,很多普通人都對艾滋病患者、性病患者、乙肝患者抱有歧視觀念。乙肝病毒攜帶者的就業(yè)權問題由來已久。直到2003年4月份浙江嘉興的周一超殺人案發(fā)生才開始引起全社會關注。全國有14億人口,約有1.2億人是乙肝病毒攜帶者。盡管權威的醫(yī)學專家已經(jīng)明確認為:除了少數(shù)特殊行業(yè)外,慢性乙型肝炎病毒攜帶者可照常參加工作,但是許多單位在錄用過程中,通過設置一定的體檢標準來限制乙肝病毒攜帶者的錄用。

就業(yè)歧視和勞動者個人信息披露密切相關,相當部分的就業(yè)歧視涉及到勞動者個人隱私權利保護問題。中國目前還沒有一部法律明確提出隱私權這個概念,雇主在求職者個人信息采集、占有、使用以及保密等各環(huán)節(jié)上基本不受法律限制,處于無法可依的狀況。勞動者在填寫應聘信息時,有多少個項目就可能面臨多少種歧視,如姓名,年齡、性別、籍貫、政治面貌、學歷、婚姻狀況、家庭情況、住址、民族、健康狀況等等。我國著名學者蔡定劍所做的社會調查一定程度上也反映了這種情況。一旦勞動者個人信息被過度暴露給雇主,就很容易引發(fā)就業(yè)歧視。

三 中國隱私權保護在反就業(yè)歧視上的表現(xiàn)

現(xiàn)代意義上的隱私權概念起源于美國,1890年美國哈佛大學路易斯.布蘭迪斯和塞謬爾.沃倫教授在〈哈佛法學評論〉(Harvard Law Review)上發(fā)表了題為“隱私權”(The Right to Privacy)論文。他們指出,每一個人都有權決定“他的思想、觀點和情感在多大程度上與他人分享”②SamuelD.Warren and LouisD.Brandeis,The Right to Privacy,Harvard Law Review,Vol.4,No.5(Dec.15,1890),p198,“在任何情況下,一個人都被賦予決定自己有關信息公之于眾的權利”③SamuelD.Warren and LouisD.Brandeis,The Right to Privacy,Harvard Law Review,Vol.4,No.5(Dec.15,1890),p199。隨著社會發(fā)展,隱私權概念被不斷豐富。一般認為,隱私權是自然人就個人私事、個人信息等個人生活領域內的情事不為他人知悉、禁止他人干涉的權利。它包括個人信息的保密權、個人生活不受干擾權和私人事務決定權[11]。中國對隱私權的法律保護采取間接、分散的立法方式,盡管沒有單行的隱私權保護法,但對隱私權的法律保護分散體現(xiàn)在法律的各個層面和有關單行法律中。如憲法對保護公民人格尊嚴,公民住宅,公民通信自由和通信秘密等的原則規(guī)定;刑法對侵犯公民人格尊嚴等進行法律責任追究的有關規(guī)定等等。民法對隱私權保護主要體現(xiàn)在三個方面:一是對公民的民事權利尤其是人身權進行原則性規(guī)定,確立了公民隱私權不容侵犯的民法保護精神;二是通過確定侵害隱私權的民事責任而實現(xiàn)對隱私權的保護;三是通過法律解釋明確保護[12]。此外,中國還通過新聞、出版、廣告、宣傳、廣播、電影、醫(yī)療衛(wèi)生、檔案管理、郵電、社會治安等一系列行政法規(guī)條文,對隱私權進行保護[12]。一些單行法律,如未成人保護法、婦女權益保障法、殘疾人保護法和消費者權益保護法等,也都對涉及隱私權部分作了相應的規(guī)定。

中國法律沒有將隱私權與公民的肖像權、名譽權等一樣確立為獨立的人格權[13],涉及隱私權侵犯的案件,按民法通則保護公民名譽權的規(guī)定處理[12]。由于隱私權不是一項獨立的人格權利,個人生活中那些真實存在的但卻不愿為人知曉的私生活秘密,或個人信息便無從界定并給予有效的法律保護。這種狀況在就業(yè)歧視方面尤其明顯。

案例一:中國首例艾滋病就業(yè)歧視案宣判,原告訴訟被駁回

2010年5月6日,安慶市教育局發(fā)布《2010年安慶市直學校公開招聘教師公告》。小王參加了這次教師招聘考試并先后通過了筆試、面試。7月12日,小王按要求在安慶市立醫(yī)院進行體檢,被檢查出是H IV病毒攜帶者,教育局因此拒絕錄用小王。小王以國家沒有任何法律法規(guī)或部門規(guī)章禁止艾滋病毒感染者進入教師這個行業(yè)為由,將安慶市教育局告上法院①艾滋病就業(yè)歧視調查:法律未明示體檢標準存漏洞,中國經(jīng)濟周刊,2010,11,02。據(jù)新華社報道,截至2009年10月31日,中國累計報告艾滋病感染者和病人319877例,其中艾滋病病人102323例。這是中國首例艾滋病毒攜帶者訴就業(yè)歧視案。盡管國家《艾滋病防治條例》第3條規(guī)定:艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬享有的婚姻、就業(yè)、就醫(yī)、入學等合法權益受法律保護?！毒蜆I(yè)促進法》第30條規(guī)定:用人單位招用人員,不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。5安慶市迎江區(qū)人民法院以小王不符合用人單位體檢標準為由,于11月12日一審宣判,駁回了原告小吳訴訟請求②內地首例艾滋病就業(yè)歧視案今宣判原告訴訟被駁回http://news.ifeng.com/society/1/detail_2010_11/12/3093683_0.shtml。

案例二:中國乙肝歧視第一案

2003年6月30日,安徽省蕪湖市人事局組織公務員招錄考試,蕪湖青年張先諸參加報考,獲得綜合成績第一名的好成績。他在參加體檢后,因被診斷出是乙肝病毒攜帶者而被蕪湖市人事局拒絕錄用。張先諸不服,提起行政訴訟,經(jīng)安徽省蕪湖市新蕪區(qū)法院審理,判定被告蕪湖市人事局做出取消原告進入考核程序的具體行政行為主要證據(jù)不足,但鑒于招考工作已結束,故該行政行為不具可撤消內容,原告要求被錄用到相應職位的請求未獲支持。此案是中國首例因“乙肝歧視”引發(fā)的行政訴訟案件③見全國首例“乙肝歧視”案專題報道,http://news.sina.com.cn/z/ahygqs/。

案例三:廣州:成功調解“中國乙肝歧視反訴第一案”

2008年,23歲的原告李文(化名)從廣州某大學畢業(yè),同廣州某科技公司簽訂了《普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》及補充協(xié)議,雙方約定了工資待遇等。但當體檢顯示為“乙肝大三陽”后不久,公司突然通知他停薪停職,以此為由拒用原告。李文到廣州市第八醫(yī)院開具了可以正常工作的醫(yī)學證明,可公司方面依然不予理會。他遂以公司違反《就業(yè)促進法》,侵犯了自己的勞動權和平等就業(yè)權和隱私權,構成就業(yè)歧視,傷害了其人格尊嚴為由向蘿崗區(qū)法院起訴該公司,被網(wǎng)絡稱為“中國乙肝歧視反訴第一案”。此案經(jīng)法院調解,被告某科技公司一次性向原告李文支付了2萬元補償費,雙方和解[14]。

案例四:報考公務員遭遇身高限制

陳林(化名)2002年底參加深圳市國稅局系統(tǒng)內國家公務員招考,由于身高不足1.50米,被排斥在招錄范圍外。陳林以自己因身高被剝奪擔任國家行政機關公務員資格為由,于2003年,先后在深圳市福田區(qū)法院和深圳市中級人民法院上訴,狀告深圳市人事局和深圳市國稅局。但2004年2月,她最終接到的是深圳市中院的不予受理的裁定書[15]

通過上述典型案例可以發(fā)現(xiàn),侵犯平等就業(yè)權常常與侵犯隱私權同時發(fā)生,如用人單位通過健康體檢,暴露勞動者健康隱私權,并據(jù)此拒絕錄用求職者,同時侵犯了勞動者的平等就業(yè)權與隱私權。由于我國在隱私權方面沒有單獨立法保護,因此,這方面的法律維權常常投訴無門,或無果而終,勞動者通過法律途徑維護平等就業(yè)權還面臨許多法律問題,勞動者因缺乏隱私權保護而遭致的就業(yè)歧視現(xiàn)象比較突出。

四 美國隱私權保護在反就業(yè)歧視上的表現(xiàn)

美國面對20世紀70年代以后,公民個人信息日益受到嚴重侵害的實際,于1974年12月31日通過了《個人隱私法》。法律明確了隱私權的范圍。其中個人信息,主要是指一切屬于自然人的消息、狀態(tài)和音信的傳導等,例如個人的身高、體重、病歷、身體缺陷、健康狀況、經(jīng)歷、財產(chǎn)狀況、社會關系、家庭情況、婚戀狀況、學習成績、缺點、愛好、心理活動、未來計劃、姓名、肖像、政治傾向、宗教信仰等,范圍十分廣泛。法律賦予信息關系人對個人信息傳播的控制權,公民個人有權決定在何種程度上公開自己的個人信息。該法以法律形式保護公民隱私權,就政府機構及社會對個人信息采集、獲取、使用和保密問題作了詳細的規(guī)定。未經(jīng)許可披露刊載有關個人隱私信息,公開這些隱私,濫用這些信息等行為均構成對公民隱私權的侵害[16]。

根據(jù)美國《個人隱私法》,用人單位在招聘員工時,雇主會提醒參加面試或主持招聘的工作人員不能詢問個人的身高、體重、病歷、身體缺陷、政治傾向、宗教信仰、婚姻狀況、年齡等個人信息,身體檢查也僅限于毒品測試,否則就會引致勞動者對侵犯個人隱私的投訴。由于個人信息受到隱私權法律的有效保護,不會過分暴露給雇主,因此,基本上防止了因公民個人隱私暴露而產(chǎn)生的就業(yè)歧視。

五 結 論

中國的就業(yè)歧視現(xiàn)象十分廣泛而且嚴重,侵犯了公民的人格尊嚴,影響到社會的和諧穩(wěn)定,除了政府和社會大眾缺乏平等和反歧視意識外,立法上的缺陷也是中國就業(yè)歧視現(xiàn)象普遍存在的重要原因[3]。中國亟須制定專門的反就業(yè)歧視法保護勞動者的平等就業(yè)權利。根據(jù)就業(yè)歧視產(chǎn)生的社會偏見以及歧視統(tǒng)計理論模型,大量的就業(yè)歧視來自于社會對勞動者某些個人信息的偏見,因此,在完善社會反歧視立法的過程中,必須重視解決公民隱私權保護問題。一是要用法律手段規(guī)范勞動者個人信息的社會采集,尊重信息聯(lián)系人自主處分個人信息的權力,把用人單位對勞動者個人信息的獲取限定在一個合理的范圍內;二是要規(guī)范勞動者個人信息的使用及保密,加強對個人信息的保護力度。從源頭上控制和消除容易引發(fā)就業(yè)歧視的諸多信息因素,提高社會反就業(yè)歧視的效果。

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[3]王文珍.完善立法是保障勞動者平等就業(yè)權的現(xiàn)實需要——我國反就業(yè)歧視的法律框架分析[N].中國勞動保障報,2010-05-05.

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[12]傅達林.隱私權的法律保護[N].法制日報,2000-10-21.

[13]蒯玉梅,王剛.完善我國隱私權的法律保護[N].江蘇法制報,2006-12-06.

[14]廣州:成功調解“中國乙肝歧視反訴第一案”,人民網(wǎng),2009-05-04 http://news.163.com/09/0504/10/ 58FBCO7B000120GR.h tml.

[15]江南時報,2004,02,10,http://news.sina.com.cn/o/2004-02-10/03391757784s.shtml.

[16]PrivacyAct of 1974,http://en.wikipedia.org/wiki/Privacy_Act_of_1974.

(責任編輯:于保霞)

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A

1009-9743(2010)04-0072-05

2010-11-28

張福生(1963-),男,漢族,河南開封人。美國猶他大學公共管理EMPA在讀碩士。海南廣播電視大學經(jīng)濟管理教研室教授。主要研究方向:技術經(jīng)濟。