提升鑒定結(jié)論公信力之我見

文◎甘盛寧

提升鑒定結(jié)論公信力之我見

文◎甘盛寧*

目前我國鑒定體制中，鑒定權(quán)分配的不盡合理、當(dāng)事人訴權(quán)的保障尚存不足，使鑒定人和鑒定結(jié)論缺乏應(yīng)有的中立性，從而易受當(dāng)事人和社會(huì)公眾的質(zhì)疑。證據(jù)規(guī)則對(duì)鑒定結(jié)論證據(jù)能力和證明力的規(guī)定尚不完善，缺乏消解質(zhì)疑的有效機(jī)制和手段，鑒定結(jié)論的公信力出現(xiàn)一定程度的危機(jī)卻得不到有效化解。本文擬對(duì)鑒定程序的啟動(dòng)權(quán)配置、鑒定人的組織形式、鑒定過程中的當(dāng)事人參與以及鑒定人的出庭質(zhì)證等問題進(jìn)行簡析，提出提升鑒定結(jié)論公信力的一些個(gè)人見解。

一、鑒定啟動(dòng)模式的補(bǔ)充性制度設(shè)計(jì)

（一）國外啟動(dòng)司法鑒定的立法例

國外啟動(dòng)司法鑒定程序，大致有以下幾種立法例。

第一種，控辯雙方都有啟動(dòng)權(quán)。如英美法系的專家證人制度。即由控辯雙方?jīng)Q定是否委托專家證人及聘請(qǐng)何人為專家證人，控辯雙方在科學(xué)證據(jù)的使用上占據(jù)主導(dǎo)地位，同時(shí)賦予法官對(duì)此進(jìn)行限制與裁量的權(quán)利。

第二種，控辯雙方有申請(qǐng)權(quán)，由法院最終決定司法鑒定的啟動(dòng)。法國是典型代表。法國的鑒定啟動(dòng)，規(guī)定可以由檢察官和當(dāng)事人提出鑒定申請(qǐng)，由法官?zèng)Q定啟動(dòng)鑒定程序。

第三種，控方作為國家機(jī)關(guān)有優(yōu)于辯方的啟動(dòng)權(quán)，但受其他制度設(shè)計(jì)的限制，如強(qiáng)制鑒定制度，辯方申請(qǐng)權(quán)的救濟(jì)規(guī)定等。此種立法例以德國鑒定制度為代表。刑事訴訟的鑒定決定權(quán)屬于法官和檢察官，辯方僅有申請(qǐng)權(quán)。作為控方的檢察官可以自行決定啟動(dòng)鑒定程序，無須申請(qǐng)法院決定。但法官和檢察官?zèng)Q定啟動(dòng)鑒定程序權(quán)的范圍受法律規(guī)定的限制，對(duì)于法律列舉的事項(xiàng)必須聘請(qǐng)鑒定人加以鑒定。

俄羅斯的啟動(dòng)鑒定程序權(quán)被認(rèn)為屬于 “公權(quán)力”，被作為偵查權(quán)、起訴權(quán)、審判權(quán)的一部分，在某種意義上具有了司法權(quán)的權(quán)能，其權(quán)力的行使不受其他訴訟主體（被告人、被害人）的左右。俄羅斯的鑒定啟動(dòng)制度與我國較為類似，規(guī)定在某些情況下需實(shí)施強(qiáng)制鑒定。在傳統(tǒng)的俄羅斯刑事訴訟制度中，鑒定的決定權(quán)由法官和作為控方的調(diào)查人員、偵查員以及檢察長享有?？胤较碛需b定啟動(dòng)權(quán)，辯護(hù)方僅僅享有申請(qǐng)啟動(dòng)鑒定、申請(qǐng)鑒定人回避等有限的權(quán)利?？剞q雙方之間的權(quán)利嚴(yán)重失衡，是強(qiáng)職權(quán)主義色彩的典型體現(xiàn)。這種強(qiáng)職權(quán)主義所強(qiáng)調(diào)的不僅僅是法院的職權(quán)，而且是包括偵查、起訴和審判在內(nèi)的所有國家權(quán)力。控方與裁判方享有實(shí)質(zhì)上大致相同的權(quán)力，而辯護(hù)方在形式上應(yīng)當(dāng)享有的平等權(quán)利都被剝奪。

（二）目前我國可采用的鑒定啟動(dòng)模式及補(bǔ)充性制度設(shè)計(jì)

在上述三種鑒定啟動(dòng)模式中，如果在我國采用前兩種鑒定啟動(dòng)模式之一，也許可以從根本上解決鑒定制度存在的弊端，但涉及多個(gè)部門和主體的利益調(diào)整，難度很大，在短期內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)。

第三種鑒定啟動(dòng)模式，與我國鑒定制度的現(xiàn)狀比較接近，可以進(jìn)行補(bǔ)充性的制度設(shè)計(jì)，在不太多地觸及既有部門利益的前提下，提升鑒定結(jié)論的公信力。這主要包括兩個(gè)方面的制度完善，一是對(duì)被告人和被害人的鑒定申請(qǐng)權(quán)設(shè)計(jì)一種有效的救濟(jì)機(jī)制。無救濟(jì)則無權(quán)利，只賦予被告人、被害人鑒定啟動(dòng)的申請(qǐng)權(quán)，如果沒有相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制，偵查機(jī)關(guān)完全掌控鑒定的啟動(dòng)權(quán)，如果對(duì)鑒定啟動(dòng)的申請(qǐng)不批準(zhǔn)，無疑會(huì)造成鑒定人不接受的對(duì)立情緒。二是可以考慮規(guī)定某些情況下的強(qiáng)制鑒定制度。這其中包括未鑒定情況下的鑒定啟動(dòng)，以及一次鑒定之后由被告人或被害人申請(qǐng)?zhí)崞鹪勹b定。當(dāng)然，強(qiáng)制鑒定制度本身潛含著很多爭(zhēng)議，比如關(guān)于強(qiáng)制鑒定的范圍問題。近年來，因鑒定而引發(fā)較大規(guī)模爭(zhēng)議的案件，一類是被告方申請(qǐng)鑒定而不被支持，另一類是被害人家屬對(duì)公安機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)果不信任。從這兩類案件事實(shí)的鑒定來說，設(shè)立強(qiáng)制鑒定的制度，或者至少為被告人和被害人增加啟動(dòng)申請(qǐng)權(quán)的救濟(jì)，對(duì)于緩和被告人與偵查機(jī)關(guān)之間、被害人與偵查機(jī)關(guān)之間的非制度性對(duì)抗，應(yīng)是有所幫助的。

二、增強(qiáng)鑒定過程的透明度和開放性

（一）以鑒定機(jī)構(gòu)的組織形式增強(qiáng)鑒定過程的透明度

第一種是嚴(yán)格的鑒定權(quán)主義。將鑒定機(jī)構(gòu)從公檢法機(jī)關(guān)中徹底分離出來，鑒定權(quán)由專門鑒定機(jī)構(gòu)獨(dú)立享有和行使，但該鑒定機(jī)構(gòu)要保障當(dāng)事人方面的知情權(quán)。如果偵查機(jī)關(guān)出于及時(shí)偵查案件的工作需要，可以在內(nèi)部保留一部分必要的技術(shù)專業(yè)人士，為偵查工作的順利開展提供科學(xué)支持，但這些技術(shù)專業(yè)人士不應(yīng)具有鑒定人的身份資格，其運(yùn)用專業(yè)知識(shí)得出的結(jié)論（或結(jié)果）只能作為偵破案件的手段和工具，不能直接作為鑒定結(jié)論在起訴審判中使用。可以對(duì)其在偵破案件期間的技術(shù)性結(jié)論意見，按照有關(guān)規(guī)定啟動(dòng)鑒定程序，經(jīng)過鑒定人的審核分析并簽名確認(rèn)后，方始獲得鑒定結(jié)論的證據(jù)能力，并應(yīng)在法庭上出示，接受當(dāng)事人質(zhì)證。

另一種方案是維持我國鑒定權(quán)制度的現(xiàn)狀，即鑒定人的選任由偵查機(jī)關(guān)決定，偵查機(jī)關(guān)可以將其內(nèi)部鑒定人員所作的科學(xué)論斷作為鑒定結(jié)論，獲得證據(jù)能力。但要進(jìn)一步增強(qiáng)鑒定過程的開放性和透明度，對(duì)鑒定過程進(jìn)行全程錄像，并對(duì)其程序公正性與結(jié)論正確性留下可供監(jiān)督審查的機(jī)會(huì)和條件。為確保鑒定過程的透明度，應(yīng)允許當(dāng)事人（包括被害人家屬）方面的人員對(duì)鑒定的過程、鑒定人員組成、鑒定程序、使用的基本技術(shù)方法方案等行使知情權(quán)。

（二）保證當(dāng)事人對(duì)鑒定過程的參與權(quán)

在保障當(dāng)事人對(duì)鑒定情況的知情權(quán)的同時(shí)，要保證當(dāng)事人對(duì)鑒定過程的參與權(quán)，如允許被害人的家屬在鑒定現(xiàn)場(chǎng)等。實(shí)際上，允許被害人的家屬參加鑒定，并不能對(duì)監(jiān)督鑒定過程、確保鑒定結(jié)論結(jié)果公正起到根本作用，畢竟，律師和死者家屬的專門知識(shí)技能與專家相比，相對(duì)低下，不足以從專門知識(shí)技能方面充分地發(fā)現(xiàn)鑒定的不科學(xué)或不公正。但參與鑒定權(quán)的意義更多的在于打開了鑒定這個(gè)黑箱子，讓外面的人能看到里面在進(jìn)行什么，即使是外行人看不懂，起碼也不會(huì)因?yàn)閷?duì)鑒定存有神秘感而產(chǎn)生不安或疑慮。通過提高當(dāng)事人在鑒定過程中的參與程度，在程序上對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利賦予更多的尊嚴(yán)和尊重，體現(xiàn)了當(dāng)事人在鑒定過程中的主體性地位，并對(duì)鑒定結(jié)果的預(yù)期有較為明確的認(rèn)識(shí)，當(dāng)事人會(huì)易于接受因自己參與而產(chǎn)生的鑒定結(jié)果。

三、鑒定結(jié)論質(zhì)證的強(qiáng)化

（一）強(qiáng)化鑒定人出庭制度

為了使鑒定人能夠出庭，一方面要對(duì)鑒定人出庭問題規(guī)定明確的法律責(zé)任，另一方面要為鑒定人出庭創(chuàng)造主客觀條件的便利，減小其出庭的成本。

（二）明確專家輔助人在鑒定結(jié)論質(zhì)證中的訴訟地位

鑒定結(jié)論所針對(duì)的是專門性問題，法官對(duì)專門性問題與案件事實(shí)之間有可能產(chǎn)生的證明力進(jìn)行判定，往往依據(jù)的就是鑒定結(jié)論，因而對(duì)案情中的專門性問題的證明實(shí)際上并未真正解決，對(duì)鑒定結(jié)論也未必得以有效質(zhì)證，出現(xiàn)“走過場(chǎng)”的問題。允許當(dāng)事人自己的專家輔助人到庭，使其有能力在具有專門知識(shí)的輔助人幫助下，對(duì)鑒定的專門性問題進(jìn)行充分質(zhì)證辯論，不僅可以解決因法官專門知識(shí)的局限性與特殊專門經(jīng)驗(yàn)的貧乏性對(duì)正確認(rèn)定案件事實(shí)所產(chǎn)生的不利影響，還能使法官兼聽雙方質(zhì)證意見，防止對(duì)鑒定結(jié)論的偏信，從而在審判中對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定建立在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)、專業(yè)人才、專門設(shè)備充分運(yùn)用的基礎(chǔ)上，使判決具有科學(xué)性與客觀性、公正性，而且這種公正性是通過看得見的方式來實(shí)現(xiàn)的。這也會(huì)提高當(dāng)事人交叉詢問質(zhì)證的水平和質(zhì)量。

（三）確立鑒定結(jié)論的交叉詢問質(zhì)證程序

交叉詢問包括主詢問和反詢問，主詢問的目的主要是通過對(duì)證人的詢問使該證人將有利于己方的有關(guān)案件事實(shí)反映出來，作出支持自己主張的證言，以取得事實(shí)審理者——陪審團(tuán)或法官的理解。反詢問則相反，主要有兩個(gè)目的，其一是通過反對(duì)詢問，發(fā)現(xiàn)證人證詞的破綻，以達(dá)到證言無效或使陪審團(tuán)或法官對(duì)該證言持有懷疑的目的，或通過詢問以否定證人的作證資格。其二是從反對(duì)詢問中發(fā)現(xiàn)或找出有利于自己的事實(shí)。

鑒定結(jié)論轉(zhuǎn)化為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)要經(jīng)過兩個(gè)環(huán)節(jié)，一是鑒定人對(duì)鑒定結(jié)論的依據(jù)和推理過程進(jìn)行說明，二是法官對(duì)鑒定結(jié)論的內(nèi)容進(jìn)行理解分析以形成自由心證。主詢問可以通過提問的方式促使鑒定人更好的對(duì)鑒定結(jié)論做出說明，而反詢問則有助于防止法官不加分析地接受鑒定結(jié)論。當(dāng)然，鑒定結(jié)論質(zhì)證的交叉詢問制度要發(fā)揮作用，與鑒定人出庭作證和專家輔助人的幫助是分不開的。沒有鑒定人的出庭作證，交叉詢問就失去了存在的前提。沒有專家的輔助，即使律師就鑒定結(jié)論等專門性問題的發(fā)問也難免會(huì)流于辯術(shù)的表演。同時(shí)，交叉詢問模式的引入，與一國的訴訟體制是職權(quán)主義還是當(dāng)事人主義有密切的關(guān)系，是否能避免排斥反應(yīng)，使其發(fā)揮出最大的功能，要依靠復(fù)雜而艱辛的制度設(shè)計(jì)。

*北京市石景山區(qū)人民檢察院［100043］