制定反就業(yè)歧視法的理論依據

徐家琦

(長春工業(yè)大學 人文學院，長春 130012)

當前我國“就業(yè)歧視的種類繁多，不僅包括性別歧視、戶籍歧視、地域歧視、年齡歧視、相貌歧視、身高歧視、血型 (液)歧視等基于先天因素的歧視，也包括學歷歧視、履歷歧視、婚姻歧視等基于后天因素的歧視”［1］。盡管《中華人民共和國憲法》、《勞動法》等法律都設有反歧視的原則性條文，但由于缺乏針對性的專門法，就業(yè)歧視現象依舊突出。厘定就業(yè)歧視的法律概念并出臺反就業(yè)歧視法以保障勞動者的合法權益，顯得迫在眉睫。

一、就業(yè)歧視的概念界定

目前，《中華人民共和國憲法》、《勞動法》、《婦女權益保障法》、《殘疾人保障法》、《就業(yè)促進法》、《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》等法律和規(guī)章大都對就業(yè)歧視進行了概括性、禁止性、列舉性規(guī)定，例如《中華人民共和國勞動法》規(guī)定:“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利”，“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”， “婦女享有與男子平等的就業(yè)權利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準”等等。然而，上述法律法規(guī)都沒有對就業(yè)歧視的概念作一個完整、專門的界定。

而許多學者卻對就業(yè)歧視下過定義。如危懷安認為，就業(yè)歧視是指因種族、膚色、性別、宗教、民族、黨派、年齡、國籍、戶籍等不同而造成的對勞動者就業(yè)方面的剝奪或損害［2］。王懷章認為，就業(yè)歧視是對就業(yè)平等權的侵害，即在條件相等或相近的求職者的求職過程中，或者受聘者在就業(yè)時因某些與個人工作能力無關的因素而不能夠享有平等的就業(yè)機會以及工資配置、升遷、培訓機會、就業(yè)安全保障的平等待遇［3］。周兢則認為就業(yè)歧視包含三種情況:一是表現為心理上的不喜歡，這是以招聘考官的個人喜好而定的;二是不公平對待，即對應聘者以不同的方式對待;三是不公平待遇，這種不平等的待遇主要是指勞動者的就業(yè)權利、社會地位、工資、福利等方面，它使勞動者在進入市場時就處于一種不平等的地位［4］。然而，上述界定以及類似學術界定或多或少都存在以下幾個問題:缺乏對歧視行為的界定;缺乏對歧視后果的界定;歧視類型局限于故意歧視和直接歧視，忽視事實上導致歧視的行為和間接歧視;歧視領域狹隘;缺乏對積極行為的認識［5］。因而，它們都難以滿足立法所需要的細化和確切要求。

相較于國內就業(yè)歧視概念的不確切，國際組織則具有較為完備的概念。如國際勞工組織于《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》對就業(yè)和職業(yè)領域的“歧視”給出了如下內容界定:“(一)基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身的任何區(qū)別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機會平等或待遇平等;(二)有關成員在同雇主代表組織和工人代表組織 (如果這種組織存在)以及其他有關機構磋商后可能確定其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機會平等或待遇平等的其他區(qū)別、排斥或特惠”。而其后的《消除一切形式種族歧視國際公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》也對該領域的歧視所包括的內容給出了相近的界定。學者林嘉認為，國際組織對就業(yè)歧視所作的界定具體包括了以下完備的要素:“(1)歧視行為，包括任何區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠;(2)歧視后果，即取消或者損害平等，此處的平等包括機會平等和結果上的平等;(3)歧視類型，包括故意歧視和事實上導致歧視的行為，不僅指直接歧視，也包括間接歧視;(4)歧視領域，該領域涉及但不限于獲得職業(yè)的權利、取得報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利、接受職業(yè)技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利以及組織和參與工會等方面;(5)歧視原因，包括種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等;(6)歧視例外，即旨在消除歧視的積極行為 (affirmative action)不視為歧視，基于工作內在需求而采取的區(qū)別對待也不被視為歧視”［5］。

借鑒國際組織對就業(yè)歧視的界定，我們可以使用林嘉的定義，將就業(yè)歧視理解為“沒有合法的目的和原因，基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取的任何區(qū)別、排斥、限制或者給予優(yōu)惠，其目的或作用在于取消或損害勞動者的就業(yè)平等權”［5］。需要補充的是，就業(yè)歧視包括直接歧視和間接歧視，如果非因工作內在需要，用人單位給予一人比在相似條件下的其他人不利的待遇則構成直接歧視;如果一人屬于具有法定前述某一典型特征的人群，用人單位對該人和其他不屬于該群體的人適用相同的招聘、選拔、考核、報酬等涉及勞動權利的程序或條件，而結果將不利于該群體則構成間接歧視。就業(yè)平等權包括但不限于勞動者享有平等獲得職業(yè)的權利、取得報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利、接受職業(yè)技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利以及組織和參與工會等方面的權利。為促使勞動者實現事實上的平等而采取的積極行為，不得視為歧視，這些措施應在達成事實平等的目的后停止采用。也就是說，根據法律規(guī)定以糾正本單位或社會上已經存在的歧視為目的，而給予某一法定人群優(yōu)惠的不被視為就業(yè)歧視。

二、制定反就業(yè)歧視法的理論依據

(一)勞動權的需要

從根本上說，勞動權是公民的一項基本人權，而且是其中最重要的權利，即生存權這一首要人權。就其概念來說，是指勞動者個人或團體所享有的，以就業(yè)權、結社權為核心的，因勞動而產生或與勞動有密切聯系的各項權利的總稱［6］。馮彥君認為，從邏輯結構來看，工作權 (也可以稱為就業(yè)權)是基礎和前提，報酬權和福利權是核心，其他權利是保障［7］。常凱也認為，勞權保障是勞動問題的核心，其中勞動就業(yè)是勞權保障的基礎，勞動報酬是勞權保障的核心，社會保險是勞權保障的重點［8］。這樣，公民只有實現了勞動權 (就業(yè)權)，他才具有勞動者的身份，參與到勞動關系當中行使其他權利。

而作為一種法律權利，勞動權是由憲法和勞動法所規(guī)定、由勞動法和其它各種法律法規(guī)所保障的權利。比如，《中華人民共和國憲法》規(guī)定，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”，“國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育”，“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。國家保護婦女的權利和利益，實行男女同工同酬?！?/p>

面對用人單位的用人權與勞動者的勞動權之間的某種緊張關系，我們應當給予必要的平衡。對用人單位的用人權，我們應該給予必要的尊重，但這種權利應當以不侵害勞動者平等的勞動權為基礎。因此，要完整實現勞動者的法定權利，維護基本人權，國家應實施必要的干預，依法規(guī)制用工行為，通過立法矯正就業(yè)歧視，建立更加完善的勞動權保障機制。

(二)平等權的需要

1789年法國人權宣言第1條指出: “在權利方面，人們生來是而且始終是自由平等的。只有在公共利用上面才顯出社會上的差別”;第6條規(guī)定: “在法律面前，所有的公民都是平等的，故他們都能平等地按其能力擔任一切官職，公共職位和職務，除德行和才能上的差別外不得有其他差別?！狈▏藱嘈孕嫉姆擅媲叭巳似降仍瓌t，對近代以來各國的憲法都產生了普遍的、深遠的影響。18世紀以后各國制定的成文憲法，無一例外地借鑒了法國憲法的這個立憲例，明確宣布法律面前人人平等的原則，將平等作為一項重要的憲法基本權利予以規(guī)定［9］。

平等權強調的是禁止國家任意差別地歧視對待不同的個體。平等權完全獨立于其他各項基本權利而存在，同時也是其他各項憲法公民基本權利得以存在的基礎。皮埃爾·勒魯認為: “要確立政治權利的基礎，必須達到人類平等，在此之前則沒有權利可言?！保?0］而且平等權拘束的是國家行為，對國家權力產生直接的效力。表現為:平等權限制立法機關在立法上對公民享有法律權利和承擔法律義務進行不合理的差別對待;平等權也限制行政機關在制定規(guī)范性文件和具體行為中對公民享有法律權利和承擔法律義務進行不合理的差別對待;平等權也限制司法機關在司法行為中對公民享有法律權利和承擔法律義務進行不合理的差別對待。

平等權在強調禁止國家任意差別的歧視對待的同時，也對私人行為產生直接的拘束效力?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第26條規(guī)定:“所有的人在法律前平等，并有權受法律的平等保護，無所歧視。在這方面，法律應禁止任何歧視并保證所有的人得到平等的和有效的保護，以免受基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產，出生或其他身份等任何理由的歧視?！保?1］而在歐盟法中，平等權既直接拘束國家又直接約束私人的權利，并由此在法律上確認了禁止歧視的直接效力，這體現了平等權與其他基本權利的區(qū)別，也表明禁止歧視較之于其他基本權利的核心價值［9］。平等權之所以可以直接拘束私人行為，這不僅是因為“私人之間的關系并不具有‘私人’的性質，它受憲法規(guī)定的禁止歧視效力的約束，其活動不能違反平等原則”［12］。而且也由于平等權的效力并非僅僅拘束國家，只要與公共服務有關的事項，無論行為人的身份，都受其拘束。這在法律上稱之為禁止歧視的水平效力，即對平等主體之間的私人行為的拘束力。這里說的私人行為，主要是面向不特定的公務提供的公共服務，例如，在準公共領域的就業(yè)、學校、醫(yī)院、交通、飯店、公園、海灘等服務中，即便私人經營者也不得根據性別、宗教信仰、種族等因素拒絕顧客進入［9］。

總之，平等權強調國家保護自然人的權利不被國家和其他群體侵犯，使得公民的權利不受區(qū)別的對待，而不受歧視的平等就業(yè)則是平等權在就業(yè)領域的一個分支體現。

(三)人的尊嚴權的需要

人的尊嚴先于國家和社會存在，任何國家權力的行使都不能對其加以剝奪或限制。它表明了人性本身即是尊嚴，“任一個人都不能被任何人利用作為工具，而是被作為目的對待，這即是其尊嚴之所在，因此人置其自身于世上所有其他非人類之生物之上，并超越所有之物”［13］。這意味著人本身是目的:每一個人都需要被善待，其內在價值都需要受到尊重。1947年意大利憲法強調了對私人的經濟活動予以限制的正當理由，包括人格尊嚴、自由、安全、社會利益，它們共同構成限制私人經濟活動的價值。其中第3條規(guī)定“所有公民都有同等的社會尊嚴且在法律面前一律平等，不分性別，種族，語言，宗教，政治觀點和個人及社會地位的差別”;第41條規(guī)定:“私人經濟活動的進行不得違背社會利益，或采取有損于安全，自由或人格尊嚴的方式?！?/p>

人的尊嚴與勞動、工作是不可分開的，其最重要的方面就是需要被平等地對待。日本著名學者大須賀明認為: “生存權的目的，在于保障國民能過像人那樣的生活，以在實際社會生活中確保人的尊嚴;其主要是保護幫助生活貧困者和社會的經濟上的弱者，是要求國家有所‘作為’的權利。”［14］

推動反就業(yè)歧視是捍衛(wèi)人的尊嚴的需要。因為，人的尊嚴作為人的一種類似本能的需求和渴望，伴隨著人類的產生而產生，與人本身固有的價值相聯系，它與人的出身、地位、身份、權勢、財富等因素沒有法律上的聯系。而歧視會影響到人的潛力的充分發(fā)揮，造成社會資源的嚴重浪費。為此，從維護人的尊嚴的視角出發(fā)，從無社會差別的每個個體的自然屬性出發(fā)，去審視所有勞動者平等就業(yè)與不被歧視的正當性，可以使我們更加全面、深刻地詮釋反就業(yè)歧視的法理學底蘊，更加清晰地剖析人的尊嚴與反就業(yè)歧視之間的辯證關系，更加凸顯所有勞動者的主體性價值。

［1］林海權.公平就業(yè)呼喚反就業(yè)歧視法［J］.團結，2006(6):36－39.

［2］危懷安.禁止就業(yè)歧視的立法分析［J］.衡陽師范學院學報:社會科學版，2002(4):44－48.

［3］王懷章.就業(yè)歧視初探［J］.中共浙江省委黨校學報，2003(5):48－51.

［4］周兢.勞動力就業(yè)的歧視問題探析［J］.人口與經濟，2003(3):41－44.

［5］林嘉.論我國就業(yè)歧視的法律調控［J］.河南社會科學，2006(5):16－20.

［6］林嘉.勞動法評論:第一卷［M］.北京:中國人民大學出版社，2005.

［7］馮彥君.勞動權論略［J］.社會科學戰(zhàn)略，2003(1):167－175.

［8］常凱.勞動關系·勞動者·勞權:當代中國的勞動問題［M］.北京:中國勞動出版社，1995:56－69.

［9］周偉.憲法基本權利:原理·規(guī)范·應用［M］.北京:法律出版社，2006.

［10］皮埃爾·勒魯.論平等［M］.王允道，譯.北京:商務印書館，1988:76.

［11］曼弗雷德·諾瓦克.民權公約評注［M］.畢小青，孫世彥，譯.北京:生活·讀書·新知三聯書店，2003:472.

［12］胡錦光，韓大元.中國憲法［M］.北京:法律出版社，2004:229.

［13］康德.道德形而上學原理［M］.苗力田，譯.上海:上海人民出版社，2002:48.

［14］大須賀明.生存權論［M］.林浩，譯.北京:法律出版社，2001:16.