論葡萄牙征收中的私權(quán)保護制度

繳 潔

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

論葡萄牙征收中的私權(quán)保護制度

繳 潔

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

在葡萄牙，行政部門的征收行為受《征收法典》的統(tǒng)一規(guī)制。其征收制度遵循法定、正義、平等、適度、平等、公正及誠實信用原則，追求公共利益與個人利益之間的平衡，較為充分地體現(xiàn)了對被征收人的私權(quán)保護，對完善我國征收制度具有一定的借鑒意義。

葡萄牙；征收法典；私權(quán)保護

一、葡萄牙征收制度簡介

葡萄牙受到20世紀(jì)法典化運動的影響，對于征收的規(guī)制經(jīng)歷了1948年頒布法令（LeiN.°2030,de 22 de Junho de 1948），1976年制定第一部《征收法典》，并最終在1991年完成現(xiàn)行的《征收法典》。該法典對征收行為專門進行調(diào)整，分為八編，九十八個條款。其中包括：第一編“一般規(guī)則”，主要內(nèi)容為“征收的許可”，“基本原則”，“征收的限制”，“局部征用”，“索還權(quán)”，“屬于公法人的公用財產(chǎn)的移用”，“關(guān)于批給方面財產(chǎn)和權(quán)利的征用”，“行政地役權(quán)的構(gòu)成”，“利害關(guān)系人的定義”。第二編“公益聲明的宣告與行政占有的許可”，主要規(guī)定“以私法途徑取得財產(chǎn)”，“公益聲明的宣告”，“行政占有的條件”，“行政占有永久存檔記錄”（ad perpetuam rei memoriam）。①葡萄牙《征收法典》第21條。第三編“征收補償?shù)膬?nèi)容”，包括對公正補償?shù)脑瓌t性規(guī)定，“補償金額的計算”，“對土地的分類”，“都市性土地或具有都市利益土地價值的計算”，“農(nóng)用土地價值的計算”，“樓宇或建筑物價值的確定”，“有關(guān)部分征收價值的計算”，“有關(guān)不動產(chǎn)租賃的損害賠償”，“因工商業(yè)、自由職業(yè)或務(wù)農(nóng)中斷而導(dǎo)致的損害賠償”，“征收除所有權(quán)之外的其他權(quán)利的損害賠償”。第四編“征收的程序”分為兩章。第一章為“協(xié)議征收”，包括“協(xié)議的嘗試”，“協(xié)議的標(biāo)的”，“征收實體的建議”，“作出協(xié)議的形式”，“公證書的內(nèi)容”。第二章為“爭議征收”，主要對“仲裁”，“程序的展開”，“步驟”，“程序的中止”及“臨時保佐人的委任”進行具體規(guī)定。第五編“損害賠償?shù)闹Ц丁睂χЦ斗绞阶隽艘话阈缘囊?guī)定，包括“通過讓與財產(chǎn)或權(quán)利的支付方式”，“分期支付的給予方式”。第六編為“被征收財產(chǎn)的歸還”。第七編為對“征用”的具體規(guī)則，第八編為最后規(guī)定。結(jié)合葡萄牙《憲法》第62條②公益聲明即對公共利益的聲明的簡稱。公益聲明是行政長官應(yīng)征收人的申請而作出的決定，其內(nèi)容是宣布特定不動產(chǎn)處于將被征收的狀態(tài)，在性質(zhì)上屬于（具體）行政行為，被征收人可對其提起行政訴訟。、《民法典》第1308條①葡萄牙1966年《民法典》第1308條規(guī)定：“除法律規(guī)定之情況外，不得剝奪任何人全部或部分之所有權(quán)?！钡囊?guī)定及該國學(xué)者的通行觀點，其征收是指行政部門依據(jù)法律為實現(xiàn)特定公共利益，通過先行補償而強行消滅私人對不動產(chǎn)的所有權(quán)或者其他物權(quán)的行政行為。葡萄牙《征收法典》的98個條款體現(xiàn)出該國征收制度的三個特點。其一，根據(jù)《征收法典》第1條對征收許可的規(guī)定，行政部門征收個人財產(chǎn)的目的必須是為了實現(xiàn)公共利益和滿足公共需要，而且必須是確切的、具體的和特定的公共利益。根據(jù)第13條對公益聲明②的規(guī)定，征收申請和“公益聲明”須清晰、明確地指出征收的具體目的。由此，法律規(guī)定特定的公共利益是征收的前提。其二，根據(jù)第11條“只有在窮盡私法上財產(chǎn)取得的任何可能性之后，才能進行征收”的規(guī)定，在葡萄牙，征收是財產(chǎn)取得的例外方式。這說明，只有在窮盡財產(chǎn)取得的一切常規(guī)方式仍不可能獲得為實現(xiàn)特定公共利益所必需的財產(chǎn)資源時，行政部門才可以行使征收權(quán)。其三，縱觀《征收法典》的內(nèi)容，其既有確定性的行政行為——“公益聲明”，也有以補償為核心的民事法律關(guān)系。根據(jù)該法典的規(guī)定，征收由若干相互獨立的階段組成，主要包括：公益聲明及行政占有的許可，公正補償，法定的征收程序（含協(xié)議征收與爭議征收），損害賠償?shù)闹Ц?，被征收財產(chǎn)之歸還。這說明，征收是復(fù)合型的行政程序。從上述三個特征并結(jié)合該法典第2條所確定的法定（legalidade）、正義（justica）、平等（igualdade）、適度（proporcionalidade）、公正（imparcialidade）及誠實信用（boa fé）的基本原則來看，《征收法典》所確立的征收制度反映了其在征收問題上長久以來的發(fā)展。貫穿征收制度的核心宗旨有二：其一，以程序保證征收的效率和安全；其二，保障被征收人權(quán)利。下文將歸納其具體規(guī)定，考察葡萄牙《征收法典》如何保護私權(quán)。

二、私權(quán)保護的具體制度

（一）具體規(guī)則

1．公共利益法定與特定規(guī)則

葡萄牙《行政程序法典》第2條第4款和第4條“賦予行政部門尊重居民合法權(quán)益，謀求公共利益的權(quán)力”，明確了公共利益為行政程序法的基本原則。③葡萄牙行政法學(xué)者認為，謀求公共利益是一切行政機構(gòu)的存在理由，也是一切行政活動的界限和根據(jù)；任何形式的利用公權(quán)力營私的活動都是濫權(quán)和瀆職，不僅導(dǎo)致行政活動無效，相關(guān)的公務(wù)人員也要承擔(dān)刑事責(zé)任。“在尊重居民之權(quán)利及受法律保護之利益的前提下”的規(guī)定是構(gòu)成公共利益的限度。參見Freitas do Amaral:Direito Administrativo,vol.II,Lisboa,1998,pp.35-39.公共利益法定，是指只有立法權(quán)才能夠界定公共利益，確定其范圍和界限，凡未被劃入公共利益的領(lǐng)域皆屬于私人自由的空間。公共利益特定，是指公共利益在行政部門之間的分配必須是清晰、明確地對號入座，一切行政部門都只能追求和維護立法者分配的特定公共利益，任何行政部門均不得染指和插手其他行政部門管轄范圍的事項，否則將導(dǎo)致廣義的越權(quán)，而越權(quán)會導(dǎo)致行政活動的“無效”。但無論是《行政程序法典》還是《征收法典》均沒有對公共利益作出具體的概念界定。在葡萄牙的征收實踐中，根據(jù)該法典第13條有關(guān)公共利益聲明的規(guī)定，其第4款規(guī)定公益聲明交由法官裁定，即公共利益的認定由有一般審判權(quán)法院的法官作出并解釋。

2．公正與先行補償制度

《征收法典》第1條規(guī)定：“通過支付公正補償，不動產(chǎn)及其派生權(quán)利可因公共利益而被征收?！痹摋l文明確了征收的補償規(guī)則：公正補償和先行補償。

（1）先行補償規(guī)則

先行補償規(guī)則主要體現(xiàn)在如下方面：“根據(jù)現(xiàn)行法典，行政部門以公共利益為目的，透過公正補償，允許征收財產(chǎn)以及派生權(quán)利?！币簿褪钦f，只有在公正補償?shù)那疤嵯虏旁试S行政部門的征收行為。根據(jù)第16條“緊急征收”的規(guī)定，在為緊急性的公共工程實行征收時，由行政部門實施占有——“行政占有”。根據(jù)第19條“行政占有”和第20條“行政占有的條件和效力”，只有在同時滿足如下條件時，才可以實施行政占有：其一，在銀行存儲由已知其身份的利害關(guān)系人領(lǐng)取的款項，如果不知道利害關(guān)系人的身份，則按法官的指令而開設(shè)專門的補償金賬戶；其二，對被征收的不動產(chǎn)已完成“永久存檔記錄”所需要的實地勘驗，永久存檔記錄須詳細記錄易于消失且對將來可能有用的司法訴訟材料。

（2）公正補償規(guī)則

該法典第23條“公正補償”和第24條“補償金額的計算”的規(guī)定闡釋了其行政法學(xué)的通說觀點，即征收是行政部門為實現(xiàn)特定的公共利益對私人不動產(chǎn)物權(quán)的合法剝奪，其結(jié)果是被征收人為公共利益承受了非正常的特別損失，因此有權(quán)獲得公正補償。顯然，向被征收人支付公正補償，不僅是行政部門的法律義務(wù)，也是其理應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任。公正與否的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)是被征收人因征收而切實遭受的“實際損失”，不考慮征收人因征收而可能獲得的利益，也不考慮被征收財產(chǎn)因為征收而產(chǎn)生的價值增值。在正常情況下，補償數(shù)額須相當(dāng)于被征收財產(chǎn)在作出公益聲明時的實際市場價格。［2］根據(jù)該法典的規(guī)定，公正補償?shù)膬?nèi)容可以概括為：第一，如果征收導(dǎo)致被征收人不得不終止工業(yè)、商業(yè)或自由職業(yè)的經(jīng)營活動，須為此支付單獨補償；第二，在公益聲明作出時，如果被征收財產(chǎn)上存在租賃或用益物權(quán)等法律關(guān)系，被征收人及其利害關(guān)系人的補償彼此獨立，不得相互抵消；第三，如果行政部門中止征收，被征收人及其利害關(guān)系人仍有權(quán)獲得補償；第四，在征收完結(jié)后，如果行政部門變更被征收財產(chǎn)的用途，被征收人及其利害關(guān)系人有權(quán)按照物價上漲指數(shù)而要求追加補償數(shù)額。立法者還規(guī)定了確定補償數(shù)額的三種方式：首先是行政部門與被征收人協(xié)商；如果不可能達成一致的協(xié)議，則需進行仲裁；如果被征收人或其利害關(guān)系人不接受仲裁結(jié)果，可提起民事訴訟，由有管轄權(quán)法院的法官裁定補償數(shù)額。

3．通過私法途徑取得有關(guān)財產(chǎn)及補償

根據(jù)該法典第11條“通過私法途徑取得”的規(guī)定，其規(guī)則為：（1）行政部門在用盡以私法途徑取得的可能后，才可以行使征收權(quán)。（2）以私法途徑取得屬于各個不同物權(quán)所有人的財產(chǎn)或權(quán)利時，應(yīng)確保平等、公平和公正無私地處理各項情況。（3）當(dāng)知悉被征收人及其利害關(guān)系人時，應(yīng)向他們提出取得的建議并說明補償金額的理由。（4）被征收人及其利害關(guān)系人有30天的作出回答的期限，并可附上適當(dāng)陳述理由的報告提出異議。（5）如果被征收人及其利害關(guān)系人在30天內(nèi)沒有作出答復(fù)，則表示允許有意征收的行政部門提出公益聲明的申請書。

4.對行政占有的限制

第20條“行政占有的條件和效力的規(guī)定”明確了行政部門對征收財產(chǎn)實行行政占有的前提條件，以確保被征收人的權(quán)利。該前提條件為：（1）在銀行存入由已知悉利害關(guān)系人收取的款項，而尚未確定利害關(guān)系人時，由有一般審判權(quán)法院的法官為收款人，作為有關(guān)征用應(yīng)有的賠償。（2）已完成“永久存檔記錄”的檢查（勘察），其目的在于記錄有利于程序的決定而易于消失的事實資料。第21條和第22條分別對永久存檔記錄的檢查和所應(yīng)載入的信息進行了規(guī)定。對永久存檔記錄應(yīng)載入的資料主要有：（1）已知悉的被征收人及其利害關(guān)系人的識別材料；如果明確載明不知悉該等人，則需指出其保佐人。（2）指出公布征收公益聲明以及公共許可行政占有的批示的《政府公報》。（3）指出作為記錄組成部分的勘察報告書的日期以及可識別該報告書的其他資料。

（二）被征收人的權(quán)利

1．索還權(quán)

《征收法典》第5條對索還權(quán)的構(gòu)成要件，行使方式及終止的情況進行了規(guī)定。在葡萄牙1948年的法律中就存在索還權(quán)，經(jīng)過了《征收法典》的起草，最終規(guī)范為現(xiàn)在為人所樂道的索還權(quán)。1976年制定的第一部《征收法典》對索還權(quán)的行使進行了嚴格限制，以至于在那時索還權(quán)僅僅是個擺設(shè)。［3］經(jīng)過法學(xué)界對索還權(quán)的法理基礎(chǔ)及性質(zhì)問題的討論，立法者在現(xiàn)行1991年《征收法典》才對索還權(quán)做出了全面的規(guī)定。這一權(quán)利從被寫入法律開始，其性質(zhì)問題就在公法與私法領(lǐng)域飽受爭議。一般認為，征收財產(chǎn)索還的法理基礎(chǔ)是憲法對財產(chǎn)權(quán)的保護；索還權(quán)是憲法保護財產(chǎn)權(quán)的邏輯推論。［4］有學(xué)者指出：“索還權(quán)是一項法治國家所固有的憲法保障，旨在保護公民對抗公權(quán)力的專斷并確保建制的公信力以及法律關(guān)系的安全性。”［5］這些論述無疑證明了從財產(chǎn)權(quán)的保護中可推導(dǎo)出索還權(quán)，索還權(quán)的基礎(chǔ)是憲法對財產(chǎn)權(quán)的保障。根據(jù)現(xiàn)行法典的規(guī)定，“被征收的財產(chǎn)不用于導(dǎo)致征收的目的，以及已經(jīng)終止用于該目的時，被征收人享有索還權(quán)”。根據(jù)該法典第5條的規(guī)定，索還權(quán)已經(jīng)體現(xiàn)出權(quán)利的特征：其一，根據(jù)規(guī)定，當(dāng)發(fā)現(xiàn)征收原因消失后，被征收人可以自由選擇是否要求索還；其二，當(dāng)被征收人不在法定期限（20年）內(nèi)行使該權(quán)利，則權(quán)利失效。筆者認為索還權(quán)的價值在于有效地維持與保證征收制度的合理性，克服土地征收中可能產(chǎn)生的利益失衡現(xiàn)象，從而保證土地征收的合法性與合理性。

2.行政與民事訴權(quán)

行政訴權(quán)是對行政部門的“公益聲明”提起行政訴訟的權(quán)利。根據(jù)《征收法典》，如果被征收財產(chǎn)的所有人或其他物權(quán)的享有人對“公益聲明”不服，可提起行政訴訟，請求法官撤銷“公益聲明”或宣告其無效。民事訴權(quán)特指被征收人對補償數(shù)額的訴權(quán)。根據(jù)第四編“征收的程序”第38條，對于補償金額不能達成協(xié)議的由仲裁裁決，不服則可向民事法院提起訴訟。筆者認為，《征收法典》賦予被征收人的司法救濟權(quán)是發(fā)生爭議時進行行政與民事訴訟的基本權(quán)利，是公民享有請求國家維護自己的合法權(quán)益的權(quán)利，體現(xiàn)了法律對被征收人私權(quán)的保護，兼具程序意義與實體意義。

3．全部征收權(quán)

該法典第3條對征收的限制實際上是征收必要性原則的體現(xiàn)。據(jù)此原則，征收應(yīng)以實現(xiàn)其目的所必需之部分為限。這項原則約束的對象僅僅是公共權(quán)力，其目的是將對被征收人的損害減至最低。不僅如此，該條第2款賦予被征收人主張全部征收的權(quán)利。它規(guī)定：“如果只需要征收不動產(chǎn)的任意部分，在以下任一情況下，被征收財產(chǎn)所有人得申請全部征收：（1）如果剩余部分不能按比例地提供整個不動產(chǎn)所提供的相同舒適；（2）如果剩余部分對被征收人不具有經(jīng)濟價值?！笨梢钥闯?，這項權(quán)利的立法目的是為了保證被征收的不動產(chǎn)物盡其用。

三、對我國征收拆遷的啟示

筆者認為，通過對葡萄牙《征收法典》的考察，就立法精神而言，其征收制度追求公共利益與個人利益的平衡，對被征收人的權(quán)利和合法利益提供了比較健全的保障?；谏衔膶ζ咸蜒勒魇罩贫冉榻B和私權(quán)保護制度的分析，下文繼而探討其是否能為我國所借鑒。

（一）公共利益法定與特定規(guī)則

我國《物權(quán)法》規(guī)定為了社會公共利益可以征收，但沒有對公共利益清楚界定。在實踐中如何落實公共利益呢？盡管世界各國的立法都規(guī)定土地征收須以公共利益為目的，但不同國家對公共利益的理解很不一致。例如在法國，行政法院對公用目的的解釋持極其寬松的態(tài)度，只要公用征收行為具有公共利益性質(zhì)，就認為是合法的征收。但是，如果行政機關(guān)利用公用征收不是為了公共利益目的，而是在公共利益的掩蓋下滿足其他行政上的利益或者個人利益，這種征收即被認為不符合公用目的。在美國，只要行為后果涉及權(quán)利人之外的多數(shù)人，就認為符合公共利益的需要?！爱?dāng)國家征用權(quán)的行使與某種可理解的公共目的存在著合理聯(lián)系的時候，法庭從未禁止過這種補償過的奪取行為。如果一些私有企業(yè)能給他所在的城市，乃至國家的經(jīng)濟發(fā)展，安置就業(yè)，政治穩(wěn)定都帶來益處，支持這樣的企業(yè)就具有公益性。”與上述國家對公共利益采取從寬解釋不同的是，我國臺灣地區(qū)“土地法”對公共利益采取從嚴解釋，即只有政府舉辦的能使全體成員受益的事業(yè)才為公共事業(yè)。我國原《土地管理法》第21條規(guī)定，國家進行經(jīng)濟、文化、國防建設(shè)以及興辦社會公共事業(yè)，可以征用集體所有的土地?，F(xiàn)行《土地管理法》刪除了上述規(guī)定。這說明立法上征收所涉及的社會公共利益范圍有所縮小。經(jīng)過比較我們發(fā)現(xiàn)，在不同的場合對于公共利益的理解是完全不一樣的。［6］筆者認為對我國征收問題的規(guī)制，確定公共利益的法定與特定規(guī)則才是前提。在葡萄牙甚至根本沒有何謂公共利益的界定，立法規(guī)定只有有管轄權(quán)的受理“公益聲明”的法院法官才有裁定權(quán)。但是該國立法明確規(guī)定了公共利益法定與特定規(guī)則。公共利益法定要求只有立法權(quán)才能夠界定公共利益，確定其范圍和界限。公共利益特定要求公共利益在行政部門之間的分配必須是清晰、明確地對號入座，一切行政部門都只能追求和維護立法者分配給他的特定公共利益，越權(quán)則導(dǎo)致行政活動的“無效”。無疑，無論對公共利益作出什么樣的理解和例舉，法定與特定的公共利益才是征收合法的保證。但其僅僅由法官裁決公共利益的聲明并判斷公共利益的做法在我國不足取。我國對公共利益目的與征收之間邏輯關(guān)系的顛倒，是導(dǎo)致征收權(quán)濫用的原因之一。征收與公共利益目的之間正常的邏輯關(guān)系應(yīng)當(dāng)是：先有公共利益目的需求，后有征收行為。因此就我國現(xiàn)階段而言，由法官裁定公共利益，不符合我國國情。

（二）先行與公正補償規(guī)則

對于先行補償規(guī)則，國務(wù)院法制辦2010年1月29日公布的《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見稿)》（以下簡稱《征求意見稿》）第28條第3款規(guī)定：“實施強制搬遷前，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)按照補償決定，對被征收人先予貨幣補償或者提供產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋、周轉(zhuǎn)用房?！边@說明，先補償后征收所體現(xiàn)的對被征收人的保護原則已被我國立法者所接納，值得肯定。

對于公正補償規(guī)則，該《征求意見稿》第4條規(guī)定：“房屋征收與補償應(yīng)當(dāng)遵循決策民主、程序正當(dāng)、補償公平、結(jié)果公開的原則?！惫a償原則得到了應(yīng)有的重視，是我國立法的一大進步。因為按照市場價格進行補償，則要求按照被征收房屋的區(qū)位、用途、建筑結(jié)構(gòu)、新舊程度、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格來確定補償標(biāo)準(zhǔn)，能較好保障被征收人的利益。但是對于我國存在的“營業(yè)性房屋補償”問題，《征求意見稿》沒有很好的解決。如果行政部門沒有妥善解決經(jīng)營者的經(jīng)營房屋安置問題，經(jīng)營者在外租房的房租以及經(jīng)營損失就難以得到補償。參考葡萄牙征收制度中“如果征收導(dǎo)致被征收人不得不終止工業(yè)、商業(yè)或自由職業(yè)的經(jīng)營活動，須為此支付單獨補償”的規(guī)定，筆者認為《征求意見稿》應(yīng)當(dāng)對此作進一步的完善，補償被征收人因搬遷導(dǎo)致的經(jīng)營活動（小飯店，小賣部）的損失，可以參考依照三年的經(jīng)濟收入平均值或者其他的測算方式確定補償額。［7］

（三）通過私法途徑取得有關(guān)財產(chǎn)及補償

在我國的征收補償實踐中，往往是由政府土地管理部門和村委會舉行談判以決定征收補償?shù)挠嘘P(guān)問題。尤其是對農(nóng)地的征收，農(nóng)戶往往被排除在談判主體之外。這種做法非常不利于對農(nóng)民利益的保護。因為集體經(jīng)濟組織的利益和農(nóng)戶的利益并不完全一致，村委會或村干部并不能必然地代表農(nóng)戶，相反，村干部往往會因為一己之私損害農(nóng)戶的利益。參考葡萄牙通過私法途徑取得財產(chǎn)的規(guī)則，如征收當(dāng)局應(yīng)向已確定的被征收人提出征收建議并說明補償金額的理由，同時明確物權(quán)所有人及其利害關(guān)系人有30天的作出回答的期限，且有權(quán)提出異議，我們有必要在法律中規(guī)定在強制征收前窮盡一切私法途徑取得財產(chǎn)的規(guī)則，例如讓農(nóng)戶或農(nóng)戶自己所選派的代表參加談判，并在程序上保證答復(fù)期限。這樣既能保證征收的效率，又能維護他們的自身利益。

（四）對行政占有的限制

我國《物權(quán)法》第28條規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。”顯然在我國，政府做出征收決定的時候，物權(quán)就發(fā)生變動了。比較葡萄牙《征收法典》第20條，征收當(dāng)局只有在以下兩個條件同時滿足的情況下，才能實行行政占有：（1）在銀行存入由已知悉利害關(guān)系人收取的款項，而尚未確定利害關(guān)系人時，由有一般審判權(quán)法院的法官為收款人，作為有關(guān)征用應(yīng)有的賠償。（2）已完成“永志記錄”的檢查（勘察），其目的在于記錄有利于程序的決定而易于消失的事實資料。仔細分析這兩種做法，我們會發(fā)現(xiàn)《物權(quán)法》的規(guī)定在實踐中會出現(xiàn)問題，不符合中國的實際情況。法律規(guī)定征收決定生效時物權(quán)變更，這就是說，被征收人的財產(chǎn)（例如房屋）從征收決定生效時就被征收了。按照我國正當(dāng)?shù)脑V訟程序，一審審限是六個月，二審是三個月或者六個月。如果起訴，一年的時間就可能浪費在訴訟上，即使勝訴，被征收人的財產(chǎn)（例如房屋）也沒有了。因此，我國《物權(quán)法》這樣的規(guī)定是存在問題的。筆者認為，將來司法解釋應(yīng)該對此做出解釋，對征收的行政占有作出限制，盡可能地保護被征收人的利益。

（五）索還權(quán)

索還權(quán)不是對征收的否定，相反，其是對我國現(xiàn)有的征收制度的創(chuàng)新，更是保護我國農(nóng)民利益的堅實后盾。我國現(xiàn)今正在進行工業(yè)化，城鎮(zhèn)化，其中必然伴隨著大量的土地轉(zhuǎn)換，而這個轉(zhuǎn)換，必然經(jīng)由征地活動來完成。然而，現(xiàn)行土地征收制度的不合理，嚴重阻礙了土地要素市場的完善和城鎮(zhèn)化進程的推進。與此同時，我國國情要求必須實行最嚴格的土地管理制度，這也是貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，保證經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的必然要求。而索還權(quán)的價值就在于有效地維持與保證土地征收制度的合理性，克服土地征收中可能產(chǎn)生的利益失衡現(xiàn)象，從而保證土地征收的合法性與合理性。

（六）行政與民事訴權(quán)

根據(jù)我國現(xiàn)行《土地管理法》的規(guī)定，征收各方不能對征地補償標(biāo)準(zhǔn)達成一致意見的，由征收部門裁定，而且該裁定為終局裁定，相對人不能向人民法院起訴。這種制度安排給行政部門以過大的權(quán)力，而被征收人連起碼的救濟權(quán)都沒有，極易造成對被征收人利益的損害。因此，借鑒葡萄牙征收制度，賦予被征收人行政與民事訴權(quán)就顯得尤為重要。如果被征收財產(chǎn)的所有人或其他物權(quán)的享有人對“公益聲明”不服，可提起行政訴訟，請求法官撤銷“公益聲明”或宣告其無效。若被征收財產(chǎn)的所有權(quán)人或其他物權(quán)的享有人對補償數(shù)額的仲裁結(jié)果不服，可以起訴至法院，請求由法官確定補償數(shù)額。此外有必要指出的是，如果對一審法院所作的判決不服，則可提起上訴。

（七）全部征收權(quán)

我國現(xiàn)行的征收制度缺乏對集體和個人利益權(quán)利的保護，故而在目前的征收實踐中，侵害被征收人利益的現(xiàn)象頻繁發(fā)生。分析我國在征收中出現(xiàn)的具體問題，葡萄牙《征收法典》賦予“全部征收權(quán)”的規(guī)定充分考慮被征收人的利益，值得我們參考。即如果行政部門的征收導(dǎo)致了剩余部分喪失經(jīng)濟價值或“不能按比例地提供整個不動產(chǎn)所提供的相同舒適”，被征收人有權(quán)申請全部征收。

［1］José Osvaldo Gomes,Expropriaces por Utilidade Pública,Lisboa 1997,pp8.

［2］米萬英.澳門征收制度的特色[J].法學(xué),2007(8).

［3］Fernando Alves Correia,As Garantias do Particular na ExpropriacoporUtilidadePública,inBoletimdaFaculdadede Direito,Universidade de Coimbra,Supplemento XXIII,Coimbra,1982,pp.354.

［4］JoséJoaquim Gomes Canotilho,Tópicos de um curso de Mestrado sobre Direitos Fundamentais,Procedimento,Processo e Organizaco,in Boletim da Faculdade de Direito,Coimbra,1990,Vol.LXVI,P.184.

［5］PedroCansadoPaes,Ana Isabel Pacheco,LuísAlvarez Barbosa,Código das Expropriaces,2 Ed.,Almedina,2003,p.42.

［6］季秀平.論土地征收中的物權(quán)保護[J].南京師大學(xué)報(社會科學(xué)版),2004(1).

［7］文靜.起訴期不應(yīng)強制拆遷[N].京華時報,2010-07-19.

【責(zé)任編校：王 歡】

On Protection of Private Right in Expropriation in Portugal

Jiao Jie
(Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan 430073,China)

In Portugal,the expropriation of adminstrative departments is provided in code of Expropriation.The system shows the principles such as legality,justice,equality,proportionality,impartiality and good faith.It pursues the balance of public interests and personal interests,and reflects the protection of private rights.The author deems that we can use it for reference in China.

Portugal;Code of Expropriation;protection of private rights

D93

A

1673 2391（2010）050055 05

20100720

繳潔（1981），女，河北泊頭人，中南財經(jīng)政法大學(xué)民商法學(xué)博士生，參加葡萄牙里斯本大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng)計劃（2009.11-2010.10），主要研究方向為民法。