杜某的行為是合伙還是受賄

文◎趙 鵬

杜某的行為是合伙還是受賄

文◎趙 鵬

［案情］杜某是某居委會(huì)主任，政府要在該社區(qū)建設(shè)一個(gè)果蔬批發(fā)市場(chǎng)。當(dāng)時(shí)街道辦事處已通過(guò)公開招投標(biāo)確定陳某為承包人，但杜某要求與陳某合伙承包，陳某為了不影響施工只好同意，雙方約定：工程的施工、墊資由陳某負(fù)責(zé)，杜某僅僅以“協(xié)調(diào)處理居民阻撓施工問(wèn)題”作為出資；利潤(rùn)二人平分，虧損共同承擔(dān)。之后杜某確實(shí)有協(xié)調(diào)處理居民阻撓施工問(wèn)題，但其為控制工程款，多次領(lǐng)走該工程的進(jìn)度款，存入本人銀行賬戶。后經(jīng)結(jié)算，該工程利潤(rùn)36萬(wàn)余元，杜某從其銀行賬戶提取18萬(wàn)余元交給陳某，其余的占為己有。

本案中，杜某的行為構(gòu)成受賄罪是爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

［速解］本文認(rèn)為，杜某的行為構(gòu)成受賄罪。

首先，公共權(quán)力不能作為合伙的出資。根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市居民委員會(huì)組織法》第3條第5項(xiàng)之規(guī)定，居民委員會(huì)應(yīng)“協(xié)助人民政府或者它的派出機(jī)關(guān)做好與居民利益有關(guān)的公共衛(wèi)生、計(jì)劃生育、優(yōu)撫救濟(jì)、青少年教育等項(xiàng)工作”，可見，當(dāng)居委會(huì)在協(xié)助人民政府或其派出機(jī)關(guān)從事與居民利益有關(guān)的行政管理工作（如本案中的建設(shè)果蔬批發(fā)市場(chǎng)）時(shí)，其權(quán)力來(lái)源于法律和政府的賦予，屬于公共權(quán)力的范疇。而公共權(quán)力具有不可交易性，將公共權(quán)力作為合伙的“籌碼”，是以權(quán)謀私的典型表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)被排除在合伙出資的范圍之外。

其次，杜某領(lǐng)取、保管工程進(jìn)度款和分配工程利潤(rùn)的行為并不能構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上的“共同經(jīng)營(yíng)”：（1）從“共同經(jīng)營(yíng)”的客觀表現(xiàn)來(lái)看，只有全體合伙人共同參與“所經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)”主體性的事務(wù)，才能構(gòu)成真正意義上的“共同經(jīng)營(yíng)”，而不能僅僅提供輔助性的、外圍的和細(xì)枝末節(jié)的幫助。在本案中，果蔬批發(fā)市場(chǎng)工程的主體事務(wù)，就是包括組建施工隊(duì)伍、安排調(diào)度機(jī)械和施工現(xiàn)場(chǎng)管理在內(nèi)的一整套施工流程，僅憑領(lǐng)取、保管進(jìn)度款和分配利潤(rùn)的“貢獻(xiàn)”，尚不足以認(rèn)定杜某系與陳某“共同經(jīng)營(yíng)”。（2）從“共同經(jīng)營(yíng)”的主觀意圖來(lái)看，全體合伙人應(yīng)當(dāng)是真心實(shí)意地想把合伙事務(wù)經(jīng)營(yíng)好，并為之共同努力，但在本案中，杜某領(lǐng)取、保管進(jìn)度款的主觀目的僅僅是擔(dān)心陳某不守“信用”，不分給其工程利潤(rùn)。

（作者單位：福建省廈門市集美區(qū)人民檢察院［361021］）