商業(yè)機會可否認定為受賄罪中的財物

文◎陳新民*

商業(yè)機會可否認定為受賄罪中的財物

文◎陳新民*

一句話導(dǎo)讀

商業(yè)機會不能等同于財物或者財產(chǎn)性利益，不是我國刑法規(guī)定的受賄罪的犯罪對象，對索取商業(yè)機會的行為不能認定為受賄罪。

基本案情：2002年12月，某房地產(chǎn)開發(fā)公司在某市市北區(qū)開發(fā)一住宅小區(qū)，該市北區(qū)房地產(chǎn)管理局綜合計劃科科長王某（負責全區(qū)新建住宅配套費征收、管理、返回及空調(diào)外機設(shè)置審核等），主動找到該房地產(chǎn)公司索要該住宅小區(qū)的門窗制作業(yè)務(wù)。由于王某對轄區(qū)內(nèi)區(qū)樓盤開發(fā)存在一定程度的制約關(guān)系，該公司被迫將該小區(qū)門窗制作業(yè)務(wù)交給王某。王某讓其朋友劉某安排承攬單位。業(yè)務(wù)完成后劉某從承攬單位取得回扣24萬元，將其中12萬元給了王某。公訴機關(guān)以王某構(gòu)成受賄罪向人民法院提起公訴。

對于本案中王某的行為屬于索取財物還是屬于索取了商業(yè)機會？主要有兩種觀點：第一種觀點認為：王某利用職務(wù)便利，索取的門窗制作業(yè)務(wù)本身是一種經(jīng)濟利益，目的就是想從中獲利。王某及其朋友劉某在無任何投入的情況下，由承攬方完成門窗制作加工，并從承攬方取得回扣款人民幣24萬元，王某分得12萬元，王某的行為本質(zhì)上就是在索取賄賂，其行為觸犯了《刑法》第385條之規(guī)定，構(gòu)成受賄罪；第二種觀點認為：王某利用職務(wù)便利，謀取的只是商業(yè)機會，而商業(yè)機會不能等同于財物或者財產(chǎn)性利益，故不是我國刑法規(guī)定的受賄罪的犯罪對象，所以對其行為不能認定為受賄罪。本文認為第二種觀點具有合理性，也更具有實踐價值。

一、我國刑法理論界關(guān)于賄賂范圍的研究

關(guān)于賄賂范圍，在我國刑法學界一直有著不同的看法，主要有三種觀點：一是財物說。主張賄賂就是財物，即金錢和物品。從中國古代對賄賂的界定及字義解釋，以及新中國刑事立法、現(xiàn)行刑法條文都堅持這一主張。二是物質(zhì)利益說。這種觀點認為賄賂的內(nèi)涵應(yīng)隨著社會發(fā)展而有所改變，當前形勢下，以財產(chǎn)性利益賄賂國家工作人員的現(xiàn)象大量存在，其危害與傳統(tǒng)的財物賄賂相比，并無本質(zhì)區(qū)別，甚至有過之而無不及，因此，主張賄賂包括財物和財產(chǎn)性利益。三是利益說。認為賄賂犯罪的本質(zhì)是權(quán)與利的交易，因此賄賂應(yīng)指能滿足受賄人各種生活需要及精神欲望的一切財產(chǎn)性和非財產(chǎn)性利益，包括財物及其他物質(zhì)性利益，還包括各種非物質(zhì)性利益，如性賄賂、提供住房權(quán)、提升職務(wù)、遷移戶口、安置工作等。前兩種觀點已經(jīng)或正在被我國刑事法律有條件地采納和接受，但對于利益說中的非財產(chǎn)性利益仍然不認為可以構(gòu)成賄賂犯罪。本案所體現(xiàn)的不同于傳統(tǒng)觀念中的財物，也不同于一般的財產(chǎn)性利益，王某索取的該商業(yè)機會應(yīng)屬于非財產(chǎn)性利益。

二、賄賂范圍在司法實踐中的發(fā)展變化

根據(jù)刑法規(guī)定，賄賂的范圍限于財物。隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展變化，賄賂犯罪的手段也呈現(xiàn)出不斷翻新的趨勢，一些人為了規(guī)避法律，采用貨幣、物品之外的方式行賄、受賄，如提供房屋裝修、含有一定金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游服務(wù)等。特別是近年來隨著賄賂犯罪由權(quán)錢交易發(fā)展到權(quán)利交易、權(quán)色交易，用設(shè)立債權(quán)、無償勞務(wù)、免費旅游等財物以外的財產(chǎn)性利益以及提供女色、晉職、招工、遷移戶口等非財產(chǎn)性利益進行賄賂的案件頻繁發(fā)生。對此類案件特別是采用非財產(chǎn)性利益進行賄賂的案件能否認定為賄賂犯罪，理論上和實踐中均存在不同的認識。從我國加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定看，賄賂可以是任何不正當好處，其字面含義明顯要寬于刑法規(guī)定中的財物。對此我國有關(guān)法律也有類似的規(guī)定，如《招投標法》表述為“財物或者其他好處”，《反不正當競爭法》表述為“財物或者其他手段”，《政府采購法》表述為“賄賂或者獲取其他不正當利益”。將賄賂范圍局限于財物，已經(jīng)不能適應(yīng)當前打擊各類賄賂犯罪的現(xiàn)實需要，因而有必要擴大其范圍。從司法層面看，在原則上堅持賄賂為財物的同時，當前對于賄賂范圍的理解和掌握實際上有一定程度的突破，部分可以直接物化的財產(chǎn)性利益，如提供免費旅游、無償勞務(wù)、消費權(quán)證等，有時也會視具體情況被認定為賄賂。

為適應(yīng)新形勢下懲治賄賂犯罪的客觀需要，綜合考慮我國國情和司法操作的實效性，2008年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）實際上也將財物擴大到財產(chǎn)性利益。如該《意見》第7條規(guī)定，“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。財產(chǎn)性利益數(shù)額認定以實際支付的資費為準”。至于非財產(chǎn)性利益，如謀取商業(yè)機會、招工提干、調(diào)換工作、遷移戶口等，則一般不被視為賄賂。

三、索取商業(yè)機會入罪存在法律障礙

第一種觀點認為王某利用職務(wù)便利，采用謀取商業(yè)機會的手法實施權(quán)錢交易，最終獲得了非法利益，其行為觸犯了《刑法》第385條之規(guī)定，構(gòu)成受賄罪。該觀點把對商業(yè)機會的利用產(chǎn)生的收益直接認定為受賄數(shù)額。但我國刑法規(guī)定，受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。目前，我國刑事法律將受賄罪的犯罪對象界定為財物及可以計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，不包括商業(yè)機會，即商業(yè)機會不能成為受賄罪的犯罪對象，所以認定王某通過該商業(yè)機會獲得的24萬元為犯罪數(shù)額缺乏法律依據(jù)。

商業(yè)機會不同于財物，也不同于財產(chǎn)性利益。商業(yè)機會是一種交易的機會，是一種交易現(xiàn)實性和利益或然性的結(jié)合體，沒有交易就沒有交易利益，有交易也可能不產(chǎn)生期望的交易利益，在交易機會變成具體的商業(yè)行為之前，商業(yè)機會蘊涵著期待性利益，交易利益只是一種期待利益，具有不確定性。有交易就有風險，在期待交易利益的同時也應(yīng)該承受可能的風險。行為人索取的商業(yè)機會是因為其具有極大的獲利可能性，即所謂的穩(wěn)賺不賠。但這只是一種主觀認識，市場風險的難以預(yù)測并不會因為行為人對利益的高期望而變得簡單明了、風平浪靜，行為人在期待利益的同時也必然要承擔可能的風險，而不同的行為人對商業(yè)機會的把握和利用其結(jié)果也是差之千里。在商業(yè)機會轉(zhuǎn)化為交易利益時行為人也付出了勞動，其中的哪些部分應(yīng)作為勞動所得，哪些部分應(yīng)作為犯罪數(shù)額實難判定。因此，直接把對商業(yè)機會的利用而產(chǎn)生的收益認定為犯罪數(shù)額于法無據(jù)，于理不通。索取商業(yè)機會既不屬于刑法規(guī)定的索取財物，也不屬于可以用金錢計算的財產(chǎn)性利益，索取商業(yè)機會雖為不當行為，但尚未為我國刑事法律所評價。

四、處理結(jié)果

一審法院審理認為，王某索取的只是商業(yè)機會，王某所得的12萬元回扣是加工單位所給，而王某與加工單位并無職務(wù)上的制約關(guān)系，現(xiàn)有證據(jù)也沒有反映某房地產(chǎn)公司將該筆門窗加工業(yè)務(wù)的利潤抬高以變相給予賄賂，其所獲利益為其經(jīng)營所得，而索取商業(yè)機會的行為不屬于我國刑法所規(guī)定受賄罪犯罪對象，即法無明文規(guī)定不為罪，不予認定。

*上海市人民檢察院第二分院[200070]