論罪刑法定的憲政維度

閻二鵬

(1.北京師范大學 刑事法律科學研究院,北京 100875；2.華僑大學 法學院,福建 泉州 362021)

依法治國,建設社會主義法治國家,從某種意義上說,就是依憲治國,建立憲政國家。依憲治國,就應樹立法律的權威并首先樹立憲法的權威。憲法只有得到真正有效的實施,憲法確立的公民權利只有得到真正有效的實現(xiàn),憲法規(guī)定的國家權利分工與監(jiān)督制約機制只有得到真正有效的運作,才能算是有了真正意義上的憲政。而罪刑法定所提供的制度性架構(gòu)諸如禁止溯及既往、明確性、禁止任意解釋等原則正是充當了將刑事實體法與憲政相聯(lián)結(jié)的樞紐。這也是為什么罪刑法定原則不僅出現(xiàn)在刑法典之中,通常還會為法治國家的憲法所明確規(guī)定的原因。毫無疑問,罪刑法定的意義必須借助并依靠憲政才能界定,憲政構(gòu)成它的靈魂。

一、制約權力、保障人權——憲政的精髓

何為憲政,有學者認為“憲政就是憲法政治,以憲法治理國家”[1]；也有學者認為憲政制度是“政府和立法機關的權力由憲法界定和限制,憲法享有基本的地位以及擁有通過不同形式的司法審查實施這些限制的權威”[2]；還有學者認為“憲政是國家依據(jù)一部充分體現(xiàn)現(xiàn)代文明的憲法進行治理,以實現(xiàn)一系列民主原則與制度為主要內(nèi)容,以厲行法治為基本保證,以充分實現(xiàn)最廣泛的人權為目的的一種政治制度”[3]。無論對憲政的概念表述如何,應當承認的是,憲政是民主政治的產(chǎn)物*憲政與民主的關系極為復雜。在歷史上,民主曾一再的受到推崇,似乎來自民主的權利是不應受到限制的,但托克維爾提出了多數(shù)的暴政的著名命題,認為民主也會產(chǎn)生專制。在托克維爾看來,無限權威是一個壞而危險的東西。當任何一個權威被授予決定一切的權力和能力時,不管人們把這個權威稱作人民還是國王,或稱作民主政府還是貴族政府,或者這個權威是在君主國行使還是在共和國行使,都是給暴政播下了種子。參見托克維爾著,董果良譯：《論美國的民主》,上卷,商務印書館1991年版,第289頁。哈耶克表達了同樣的觀點：民主的理想,其最初的目的是要阻止一切專斷的權力,但卻因其自身不可限制及沒有限制而變成了一種證明新的專斷權力為正當?shù)睦碛?。參見哈耶克?鄧正來譯：《自由秩序原理》(上),三聯(lián)書店1999年版,第130頁。,憲政是近代法律制度超越傳統(tǒng)法律制度的結(jié)果。從外在表現(xiàn)形式來看,憲政通過憲法規(guī)范政治行為并判斷政治行為,同時,還依據(jù)憲法的規(guī)定設立國家機構(gòu),確立國家制度和社會制度的基本框架；從內(nèi)在的規(guī)定性來看,憲政是在特定的文化背景下通過制定并實施憲法來體現(xiàn)民主政治的價值。所以,從動態(tài)的角度來認識,憲政既是一種立憲政體,同時還是具有憲政精神的法律秩序[4]。

憲政以憲法的存在為前提,同時要求憲法作為其他法立法的法源,以實現(xiàn)在立法上對國家權力的限制。憲政是“一系列對國家權力行使的限制,因此在這些限度內(nèi)行使權力是合法的,而超出這些限度來行使權力則是非法的”[5]152。而從法治國的角度來看,在實行民主的社會中,某些原則必須是寫進憲法中去的，即保證允許并保護公民從事參與社會管理所要求的各種事項的原則。這些保證就是民主的條件[6]。法律對公共權利的限制和制約主要體現(xiàn)在憲法對公權力的限制和約束上,對國家立法權的憲法限制與約束又是其中的關鍵或者說是在實際上使國家權力受到限制的前提。因為憲政精神之一是用法律的手段使政治家對公民采取負責任的行動,為公民提供判斷政治行為合法、正當與否的最可靠的天平。

憲政不僅是一種原則,而且是一種方法。它是法律的方法,而非強力或意志的方法。憲政在功能上是積極的,但憲政主義卻秉持一種消極的政治觀。對于一個政府,憲政主義所關注的不是它能做什么,而是它不能做什么。因此,“憲政的本質(zhì)的確而且必須是限政。在憲政主義看來,不論一個政府的組織形式如何,都不得存在不受限制的最高權力?！盵7]而限制國家權力或權力制衡的目的則是為了保障人權,這也是憲政的終極使命,正如美國學者所言：一個被稱作“憲法”的法律文件的基本目的就是保護人權[8]。

基于上述對憲政的理解,限制公權力、保障人權應視為憲政的精髓,在此基礎上,檢視罪刑法定原則的憲政基礎可以認為是對此原則的合憲性審視。這種合憲性審視,必然表現(xiàn)為一種對刑法的價值判斷,即刑法只有具備了何種性質(zhì)才具有合憲性。如上所述,憲政的精髓在于制約國家權力、保障人權,而在國家權力中,刑罰權直接涉及到對公民的生殺予奪,因而更應受到憲法的制約?？梢哉f“是否受到憲法制約,是專制社會的刑法與法治社會的刑法的根本區(qū)別所在”[9]。而罪刑法定原則則是該限制的典型。

二、罪刑法定的合憲性審視

在某種意義上,罪刑法定原則體現(xiàn)了憲法對刑法的限制。我國學者李海東提出了國權主義刑法與民權主義刑法的命題,認為國權主義刑法是以國家權力為本位的刑法,而民權主義刑法是以公民權利為本位的刑法[10]。國權主義刑法以維護國家權力為使命,為達此目的可以不擇手段,從而使刑法淪為專制的工具。而民權主義刑法以維護公民權利為己任,從而表現(xiàn)為對國家權力的限制,使刑法成為自由的保障。國權主義刑法與民權主義刑法之間最根本的區(qū)別就在于：前者是國家單方面的意志,是不受限制的,具有絕對主義的特征；后者是政治國家與市民社會的雙方合意,是受到限制的,具有相對主義的特征。罪刑法定原則就體現(xiàn)了對國家刑罰權的限制。

罪刑法定原則的憲政基礎,集中體現(xiàn)在其對國家刑罰權的限制上,而這又是通過刑法的契約性表現(xiàn)出來的。在專制社會,基于君權神授的理念,國家權力來自天意神授,因而是一種不受限制的權力。在這種情況下,法也只是一種馭民術而已,刑法則是鎮(zhèn)壓犯罪、維護統(tǒng)治的工具。近代自然法學倡導契約論,使人們對國家、社會與法獲得了一種全新的認識。在契約論的視界里,人的至上性取代了神的權威,平等的個體之間的關系取代了不平等的隸屬關系,人與人之間的合意成為國家與社會的權力來源,這種權力終究受制于個人的權利,因而最終確立了主權在民的憲政原則。最早將這種契約的思想用于解釋政治并借此闡述法律與自由關系的,是英國著名哲學家約翰·洛克。洛克提出了法律的目的不是廢除或限制自由,而是保護和擴大自由的命題[11]。意大利著名刑法學家貝卡里亞將契約論思想引入刑法,用來闡述刑罰權的來源,認為法律就是把這些人聯(lián)合成社會的條件,國家權力來自于公民個人自由的轉(zhuǎn)讓,君主只不過是這一份份自由的合法保存者和管理者。這一份最少量自由的結(jié)晶形成刑罰權。一切額外的東西都是擅權,而不是公正,是杜撰而不是權利。如果刑罰超過了保護集體和公共利益這一需要,它本質(zhì)上就是不公正的[12]?；谏鐣跫s論基礎之上產(chǎn)生的分權原則,貝卡里亞將立法權與司法權嚴加區(qū)分,由不同的個人或機關行使。只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰,而法官只能根據(jù)法律規(guī)定認定犯罪。在他看來,犯罪是對社會契約的侵犯。而罪刑法定原則則貫穿于刑法之中,使刑法完成了從國權主義到民權主義的轉(zhuǎn)型。

罪刑法定原則,其含義是“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”。這種罪刑以法律規(guī)定為限的思想,表現(xiàn)的就是刑法的契約性。罪刑法定原則意味著在國家的刑罰權與公民個人的自由與權利之間劃出了一條明確的界限,只有當公民的行為觸犯刑律構(gòu)成犯罪的情況下,才應受到刑罰處罰，否則,就與刑罰無涉。罪刑法定原則的精髓就在于這種限制機能,即對國家刑罰權的限制,其中既包括對司法權的限制,也包括對立法權的限制。如明確性與確定性原則作為罪刑法定的從屬性原則,一般認為其目的是對司法權進行限制,禁止法官在適用法律的過程中解釋法律。因為一旦承認法官具有對法律的解釋權,法律在適用過程中就不可避免會摻入法官個人的因素,使法律在適用過程中偏離法律的精神,讓司法機關有濫用司法權的可能。但對刑法規(guī)定明確性與確定性的要求,首先是對立法機關的限制,它要求立法機關不得制定不必要或含義模糊、不明確的法律,以便從根本上杜絕法官解釋法律的可能性[13]。由此可見,這種對立法權的限制,是罪刑法定原則的首要之義。罪刑法定主義所倡導的形式合理性也主要是用來限制刑罰權的,即某一行為即使具有嚴重的社會危害性,只要刑法沒有明文規(guī)定就不應以犯罪論處。在這個意義上,形式合理性優(yōu)位于實質(zhì)合理性,這是罪刑法定原則的重要意蘊。但是,罪刑法定原則并不排除在有利于被告的情況下,實質(zhì)合理性優(yōu)位于形式合理性。例如,根據(jù)罪刑法定原則,不利于被告的類推是絕對禁止的,但有利于被告的類推卻是允許的,并不違反罪刑法定。凡此種種,都說明罪刑法定原則所蘊涵的限制國家權力的精神正好契合了憲政的價值理念,從而使刑事法治在憲政框架內(nèi)獲得了合理性。

三、罪刑法定的實現(xiàn)

某一刑法是否真正實現(xiàn)罪刑法定原則,關鍵是要看這種刑法是否建立在憲政基礎之上。罪刑法定的實現(xiàn)有賴于憲政層面良好的制度性語境。

(一)政治結(jié)構(gòu)被納入法治之下,司法權成為制衡性權力中獨立的一極

通過明確罪狀與構(gòu)成要件的類型化,罪刑法定代表著對國家啟動刑罰權的一種限制。它要求預先劃定刑法所禁止的范圍,從而保障法的安定性和增進生活秩序的可預期性?？梢哉f,罪刑法定所規(guī)制的,便是國家權力沒有法律根據(jù)的恣意行使。這種規(guī)制的終極目的在于保障公民的基本權利即人權。如果離開了保障人權的價值目標或者追求,罪刑法定就失去了其存在的價值。這意味著罪刑法定不只是一個刑法原則,它與國家的整個權力結(jié)構(gòu)都緊密相關。

司法獨立的意義在于,司法權作為權力的一極必須能夠?qū)α⒎嗷蛐姓鄬嵤┯行У目刂?而不單單是其在權力上或職能上獨立于后兩者。盡管權力分立是制衡的必要條件,但權力分立本身卻絕不意味著制衡的實現(xiàn)。這就要求必須將政治結(jié)構(gòu)同樣納入法治的范疇之中,而不是實行政治結(jié)構(gòu)與法治的二元分離。對于司法獨立而言,這始終是一個無從回避的問題。法院必須成為政治結(jié)構(gòu)中獨立的一極,只有通過構(gòu)建一種制衡而并非單純分權的機制,其獨立性才有可能真正得到保障。

(二)確認基本權利的優(yōu)先性質(zhì),確保刑法的謙抑性

借助于基本權利這一載體,憲法成為自由的保護神。憲政的意義就在于,它在公共領域與私人生活領域之間劃定了一條界限。盡管對這一界限應該劃在何處不無爭議,但它確確實實承認：人類生活的某些部分必須獨立或者保留,不受國家的控制?？梢哉f,體現(xiàn)消極自由的權利域的劃定構(gòu)成對國家權力的至關重要的外部性限制。這些權利被認為先在于國家和憲法,不依賴任何社會和政治權威,它們無論如何是不應克減和不可剝奪的。這種基本權利屬于反對國家的消極性權利,但這種權利也代表一種價值,作為一種價值它向國家施加了積極的義務,以確保它成為法律秩序的有機組成部分[14]。

憲法的這種道義基礎要求必須確保權利的先在性。權利的先在性地位也決定了現(xiàn)代刑法的自我抑制性質(zhì),使刑罰權的發(fā)動嚴格的受到刑法目的的制約,法益保護即將刑法限于禁止具有社會危害性的行為只構(gòu)成刑罰發(fā)動的前提條件之一,另一項條件則是其他較溫和的手段不足以對付此種行為。正如洛克辛教授所言：依賴于社會危害性準則,刑事立法獲得了一種理性、可批判檢驗的、以社會必要性為導向的基礎。刑法由此不再是感情的產(chǎn)物,而是對社會公共秩序的前提要件進行科學思索的結(jié)果。無視這一認知,刑法將從一種保護個體免受第三方侵犯的手段,蛻變成不可容忍的限制自由的壓制性工具[15]。罪刑法定的抽象性設定和相應的行為要求體現(xiàn)的正是現(xiàn)代刑法的自我抑制,即刑罰所針對的只能是具有嚴重社會危害性的行為,而不是思想或任何內(nèi)在的主觀因素。這也與法治國的思想不謀而合。法治國的主要目標就是要保護國民的權利并以限制政府的權力來實現(xiàn)。所有對個人私人領域的國家干預都應當被視為例外,而且在原則上的確是有限的、適度的,并普遍受到調(diào)整的例外。因此,國家干預就成了必須證明其合理性的反常行為。自由的法治國是一種合法的國家,也就是說,對個人自由領域的合法的干預只能是根據(jù)法律進行的干預；只有當所有的行政機關——特別是警察機關——受制于法律規(guī)定的條件和程序,并且,只能根據(jù)法律才能對個人自由領域進行干預的時候,一個國家才可能成為法治國[5]120。

(三)構(gòu)建司法審查制度,以便在罪刑法定被違反之后實施救濟

按照法治的建構(gòu)模式,從整個法律體系來說,憲法作為國家的根本大法,其規(guī)范效力基于最高的層次。從應然的層面看,刑事立法權的行使根據(jù)來源于憲法，范圍局限于憲法,同時也意味著刑事立法權行使的結(jié)果——罪刑規(guī)范不得與憲法規(guī)范相違背和沖突,否則就無法律效力。但是,從實然層面來說,憲法的法律權威并沒有完全彰顯,憲法規(guī)范的法律效力也并沒有完全確立。單從刑事法領域來看,在司法解釋中,越權解釋屢有發(fā)生,在很大程度上演變成為法的創(chuàng)制,違反了罪刑法定原則。這說明我國刑法還不能納入憲政的軌道。憲法不具有可訴性與違憲審查制度的缺失、刑法理論研究缺乏憲政意識無疑是造成此種現(xiàn)象的重要原因。違憲審查制度的價值就在于通過憲法的最高法律地位來體現(xiàn)法治原則[16]。對于刑事領域的合憲性審查問題,可以從民主性、平等性、均衡性、謙抑性、法定性等幾個方面進行審查。

罪刑法定為在憲政基礎上實現(xiàn)刑事法治提供了最重要的保障,但如何使罪刑法定在我國真正實現(xiàn)還是一個需要認真研究的課題。罪刑法定的命運與憲政的命運乃至中國社會的命運息息相關,而迄今憲政秩序在中國社會的缺席,或許昭示著罪刑法定的坎坷命運遠未終結(jié)。

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