上市公司管理層薪酬實(shí)質(zhì)立法規(guī)制探討

王凌峰

上市公司管理層薪酬實(shí)質(zhì)立法規(guī)制探討

王凌峰

上市公司管理層低業(yè)績高薪酬現(xiàn)象違背按勞分配原則，損害了股東利益，不利于公司可持續(xù)發(fā)展。目前國內(nèi)外對于上市公司管理層薪酬的法律規(guī)制基本上是從程序角度進(jìn)行形式立法，其規(guī)制力度甚弱、效果欠佳。建議通過實(shí)質(zhì)立法，規(guī)定將管理層薪酬總量占公司利潤的比例列入上市公司管理層薪酬合同格式條款。闡述了進(jìn)行此實(shí)質(zhì)立法的可行性。

上市公司；管理層薪酬；實(shí)質(zhì)立法；薪酬合同；格式條款

20世紀(jì)90年代以來，國內(nèi)外的不少上市公司都出現(xiàn)了高管低業(yè)績高薪酬現(xiàn)象，即高級管理人員的薪酬增長幅度高于公司利潤增長幅度，甚至公司虧損時(shí)高管薪酬仍然在增加。這里所謂公司高級管理層，按習(xí)慣包括董事長、總裁、副總裁、董秘、總會(huì)計(jì)師、總工程師、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員。

哈佛大學(xué)法學(xué)院的Lucian bebchuk和Jesse fried在2004年出版的《無功受祿》一書中列舉了美國上市公司管理層薪酬丑聞的許多例子［1］。據(jù)WIND數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)，截至2008年4月，我國1209家上市公司，管理層的薪酬同比增長5.73%，而公司凈利潤同比下降16.75%。一些個(gè)案尤其刺眼，如華海公司利潤比上年下降11%，而董事長薪酬卻上漲了113%；京新藥業(yè)公司2007年的凈利潤不過150.38萬元，而公司管理層的收入?yún)s達(dá)151.9萬元。

上市公司管理層低業(yè)績高薪酬現(xiàn)象的危害是顯而易見的，它使股東蒙受損失，破壞了多勞多得、少勞少得的基本分配原則。上市公司管理層薪酬與業(yè)績敏感性（Pay-performance Sensitivity）大大減弱，薪酬激勵(lì)作用幾乎完全失去，公司管理層職業(yè)道德下滑，不利于公司內(nèi)部團(tuán)結(jié)，不利于公司發(fā)展。在經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代，特殊行業(yè)大型公司管理層薪酬與業(yè)績?nèi)狈ν铰?lián)系，勢必助長管理層的機(jī)會(huì)主義行為，不僅不利于公司發(fā)展，甚而會(huì)危及國家乃至全球經(jīng)濟(jì)安全。

一、有關(guān)規(guī)制上市公司管理層薪酬的觀點(diǎn)

林捷對我國上市公司管理層薪酬規(guī)制提出的具體建議包括：（1）將薪酬范圍界定為上市公司管理層人員從公司的全部所得，董事會(huì)將各種服務(wù)等價(jià)現(xiàn)金數(shù)目予以披露；（2）加強(qiáng)信息披露；（3）加強(qiáng)獨(dú)立董事和薪酬委員會(huì)的作用［2］。朱羿錕強(qiáng)調(diào)管理者的本質(zhì)是自利的，認(rèn)為應(yīng)該堅(jiān)持程序公正，控制經(jīng)營者自定薪酬。他強(qiáng)調(diào)完善經(jīng)營者信息披露制度，構(gòu)筑經(jīng)營者薪酬決策中利益沖突隔離機(jī)制，激活股東監(jiān)督機(jī)制［3］。李建偉介紹了英美法院對上市公司管理層薪酬進(jìn)行司法審查的基本原則，英美法律對上市公司管理層薪酬的規(guī)制主要從程序正義、程序立法方面切入，比如公司法和證券法對上市公司管理層薪酬確定程序的規(guī)定、信息披露制度［4］。

關(guān)于上市公司管理層薪酬規(guī)制問題，國內(nèi)外的主流觀點(diǎn)與做法是通過程序立法、形式立法規(guī)制上市公司管理層薪酬，具體包括：加強(qiáng)信息披露、增加獨(dú)立董事比例、設(shè)置薪酬委員會(huì)、強(qiáng)化股東權(quán)利救濟(jì)途徑、允許股東發(fā)起訴訟等。事實(shí)表明，上述制度設(shè)計(jì)效果并不理想。以薪酬委員會(huì)與獨(dú)立董事的制度設(shè)計(jì)而言，20世紀(jì)90年代中期，美國絕大多數(shù)上市公司建立了薪酬委員會(huì)，而歷次爆出薪酬丑聞的大公司都設(shè)置有薪酬委員會(huì)與獨(dú)立董事。當(dāng)然，各國法律普遍提供了股東代位（派生）訴訟救濟(jì)機(jī)制，但起訴股東很少。主要原因是：股東內(nèi)部存在觀望與搭便車行為，而訴訟成本與最終所得也往往不對稱，從而出現(xiàn)所謂“股東理性冷漠現(xiàn)象”。

程序正義并不能必然導(dǎo)出實(shí)質(zhì)正義的結(jié)果。嚴(yán)存生對實(shí)質(zhì)正義與形式正義的概念演變歷史進(jìn)行了總結(jié)，指出實(shí)質(zhì)正義與形式正義的關(guān)系是目的和手段、內(nèi)容和形式的關(guān)系，形式正義須服從于實(shí)質(zhì)正義。如果只是著眼于形式正義，其結(jié)果不但失掉了實(shí)質(zhì)正義，也難以實(shí)現(xiàn)形式正義，司法實(shí)踐中一些合法但極不合情理的判決就是證明［5］。

對上市公司管理層薪酬的規(guī)制是否進(jìn)行實(shí)質(zhì)立法，美國司法界長期存在爭議。美國法院出于司法成本控制、不介入公司內(nèi)部事務(wù)等諸多考慮，而不愿意直接給出管理層薪酬是否合理的司法判決。Linda Barris（1982）的統(tǒng)計(jì)顯示，美國1900年以來的所有與上市公司管理層薪酬相關(guān)的案件中，法院幾乎都拒絕推翻董事會(huì)所做決定［6］。20世紀(jì)90年代以來美國爆出的眾多上市公司管理層薪酬丑聞表明，美國法院的做法并沒有解決問題，而只是在回避問題，甚至可以說是積累問題。

簡言之，國內(nèi)外眾多上市公司管理層薪酬丑聞事件表明，對上市公司管理層薪酬的規(guī)制，現(xiàn)有立法與司法實(shí)踐只注重程序正義的思路并不可取。程序正義與實(shí)質(zhì)正義兩者必須同時(shí)關(guān)注。

二、立法管制上市公司管理層薪酬的建議

（一）明確薪酬定義

一直以來，由于薪酬定義范圍不統(tǒng)一，上市公司管理層采用各種方式粉飾收入的做法大行其道。因此，要有效規(guī)制上市公司管理層薪酬，必須明確薪酬定義。

根據(jù)1949年國際勞工組織《保護(hù)工資條約》（Protection of Wages Convention）第1條，“工資”一詞是指不管名稱或者計(jì)算方式，由雇主支付給受雇者的全部報(bào)酬或收入。筆者贊成林捷的觀點(diǎn)，建議立法將上市公司管理層薪酬定義為：公司用于上市公司管理層個(gè)人所得、享受，可以貨幣化的全部稅前支出。主要包括：固定月薪、年終所得的業(yè)績薪酬、長期激勵(lì)（比如股票期權(quán)應(yīng)該按照授權(quán)價(jià)格計(jì)入薪酬，而不是免費(fèi)或者低價(jià)授予）、企業(yè)提供的體檢、免費(fèi)旅游、高級俱樂部會(huì)員資格、退休后福利計(jì)劃、聘請薪酬顧問、延期支付薪酬、養(yǎng)老金、優(yōu)惠貸款，等。職務(wù)消費(fèi)如超出某一標(biāo)準(zhǔn)（比如職務(wù)消費(fèi)總額大于管理層薪酬總量的某一比例、職務(wù)消費(fèi)總額增長速度大于利潤增長速度），超出部分計(jì)入上市公司管理層薪酬。

（二）將薪酬利潤比作為薪酬合同格式條款

通過立法規(guī)定：將管理層薪酬總量占公司利潤的比例，列入薪酬合同格式條款。無此條款的薪酬合同，視為無效。上市公司管理層薪酬合同的具體條款多種多樣，但都包括“上市公司管理層薪酬總量占公司利潤比例”這一關(guān)鍵的共同性條款。將這一關(guān)鍵變量強(qiáng)制性納入管理層薪酬合同，在很大程度上可以保證上市公司管理層薪酬與企業(yè)經(jīng)營業(yè)績共進(jìn)退，抑制管理層低業(yè)績高薪酬之丑聞的出現(xiàn)。

由于合同關(guān)鍵變量大同小異，為了減少糾紛，對于低端勞動(dòng)力，我國政府制定了格式合同（比如我國各省制定的勞動(dòng)合同范本）。高端勞動(dòng)力薪酬合同固然較低端勞動(dòng)力薪酬合同更個(gè)性化，也更復(fù)雜，但是關(guān)鍵變量不多且相同，同樣可以進(jìn)行格式化。目前我國已有上市公司自愿采取類似做法，如上海陸家嘴金融公司自2008年度起，上市公司管理層稅前薪酬總額不超過年度稅后利潤的1.5%（詳見該公司網(wǎng)站發(fā)布之第五屆董事會(huì)第二次會(huì)議決議公告）。

三、立法規(guī)制管理層薪酬合同的可行性

對上市公司管理層薪酬合同進(jìn)行立法規(guī)制，勢必引發(fā)學(xué)術(shù)界市場經(jīng)濟(jì)原教旨主義者和企業(yè)界以上市公司管理層為核心的利益集團(tuán)的批評。他們可能指責(zé)這樣做屬于過度管制，會(huì)損害市場效率。

正如一般哲學(xué)意義的個(gè)體自由不等于現(xiàn)實(shí)世界中個(gè)體可以為所欲為一樣，自由市場經(jīng)濟(jì)并不等于隨心所欲、沒有規(guī)則約束的經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)是契約經(jīng)濟(jì)、法治經(jīng)濟(jì)。法律是規(guī)范市場運(yùn)行的最主要規(guī)則。歐美國家歷史上多次出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)泡沫現(xiàn)象證明，市場并非自洽體系，市場中的利益集團(tuán)可能過度追求局部、短期的利益，從而導(dǎo)致“市場失敗”（market failure）。1929年美國股市大危機(jī)促使美國推出證券法，2001年安然世界通信會(huì)計(jì)丑聞促使美國推出SOX法案。對于管理層薪酬丑聞，在形式立法暴露出效果不彰的事實(shí)面前，理應(yīng)動(dòng)用實(shí)質(zhì)立法手段。

事實(shí)上，國內(nèi)外法律介入公司內(nèi)部分配的實(shí)質(zhì)立法正在逐漸增加，比如美國2002年的Sarbanes-Oxley Act第304小節(jié)、402小節(jié)（a）條款規(guī)定，禁止公司向上市公司管理層提供貸款，調(diào)整會(huì)計(jì)報(bào)告后上市公司管理層業(yè)績薪酬得以增長部分，由法院判定強(qiáng)制上市公司管理層放棄。我國最近針對上市公司管理層薪酬的實(shí)質(zhì)立法也不乏其例，如：（1）2008年10月中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于修改上市公司現(xiàn)金分紅若干規(guī)定的決定》，要求上市公司應(yīng)當(dāng)在章程中明確現(xiàn)金分紅政策；（2）2009年我國修訂后的《保險(xiǎn)法》規(guī)定：破產(chǎn)保險(xiǎn)公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資，按照該公司職工的平均工資計(jì)算。

對上市公司管理層薪酬進(jìn)行實(shí)質(zhì)立法，是否會(huì)影響管理層、董事會(huì)作用的發(fā)揮？回答是否定的。筆者建議的實(shí)質(zhì)立法，只是明確了上市公司管層薪酬合同當(dāng)中的必備條款，變量參數(shù)的具體取值仍然按照各方意思自治原則確定，因此并不屬于過度規(guī)制。

筆者認(rèn)為，我國對上市公司管理層薪酬問題進(jìn)行立法還有著歐美所不具有的一些優(yōu)勢。歐美對上市公司管理層薪酬問題進(jìn)行立法，存在的主要阻力因素有三：其一，利益集團(tuán)游說痕跡非常濃重。在美國對上市公司管理層薪酬進(jìn)行實(shí)質(zhì)立法，來自大企業(yè)上市公司管理層利益集團(tuán)的阻力很大。美國上市公司管理層薪酬是個(gè)法律問題，但首先是個(gè)政治問題。其二，美國是聯(lián)邦政體，在聯(lián)邦層面統(tǒng)一立法，存在聯(lián)邦對州立法權(quán)擠壓（Usurps）的爭議。其三，原教旨市場經(jīng)濟(jì)觀念在美國的影響力很大［7］。上述阻力，在我國幾乎不存在，或者說程度輕得多。這是我國對上市公司管理層高薪酬低業(yè)績問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)立法的優(yōu)勢所在。

與自然工程學(xué)科不同，經(jīng)濟(jì)管理變量太多，利益關(guān)系復(fù)雜，因此書齋化、純理論性的討論往往于事無補(bǔ)。最佳策略是進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)可控的局部試點(diǎn)，摸著石頭過河。這也是中國1978年以來30多年改革的成功經(jīng)驗(yàn)之一。建議首先對上市公司適用本文提出的實(shí)質(zhì)性立法條款，最終逐步擴(kuò)大到非上市公司。為了兼顧市場經(jīng)濟(jì)所要求的靈活性與監(jiān)管的必要性，可要求員工1000人以上的開發(fā)或者封閉類股份制企業(yè)適用。

[1]Lucian bebchuk，Jesse fried.Pay Without Performance:the Unfulfilled Promise of Executive Compensation[M].Harvard University Press，2004.

[2]林捷.中國上市公司高管人員薪酬的利益平衡和法律規(guī)制[D].清華大學(xué)，2005.

[3]朱羿錕.經(jīng)營者自定薪酬的控制機(jī)制探索[J].河北法學(xué)，2006（1）.

[4]李建偉.上市公司管理層薪酬規(guī)范與法律的有限干預(yù)[J].政法論壇，2008（3）.

[5]嚴(yán)存生.法治社會(huì)與實(shí)質(zhì)正義[J].法學(xué)論壇，1999（2）.

[6]Linda J Barris.The Overcompensation Problem：A Collective Approach to Controlling Executive Pay[J].Indiana Law Review，1982（68）：82.

[7]朱偉一.上市公司管理層薪酬問題的美國經(jīng)驗(yàn)[J].決策探索，2009（5）.

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D922.51

A

1673-1999（2010）11-0042-03

王凌峰（1976-），男，四川人，管理學(xué)博士，桂林電子科技大學(xué)（廣西桂林541004）軟科學(xué)研究院區(qū)域經(jīng)濟(jì)部主任、副研究員，研究方向?yàn)槿肆Y源管理。

2010-02-28