我國推行工程擔保過程中應解決的問題探究

羅華麗

鄭州市市政工程總公司（450000）

我國工程擔保起步較晚，相關的法律法規(guī)還不健全，與之配套的相關措施還不完善。在推行工程擔保過程中應解決好已出現的問題，保證建筑市場的正常運行。

1 制定專業(yè)法規(guī)，推動工程擔保的開展

建立和推行工程擔保，必須有法律、法規(guī)作保障，用合同相制約。我國已經有《建筑法》、《招標投標法》、《擔保法》、《合同法》、《中華人民共和國擔保法》等為依據。但在擔保法中保證是普遍保證,有必要制定一些法規(guī)來規(guī)范強制性工程擔保的范疇，規(guī)范工程擔保的品種和模式，限制工程擔保主體的資格等。凡是公共投資或涉及公共安全的項目，均應列入強制性工程擔保范圍內。

工程擔保是一種規(guī)范建筑市場主體行為、維護市場經濟秩序、保護合同當事人合法權益的行之有效的市場機制和法律機制，按照突出重點、先易后難、逐步推開的原則，當前應當重點推行投標擔保、承包商履約擔保、業(yè)主支付擔保和保修擔保，用市場經濟手段和責任鏈條制約、規(guī)范業(yè)主支付工程款、承包人按合同約定的條件保質、保量、保期完成工程，并可在一定程度上解決拖欠工程款的“老大難”問題。在工程建設過程中，無論發(fā)包人違約還是承包人違約，擔保方都應根據索賠通知和擔保合同的約定承擔賠償責任,或代為履行合同義務，之后擔保方向違約方行使追償權。權利人、義務人和保證人三方之間完全是一種經濟責任關系,要使守約者受保障，違約者受懲罰，體現了獎優(yōu)罰劣、優(yōu)勝劣汰的市場經濟法則。政府部門應通過立法和監(jiān)督執(zhí)法，用市場約束和相互約束的辦法來減少管理過程。在行業(yè)內部應逐步建立自律和誠信體系，向市場選擇、市場準入這兩方面過渡，使建筑市場主體的行為更加規(guī)范,逐步建立起符合我國國情的工程擔保制度。

2 根據我國國情培育工程擔保主體

建立和推行工程擔保制度,必須有一定數量并符合資格條件的擔保人，形成具有競爭機制的擔保人市場，這就需要加強相關專業(yè)人才的培養(yǎng)。一方面擔保公司可通過自身的發(fā)展來壯大實力;另一方面可加強公司之間和行業(yè)之間的合作來解決。除了要充分發(fā)揮銀行的作用外，還應當積極培育其他具備條件的機構充當擔保人。對于專門的工程擔保公司的設立，建設部門應當會同有關部門盡快制定審批條件，根據其自有資金實力、專業(yè)技術力量等，確定允許其開展工程擔保的業(yè)務范圍,并對其設立后開展工程擔保業(yè)務的信譽狀況等進行定期評估。要培育和發(fā)展工程風險管理中介咨詢機構，包括工程擔保的經紀人、代理人。工程風險管理咨詢公司受業(yè)主或承包商等委托,與擔保人洽談合同并代辦有關事宜，或從事工程風險管理技術的研究開發(fā)，開展培訓和工程風險咨詢。

3 研究制定合理的工程擔保收費標準

政府對工程擔保的收費標準應當加以宏觀調控，不能完全照搬照套國外的做法,應結合我國的實際情況制定一個指導性的收費標準，可以根據工程的類型、風險的大小、業(yè)主及承包商的信譽等制定調控幅度。

保費是擔保人向被擔保人提供工程擔保服務時收取的費用。影響保費收取的因素有擔保的種類、期限和金額、反擔保情況、被保證人的資信狀況和履約能力、債權人的狀況、工程項目的狀況及同業(yè)競爭等。我國目前還沒有關于保費標準及其來源的規(guī)定,可按國家外匯管理局和財政部的文件執(zhí)行，一個是按季度保額的4%收取，一個是按照年保額的0.8%～1.2%，投標保證書按2%～4%收取。國內某銀行根據保函的種類、期限長短、金額大小和保證金是否足額，按0.6%～3.4%的費率計收手續(xù)費。目前國內各地對預算定額管理有嚴格的規(guī)定，工程擔保是直接為工程服務的，其費用應直接計入工程成本。為保證工程擔保的順利推行，規(guī)范擔保市場主體行為，國家應制定一個指導性的收費標準。

4 增加履約擔保額度,發(fā)展多方聯(lián)保

我國目前的履約擔保為低保額擔保,于是就產生了當承包商違約給業(yè)主造成較大損失,且擔保人的賠償不足以補償這個損失的情況,這時需要提高擔保額。但是另一方面，擔保額增加時反擔保措施就會更加嚴格,必定會占用承包商的一部分資產。這樣，承包商不能將自己的全部資源都用于履行合同,實際上降低了承包商的履約能力。針對我國目前的這些情況，對于風險較大的工程,可采用多方聯(lián)保，即由若干擔保人各自擔保工程投資額的一部分,在合同中約定擔保金額,并且承擔相應的擔保責任;而反擔保則可由各聯(lián)保方共同委托一家金融機構或資產公司來處理,在這種情況下需要在委托合同中對各方的權利與義務進行明確的規(guī)定。

采用多方聯(lián)保，大大增加了擔保額度,可以減少業(yè)主和單個擔保人的風險。同時當承包商因履約能力不夠不能履約時,各擔保人按照自己的擔保責任向承包商提供技術、經濟和管理上的支持以使原承包商能夠繼續(xù)履約,這樣可以適當地抵消承包商因反擔保措施而造成的履約能力影響的情況。

5 確定工程擔保的范圍和形式

原則上，所有的工程都應該實行擔保，由于我國的工程擔保剛起步，其適用范圍應有一個循序漸進的過程。鑒于我國拖欠工程款的問題的情況嚴重,在推行工程擔保的過程中,國家應強制推行業(yè)主支付擔保。首先是房地產開發(fā)項目、三資項目和私人投資項目。政府投資的項目也應該嚴格按照市場規(guī)則進行，在這方面，一些發(fā)達國家和地區(qū)的作法值得借鑒。例如，美國實行工程擔保首當其沖的是政府公共工程項目；日本政府在作為業(yè)主時，同樣執(zhí)行擔保；在香港特區(qū)，公務局的工程也要有擔保。

我國目前的建設市場是典型的買方市場,業(yè)主處于主動地位，約束建設市場主體行為，強化守信、守約，需要用經濟手段來保證工程質量，解決工程款拖欠等問題。在我國工程擔保制度還不完善的情況下,建設擔保工程范圍不限于財政投資的公共工程和用于向社會出售的商業(yè)工程。工程擔保包括多種形式，目前應用最多的主要有四種:1）投標擔保；2）業(yè)主工程款支付擔保；3）承包商履約擔保；4）承包商付款擔保。其中，投標擔?？梢圆捎猛稑吮ＷC的方式，業(yè)主工程款支付擔保、承包商履約擔保和承包商付款擔保一般采用保證的方式,其他擔保范圍和形式可等擔保制度普遍開展并取得一定經驗后再實行。

6 加強資信管理，建立違約懲罰機制

建筑行業(yè)投資大、建設周期長的特點決定了它是一種高風險行業(yè)，工程擔保作為化解風險的手段，若要得到長足發(fā)展，應建立在扎實的信用體系基礎之上。

在我國，雖然建設業(yè)的企業(yè)資質管理制度比較完善，但企業(yè)信用僅靠企業(yè)資質等級是遠不夠的,況且轉讓、出借《建筑企業(yè)資質證書》與資質評審中弄虛作假的現象也時有發(fā)生。因此，我們應設立專門的機構對擔保公司進行信用管理，使擔保公司的擔保能力、履約賠付能力、在保金額等信息透明化，并且要強化政府建設行政主管部門的監(jiān)督和審批職能，定期檢查企業(yè)有無違法行為，確保社會信譽；達到政府監(jiān)督和社會監(jiān)督雙管齊下，塑造企業(yè)誠信經營、合法經營的社會信譽，使不具備擔保能力、不具備承擔風險能力的擔保公司逐步從市場上退出。

工程擔保信用體系中一個重要的環(huán)節(jié)就是建立違約懲罰機制。根據歐美等發(fā)達國家實踐經驗，依法設置的懲罰機制能夠杜絕承包商的欺詐和投機行為,使守信企業(yè)得到保護，不守信企業(yè)被市場摒棄。就懲罰機制建立而言，相關管理機構可建立合理的懲罰尺度,對不同程度的失信行為施以相應的懲罰；建立快速收到有關失信行為的信息或舉報機制；及時將企業(yè)失信行為錄入數據庫，供使用者查詢。在違約懲罰機制、信息共享的基礎上，在市場機制的協(xié)同作用下,才能保證建筑行業(yè)健康、快速的發(fā)展。

[1]席建林.推行工程擔保制度法規(guī)必須先行[J].河北招標辦與投標.2003（4）：12-13

[2]陳禹.推行工程擔保制度的思考[J].基建優(yōu)化.2004（6）：6-8