刑事二審抗訴制度之完善——以比較法為視角的展開

曲衛(wèi)東,張 宇

(1.黑龍江省密山市人民檢察院,黑龍江密山 158100;2.中國政法大學(xué),北京 100088;3.黑龍江省雞西市人民檢察院,黑龍江雞西 158100)

刑事二審抗訴制度之完善
——以比較法為視角的展開

曲衛(wèi)東1,2,張 宇3

(1.黑龍江省密山市人民檢察院,黑龍江密山 158100;2.中國政法大學(xué),北京 100088;3.黑龍江省雞西市人民檢察院,黑龍江雞西 158100)

抗訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的重要組成部分,刑事二審抗訴是檢察機(jī)關(guān)行使抗訴權(quán)的主要形式之一。目前,我國刑事二審抗訴制度仍存在一些不足之處。應(yīng)通過比較研究大陸法系和英美法系主要國家的上訴、抗告等制度,從立法和體制方面對我國刑事二審抗訴制度做出進(jìn)一步修改和完善。

刑事二審抗訴;抗訴權(quán);檢察機(jī)關(guān);比較法

一、刑事二審抗訴的內(nèi)核界定及價值定位

(一)刑事二審抗訴的內(nèi)核界定

刑事二審抗訴是指檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)一審法院的裁判確有錯誤時,在法定期限內(nèi)提出異議,要求人民法院對案件重新進(jìn)行審理的法律監(jiān)督行為。

我國《憲法》規(guī)定檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。《刑事訴訟法》第 181條規(guī)定：“地方各級人民檢察院,認(rèn)為本級第一審人民法院的判決、裁定確有錯誤時,應(yīng)當(dāng)向上級人民法院提出抗訴?！钡?188條規(guī)定：“人民檢察院提出抗訴的案件或者第二審人民法院開庭審理的公訴案件,同級人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出庭?！痹摋l將支持抗訴的權(quán)利賦予了上級人民檢察院。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第396條規(guī)定：“人民檢察院依法對人民法院的判決、裁定是否正確實行監(jiān)督,對人民法院確有錯誤的判決、裁定,應(yīng)當(dāng)依法提出抗訴?！钡?397條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為同級人民法院第一審判決、裁定有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)提出抗訴：(1)認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足的;(2)有確實、充分證據(jù)證明有罪而判無罪,或者無罪判有罪的;(3)重罪輕判,輕罪重判,適用刑罰明顯不當(dāng)?shù)?(4)認(rèn)定罪名不正確,一罪判數(shù)罪、數(shù)罪判一罪,影響量刑或者造成嚴(yán)重的社會影響的;(5)免除刑事處罰或者適用緩刑錯誤的;(6)人民法院在審理過程中嚴(yán)重違反法律規(guī)定的訴訟程序的。”

(二)刑事二審抗訴的價值定位

刑事抗訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)最重要的組成部分,對法院審判活動進(jìn)行監(jiān)督,對其中錯誤裁判提出抗訴,是防止司法腐敗,準(zhǔn)確貫徹落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策,實現(xiàn)公平正義,構(gòu)建和諧社會的現(xiàn)實需要。

1.檢察機(jī)關(guān)行使抗訴權(quán)是我國憲法和法律賦予檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)的重要組成部分。我國憲法規(guī)定檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān),是保證國家法律統(tǒng)一正確實施的機(jī)關(guān),檢察機(jī)關(guān)享有法律監(jiān)督權(quán)。我國刑事訴訟法賦予了檢察機(jī)關(guān)刑事抗訴權(quán),對法院的審判權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和制約,保證法律的準(zhǔn)確實施,保證公平正義的實現(xiàn)。

2.檢察機(jī)關(guān)行使抗訴權(quán)是刑事司法實踐的現(xiàn)實需要。目前,刑事司法實踐中還存在著一定程度的司法不公現(xiàn)象,人民群眾對徇私枉法、司法腐敗等問題反映強(qiáng)烈,上述問題一定程度上動搖了人民群眾對司法的信心,成為社會不和諧的因素。檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)化法律監(jiān)督,對錯誤案件行使刑事抗訴權(quán)促使法院予以糾正,是保障當(dāng)事人合法權(quán)益、堅定公眾司法信心的重要措施。

3.有利于維護(hù)法制統(tǒng)一,實現(xiàn)社會公平正義。公平正義是人類的終極追求,司法公正是社會公平正義的保障,培根曾言：“一次不公正的審判比十次犯罪危害更大,因為犯罪只是污染了水流,而不公正審判卻真正污染了水源?！睓z察機(jī)關(guān)強(qiáng)化法律監(jiān)督積極履行抗訴權(quán),強(qiáng)化對法院審判活動的監(jiān)督,有利于及時糾正違法裁判,救濟(jì)當(dāng)事人合法權(quán)益,維護(hù)法制的統(tǒng)一正確實施,防止司法不公,實現(xiàn)社會公平正義。

二、刑事二審抗訴制度的比較法考察

(一)大陸法系國家的刑事抗訴制度

1.德國。德國《刑事訴訟法典》第 3編規(guī)定了法律救濟(jì)訴訟程序,該法典規(guī)定了抗訴、上告、上訴等多種不同形式的法律救濟(jì)手段?？垢媸菍Ψㄔ旱牟枚?、審判長的決定或命令、法官在偵查程序中的決定或命令或者受命法官、受托法官做出的決定或命令基于事實上或法律上的理由而聲明不服的普通救濟(jì)方法[1]577。上告是訴訟參與人對刑事法官、陪審員做出的判決不服時提出的訴訟。上訴是指對不服州法院上訴審的判決而提起的上訴,又指對地方法院的判決不服而向州高級法院提起的上訴,還包括對州法院和州高級法院的一審判決不服而向聯(lián)邦法院提起的上訴。由于德國的上訴審是法律審而不是事實審,上訴的理由只能是原審判決違反了法律,包括程序違法和其他法律適用錯誤。

2.法國。法國《刑事訴訟法》規(guī)定,對于一審法院的裁判,檢察官的上訴途徑包括“普通上訴途徑”與“非常上訴途徑”。普通上訴途徑包括對缺席判決提出異議與向上訴法院提出上訴,非常上訴途徑是指“因法律上的錯誤”而為當(dāng)事人的利益或“為了法律上的利益”向最高法院提出的上訴。缺席裁判的“異議”特指對于違警罪法官不經(jīng)辯論作出的刑事裁定書,檢察官可以在該裁定作出的 10日內(nèi),對該裁定書的執(zhí)行提出缺席裁判異議[2]。通常上訴是指對于輕罪法院和違警罪法院的裁判決定,包括終局裁判和中間裁判,檢察官、駐違警罪法院的檢察官和上訴法院檢察長要求上訴法院予以變更的救濟(jì)方法[1]566。此外,檢察官有權(quán)對預(yù)審法官的一切裁判提出上訴。

3.日本。日本刑事裁判的救濟(jì)制度包括通常救濟(jì)制度和非常救濟(jì)制度,其中核心的是上訴制度。上訴是指對未生效的包括判決、裁定、命令的控訴和上告及控告等類型。控訴是當(dāng)事人就地方法院、家庭法院或者簡易法院做出的一審判決不服向高等法院提出的重新審判的申請?！度毡拘淌略V訟法》第377條～383條規(guī)定的控訴理由,包括：訴訟程序違法、適用法令錯誤、量刑不當(dāng)、誤認(rèn)事實和判決以后情況變化等五種。上告是訴訟當(dāng)事人對高等法院的第一審、第二審的判決以違反憲法或判例為由,直接向最高法院提出的特別上訴[1]558?？垢媸窃V訟當(dāng)事人對法庭調(diào)查事實以及事實調(diào)查限度的決定或者命令提起的上訴方法,包括一般抗告、特別抗告。一般抗告是不服法院的決定而提出的申請,可分為即時抗告和通?？垢?。特別抗告是對法律上不得聲明不服的裁定或命令,以判決存在《刑事訴訟法》第 405條規(guī)定的事由為理由,向最高法院提出的抗告。此外,針對法院的命令和偵查機(jī)關(guān)的處分而提起的申請,稱為準(zhǔn)抗告。

(二)英美法系國家的刑事抗訴制度

1.英國。在英國的法律傳統(tǒng)中,刑事上訴不是一種常規(guī)性程序,而是一種救濟(jì)性程序,英國司法制度對起訴部門可能提出的上訴總體上也持比較消極的態(tài)度[3]。英國的上訴程序是以零散的立法形式發(fā)展起來的,沒有形成統(tǒng)一的法律規(guī)定。相比之于被告人的廣泛上訴權(quán),檢察官的上訴權(quán)受到了嚴(yán)格的限制,只能對極少數(shù)特定的案件進(jìn)行上訴。并且,檢察官對治安法院的上訴權(quán)僅限于判決的法律錯誤,不包括事實的認(rèn)定。但是,這一法律傳統(tǒng)正在逐漸松動,近年來英國的立法及判例對檢察官上訴權(quán)的規(guī)定予以了擴(kuò)大。《2003年刑事司法法》授權(quán)檢察官對治安法官的判決以存在法律錯誤為理由提起上訴。而且,更為重要的是,《2003年刑事司法法》也認(rèn)可了檢察官對治安法官事實認(rèn)定的上訴而引起重新審判的做法。

2.美國。在美國,上訴權(quán)被視為對被宣告有罪的被告人進(jìn)行法律救濟(jì)的權(quán)利。因此,憲法并沒有將上訴權(quán)賦予檢察機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)對無罪判決上訴被認(rèn)為是違法了“禁止雙重危險原則”。在聯(lián)邦上訴系統(tǒng),根據(jù)《美國法典》第 18編第 3731條和 3742條的規(guī)定,聯(lián)邦檢察官有權(quán)對聯(lián)邦地區(qū)法院的下列裁判提出上訴：(l)在開庭之前法官做出排除證據(jù)的裁定和扣押財產(chǎn)的命令;(2)法官判決時錯誤地適用了《判刑指南》;(3)針對駁回起訴、有罪裁決而做出的重新審理的裁判;(4)批準(zhǔn)釋放被告人或被定罪人的裁判。

通過對兩大法系代表國家的立法考察,我們可以看出兩大法系均賦予了檢察機(jī)關(guān)刑事抗訴權(quán),大陸法系國家的檢察機(jī)關(guān)刑事抗訴權(quán)較為廣泛,不僅是一種訴訟救濟(jì)手段,而且也具有一定的法律監(jiān)督性質(zhì)。誠如法國學(xué)者指出的：“為法律利益提出上訴的目的是,對基層法官所作裁判中發(fā)生的法律上的錯誤進(jìn)行審查、糾正,依此保證法院判決的統(tǒng)一,保證對法律的尊重?！盵4]英美法系國家雖然傳統(tǒng)上為了維護(hù)被告人的權(quán)利,限制了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán),但是近年來的立法走向表明對檢察機(jī)關(guān)的刑事抗訴權(quán)有所擴(kuò)大。

三、我國刑事二審抗訴的現(xiàn)狀

(一)刑事二審抗訴的條件規(guī)定不完善

我國刑事訴訟法和人民檢察院組織法均規(guī)定抗訴的條件為“檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為一審判決、裁定確有錯誤”?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》在第 397條、406條對抗訴的情形作了進(jìn)一步的規(guī)定,但依然比較抽象和原則,操作性不強(qiáng)?！罢J(rèn)為”本身是檢察機(jī)關(guān)的主觀判斷,而“確有錯誤”是一個客觀情況的描述,同時“應(yīng)當(dāng)”又是強(qiáng)制性的義務(wù)履行。在刑事訴訟中,要求檢察機(jī)關(guān)對所有存在“確有錯誤”情況的裁判一律提出抗訴不符合實際。從司法實踐、社會效果、訴訟經(jīng)濟(jì)方面看,檢察機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照法律規(guī)定,無論錯誤的程度如何都應(yīng)當(dāng)提出抗訴的做法既無必要也沒有現(xiàn)實可行性。

(二)抗訴權(quán)主體規(guī)定不全面——下級檢察機(jī)關(guān)沒有實質(zhì)抗訴權(quán)

《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第 181條、第 359條、第 361條明確規(guī)定,“地方各級人民檢察院認(rèn)為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤,應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出抗訴”,“對提出抗訴的案件……同級人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席第二審法庭”,“對抗訴案件,與第二審人民法院相對應(yīng)的人民檢察院應(yīng)當(dāng)調(diào)取下級人民檢察院的案卷材料”。也就是說下級人民檢察院提出抗訴,但是否提起抗訴,還應(yīng)當(dāng)求得上級檢察院的支持,因為抗訴程序一旦提起,是上級檢察院派員出席二審法庭。下級檢察院并無實質(zhì)抗訴權(quán),司法實踐中由于對案件的認(rèn)識不統(tǒng)一,導(dǎo)致上下級檢察院在對案件是否抗訴產(chǎn)生分歧意見時,由上級檢察院決定是否抗訴,而下級檢察院又無相應(yīng)的救濟(jì)措施,從而使一部分有抗訴價值的案件流失,不利于維護(hù)法治的統(tǒng)一,實現(xiàn)司法公正。

(三)實踐中檢察機(jī)關(guān)抗訴涵蓋的范圍較小、類型單一

作為憲法和法律賦予抗訴權(quán)對審判權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的檢察機(jī)關(guān)本應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律的規(guī)定,對一切“確有錯誤”的刑事案件進(jìn)行監(jiān)督,但是司法實踐中檢察機(jī)關(guān)的抗訴對象是有選擇的,其實質(zhì)抗訴涵蓋的范圍較小、類型單一。

1.對輕罪重判以及人民法院程序違法的情況進(jìn)行抗訴的案件極少。其原因主要包括兩方面：一是“重打擊、輕保護(hù)”。檢察機(jī)關(guān)更多地把自己定位為指控機(jī)關(guān),沒有以法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的客觀性定位,維護(hù)被告人的合法權(quán)益,維護(hù)法制統(tǒng)一,促進(jìn)公平正義的實現(xiàn),從而影響了檢察機(jī)關(guān)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)所應(yīng)持有的公正立場。二是“重實體,輕程序”。這主要體現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)對于程序違法的漠視上。正義不僅要實現(xiàn),而且要以看得見的形式實現(xiàn),程序正義不僅是保障實體正義得以實現(xiàn)的手段,它本身亦有其獨立的程序價值。法律錯誤既包括實體違法亦應(yīng)當(dāng)包含程序違法,檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以全面監(jiān)督。

2.檢察機(jī)關(guān)對于刑事自訴案件以及適用簡易程序?qū)徖戆讣姆杀O(jiān)督缺乏有效途徑。刑事自訴案件是由被害人直接將案件起訴至人民法院,沒有通過偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的訴訟程序,檢察機(jī)關(guān)對于這類判決沒有及時了解和掌握的法定途徑。對于這類案件的判決是否符合法律規(guī)定、是否確有錯誤、是否違反法律程序,檢察機(jī)關(guān)一般只能在判決生效后,刑事自訴人或者被告人到其處進(jìn)行申訴時,方才掌握、進(jìn)行審查,如符合抗訴條件的,依法提起抗訴,實踐中這類案件的抗訴接近盲點。適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?公訴人一般不參加法庭審理,法庭又往往適用獨任審判,案件在審理過程中是否有嚴(yán)重違反法定程序的情況,審判人員在案件審理中是否有徇私舞弊、枉法裁判的行為,影響公正判決或裁判等等,檢察機(jī)關(guān)也缺少監(jiān)督途徑,實踐中這類案件的抗訴也較少發(fā)生。

3.抗訴基本上都是針對刑事判決的主刑部分提出的,對附加刑的適用是否違反法律規(guī)定抗訴的較少。實踐中,檢察機(jī)關(guān)對刑事判決書或刑事判決書的主刑、附加刑全部予以抗訴,或者只是對主刑進(jìn)行抗訴,很少有僅對附加刑進(jìn)行抗訴的。

4.對刑事附帶民事訴訟的民事部分抗訴較少。由于刑事訴訟以追究被告人的刑事責(zé)任為中心,再加之檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部有民行部門與公訴部門的職能劃分,附帶民事訴訟部分并沒有引起檢察機(jī)關(guān)的重視,成為民事審判監(jiān)督與刑事審判監(jiān)督共同的盲區(qū)。

四、我國刑事二審抗訴制度的完善與重構(gòu)

(一)完善抗訴條件的立法規(guī)定

如前所述,我國刑事訴訟法對抗訴條件的規(guī)定缺乏可操作性。筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將《刑事訴訟法》第181條規(guī)定抗訴條件“確有錯誤,應(yīng)當(dāng)提起抗訴”修改為“確有錯誤,必要時提出抗訴”,賦予檢察機(jī)關(guān)抗訴選擇權(quán)的規(guī)定,以利于法律效果和社會效果的實現(xiàn)。

(二)全面推行量刑建議制度,將量刑建議的采納情況作為衡量是否實行量刑抗訴的標(biāo)準(zhǔn)

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見 (試行)》于今年 10月 1日起全面試行。筆者認(rèn)為,應(yīng)將量刑建議制度與量刑抗訴制度結(jié)合起來,進(jìn)行制度層面的對接,實現(xiàn)法律制度的整合,更加有效地實現(xiàn)法律監(jiān)督權(quán)。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出書面的量刑建議,這就避免了口頭提出量刑建議的隨意性,使得量刑建議更為正式。并且,檢察機(jī)關(guān)的量刑建議幅度要相對較小,一方面促使法官必須認(rèn)真考慮檢察機(jī)關(guān)的意見,一定程度上制約法官的自由裁量權(quán);另一方面,如果檢法兩家在對具體案件的認(rèn)定事實和適用法律沒有分歧的情況下,雙方的量刑就應(yīng)該沒有什么出入。檢察機(jī)關(guān)將根據(jù)量刑建議的采納情況作為衡量是否抗訴的標(biāo)準(zhǔn),保證抗訴的合理依據(jù),減少抗訴的隨意性,實現(xiàn)事前監(jiān)督與事后監(jiān)督的統(tǒng)一。

(三)改革法院系統(tǒng)案件請示匯報制度

我國憲法規(guī)定上下級法院之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系,而不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。我國法院實行審判獨立制度。這就要求上級法院不應(yīng)當(dāng)對下級法院審理的個案提出具體的裁判意見,而只能通過審理上訴案件、抗訴案件進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)。《人民法院第二個五年改革綱要》(2004—2008)實施意見中已明確提出改革和完善下級人民法院就法律適用疑難問題向上級人民法院請示的制度,逐步取消個案請示。2009年 3月 17日,最高人民法院又發(fā)布《人民法院第三個五年改革綱要》(2009—2013)重新強(qiáng)調(diào)要改革和完善上下級人民法院之間的關(guān)系,加強(qiáng)和完善上級人民法院對下級人民法院的監(jiān)督指導(dǎo)工作機(jī)制,規(guī)范下級人民法院向上級人民法院請示報告制度。

(四)一審檢察機(jī)關(guān)原公訴人出席二審抗訴法庭

從司法實踐上看,原公訴人對二審案件審判的參與有助于二審檢察機(jī)關(guān)對案件的分析判斷和提出抗訴意見。同時,該制度的建立對上級檢察機(jī)關(guān)的抗訴行為起到一定的制約作用,防止上級機(jī)關(guān)不支持抗訴,也可以提高基層檢察院的抗訴水平和辦案質(zhì)量。另外,在司法實踐中,也存在著為了讓原公訴人出庭,上級檢察機(jī)關(guān)將其臨時任命為上級檢察院檢察官的情況。因此,要取得更好的抗訴效果,使得人民檢察院的抗訴監(jiān)督真正發(fā)揮作用,就必須改變原公訴人被完全剝奪參加二審的尷尬境地,可以借鑒大陸法系國家的經(jīng)驗,采取以上級檢察院的檢察官出席二審法庭為主,在必要的情況下原公訴人協(xié)同出席為補(bǔ)充的模式。這樣既能夠進(jìn)行審級對等,又能夠發(fā)揮原公訴人參與二審抗訴案件的優(yōu)勢。

(五)完善被害人及其法定代理人請求抗訴制度

刑事訴訟法雖然賦予被害人及其法定代理人對刑事一審判決不服時,在法定期限內(nèi)請求人民檢察院提出抗訴的權(quán)利,但是沒有進(jìn)行具體制度化的規(guī)定。筆者認(rèn)為,檢察機(jī)關(guān)對于被害人及其法定代理人的抗訴請求應(yīng)另行安排辦案人員進(jìn)行審查,審查時可要求原公訴人說明對該判決的意見。同時,賦予被害人及其法定代理人對抗訴請求的復(fù)議權(quán),為維護(hù)被害人及其法定代理人的合法權(quán)益,為被害人及其法定代理人切實、充分地行使抗訴請求權(quán)提供法律保障。

(六)擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)刑事抗訴案件的范圍

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加大對刑事自訴案件、簡易程序?qū)徖淼陌讣⒏綆袷略V訟案件、附加刑的監(jiān)督力度。簡易程序的案件占到檢察機(jī)關(guān)辦理案件的 1/3左右,案件數(shù)量大并且與人民群眾的聯(lián)系密切,簡易程序案件的處理對于化解社會矛盾、促進(jìn)社會和諧具有重大作用,檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加大對簡易程序?qū)徖戆讣谋O(jiān)督力度。自訴和公訴都是刑事訴訟的重要組成部分,當(dāng)自訴機(jī)制遇到障礙,當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到有效救濟(jì)的時候,國家公權(quán)力的介入就顯得十分必要了。附加刑是刑罰的重要組成部分,因此,抗訴監(jiān)督的對象理應(yīng)涵括附加刑。由于附帶民事訴訟是一種特殊的訴訟形式,對于這類案件的法律監(jiān)督,檢察機(jī)關(guān)可以參照民行監(jiān)督的方式予以監(jiān)督。

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D415

A

1007-4937(2010)06-0141-04

2010-10-21

曲衛(wèi)東 (1967-),男,黑龍江雞西人,檢察長,博士研究生,從事刑事訴訟法研究;張宇 (1962-),男,山東禹城人,副檢察長,法學(xué)碩士,從事刑事訴訟法研究。

楊大威〕