關(guān)于未遂犯的處罰根據(jù)的研究

[韓]金俊赫

（韓國(guó)國(guó)際大學(xué) 警察行政系, 慶尚南道 晉州市 660759）

關(guān)于未遂犯的處罰根據(jù)的研究

[韓]金俊赫

（韓國(guó)國(guó)際大學(xué) 警察行政系, 慶尚南道 晉州市 660759）

韓國(guó)刑法第27條的基本主觀立場(chǎng)是規(guī)定，即使沒有發(fā)生結(jié)果，但是有危險(xiǎn)的存在，按照未遂來(lái)處罰，采取處罰未遂的積極的規(guī)程形式。因此比主觀說(shuō)更近的印象說(shuō)具有說(shuō)明未遂的說(shuō)服力。即，印象說(shuō)可以判斷為最合理的說(shuō)明“為什么處罰”沒有發(fā)生結(jié)果的行為的問題的學(xué)說(shuō)。印象說(shuō)的偽裝的主觀主義未遂論的批判是把第27條作為基本的規(guī)定，印象說(shuō)是運(yùn)用關(guān)于處罰未遂的根據(jù)的說(shuō)明方法，很難被看作有邏輯的批判。另外一方面，雖然不能提示未遂處罰的明確的基準(zhǔn)的批判的本身是妥當(dāng)?shù)?，但是這也是把未遂的處罰根據(jù)的問題，限定只運(yùn)用說(shuō)明“為什么處罰結(jié)果反價(jià)值的非常淺薄的未遂”的方法來(lái)解決可能的批判。因此，印象說(shuō)作為說(shuō)明的方法最為妥當(dāng)。

未遂犯；處罰根據(jù)；韓國(guó)刑法

序 論

未遂的處罰依據(jù)是最初為什么處罰沒有的發(fā)生結(jié)果的行為的問題，即驗(yàn)證處罰的正當(dāng)性的問題。

后期羅馬法成立的時(shí)候，還沒有未遂一般的概念。即，在羅馬法的時(shí)代，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)結(jié)果責(zé)任思想的主流，原則上，沒有處罰未遂犯。

中世的德國(guó)也同樣，對(duì)于身體和生命的攻擊，抽出刀，攔路等行為，雖然沒有發(fā)生結(jié)果的情況下進(jìn)行了處罰，這樣不是作為未遂犯，而是作為危害生命的罪，危害和平的罪等獨(dú)立的犯罪來(lái)處理。那以后，通過(guò)希臘哲學(xué)和基督教的影響，一面延遲重視意思的過(guò)程，能看出對(duì)于重罪犯和未遂犯的處罰傾向。通過(guò)預(yù)謀罪犯和未遂的處罰，對(duì)于雖然有未遂犯的形態(tài)，沒有發(fā)生結(jié)果的行為的處罰才興起。

另外一方面，作為未遂犯處罰的前提，非法歸屬特別重要。因?yàn)槲此旆傅目陀^的構(gòu)成要素條件是沒有分化的狀態(tài)，主觀的構(gòu)成要素條件是因?yàn)榭陀^化的評(píng)價(jià)基準(zhǔn)很難找到，如果，不能夠準(zhǔn)確的確定未遂犯的非法歸屬的準(zhǔn)確評(píng)價(jià)，根據(jù)法官的態(tài)度來(lái)判決未遂犯的可能性很高。這樣的可能性特別是在未遂的領(lǐng)域只能變大。因?yàn)槲此焓浅死獾目闪P形態(tài)的預(yù)謀犯罪和陰謀所有可罰形態(tài)的原始形態(tài)。因此未遂和預(yù)謀犯罪的界限設(shè)定是當(dāng)然是未遂犯和既遂犯為什么作出不同的處罰，從最初開始，驗(yàn)證處罰沒有發(fā)生結(jié)果的未遂是否妥當(dāng)就是和未遂的處罰根據(jù)有直接關(guān)聯(lián)的問題。

下面是來(lái)看一下關(guān)于未遂的處罰根據(jù)的主觀說(shuō),客觀說(shuō),折中說(shuō)的對(duì)立。

一 客觀說(shuō)

客觀說(shuō)是未遂的行為者的處罰依據(jù)的意思不在行為反價(jià)值中尋找，而是在對(duì)法益侵害有直接危險(xiǎn)性的的構(gòu)成要件的發(fā)生結(jié)果有顯著的可能性很高的反結(jié)果價(jià)值中尋找。構(gòu)成要件的發(fā)生結(jié)果有顯著的可能性變高的時(shí)刻就是可以開始完成實(shí)行的瞬間。即實(shí)行的開始從客觀上來(lái)說(shuō)是危險(xiǎn)的,根據(jù)構(gòu)成要件,因?yàn)榭梢詫?duì)被保護(hù)的行為的客體的危險(xiǎn)的進(jìn)行評(píng)價(jià)，所以必須進(jìn)行處罰。

因?yàn)轭A(yù)備犯罪和未遂犯罪以及已遂犯罪的所有行為階段的是一樣的，所以處罰的差異是客觀的根據(jù)不能改變的客觀主義犯罪論的立場(chǎng)。

被稱為 Fuerbach的傳統(tǒng)的學(xué)說(shuō)的一種說(shuō)法是，所有主觀的東西在歸屬責(zé)任的反面，非法是具體的危險(xiǎn)或作為侵害,從客觀方面來(lái)說(shuō)看作根據(jù)被消除的Liszt和Beling的犯罪概念的基礎(chǔ)。

根據(jù)這些，預(yù)備是法益侵害的“間接的”危險(xiǎn)性，未遂是法益侵害的“直接的”危險(xiǎn)性，已遂可以被認(rèn)定為法益侵害的現(xiàn)實(shí)化的結(jié)果不法的差異。

根據(jù)客觀說(shuō)，未遂是構(gòu)成要件的結(jié)果不是通過(guò)完全的結(jié)果的形態(tài)進(jìn)行實(shí)現(xiàn)，根據(jù)已遂的概念，必須進(jìn)行有必要的減刑，從一開始，如果是不可能結(jié)果發(fā)生的情況，可以不進(jìn)行處罰。即，不能未遂具不可罰的原則。

這樣的客觀說(shuō)也有各種各樣的形態(tài)的修正的見解。首先，有對(duì)法益有侵害的抽象的危險(xiǎn)中，尋找未遂犯的可罰性的立場(chǎng)和對(duì)法益有侵害的行為的具體的危險(xiǎn)中，尋找的立場(chǎng)（新客觀說(shuō)）。

舊客觀說(shuō)是對(duì)結(jié)果發(fā)生可能性的判斷，排除所有具體的事情，根據(jù)抽象化，對(duì)于有沒有可能性進(jìn)行判斷的立場(chǎng)，不能對(duì)通過(guò)抽象化也有危險(xiǎn)的絕對(duì)的不能未遂進(jìn)行處罰。但是，舊客觀說(shuō)是，通過(guò)那個(gè)評(píng)價(jià)基準(zhǔn)，絕對(duì)的不能和相對(duì)不能的概念非常模糊的理由，造成現(xiàn)在在獨(dú)逸沒有支持者。

新客觀說(shuō)是作為未遂犯也有特別的結(jié)果反價(jià)值，對(duì)于不同的案件，未遂只是在引起構(gòu)成要件的結(jié)果的危險(xiǎn)性的時(shí)候，認(rèn)為可罰性可惜被認(rèn)定。很多學(xué)者都支持，這一種說(shuō)法是在實(shí)際業(yè)務(wù)中，可以通過(guò)適用的危險(xiǎn)判斷，進(jìn)行具體化的觀點(diǎn)?？陀^說(shuō)是把客觀的危險(xiǎn)性作為古典的犯罪體系論的結(jié)果。古典的犯罪體系是犯罪行為的所有的主觀要素是推卸責(zé)任，只把握不法的客觀要素。

對(duì)于這樣的客觀說(shuō)，首先，和韓國(guó)刑法的立場(chǎng)不一致，造成完全沒有顧慮行為反價(jià)值的批判。而且，客觀說(shuō)所謂的危險(xiǎn)是罪犯表現(xiàn)出的犯罪意圖，不能決定無(wú)視犯罪計(jì)劃，排除行為者的主觀的側(cè)面的觀點(diǎn)是不正確的。根據(jù)客觀說(shuō)，通過(guò)觀察客觀的危險(xiǎn)發(fā)生的實(shí)行的開始時(shí)刻，認(rèn)定未遂，太晚了，而且，認(rèn)定的范圍有可能過(guò)大或過(guò)小。

二 主觀說(shuō)

主觀說(shuō)是通過(guò)未遂的處罰根據(jù)的行為，在外部暴露出來(lái)的“犯罪的意思”，“敵對(duì)法律的意思”的兩個(gè)見解，在不法內(nèi)容中，主張重視行為反價(jià)值的主觀注意的犯罪論。即，通過(guò)實(shí)行的開始，表現(xiàn)出來(lái)行為者的犯罪的意圖，在外部表現(xiàn)出敵對(duì)的意思，在打破法的基礎(chǔ)上，通過(guò)不作出多保護(hù)法益的直接危害的行為的原則，進(jìn)行處罰。即，不管行為的構(gòu)成要素的結(jié)果發(fā)生的可能性變的有多高并不重要，行為者的內(nèi)心的犯罪實(shí)現(xiàn)意思是核心的要素，未遂犯的處罰根據(jù)就是行為者的犯罪實(shí)現(xiàn)意思以及敵對(duì)法律的心情的尋求的立場(chǎng)。根據(jù)這個(gè)立場(chǎng)，未遂犯處罰主要有行為反價(jià)值，就充分可以在沒有危害到保護(hù)法益的情況下而進(jìn)行處罰。

總而言之，主觀說(shuō)是和敵對(duì)法律的意思有同樣的觀點(diǎn)，未遂和已遂一樣必須進(jìn)行處罰，從一開始，主張即使不可能發(fā)生結(jié)果，有充足的表明敵對(duì)法律的意圖，必須進(jìn)行處罰。只是，迷信犯的情況，是因?yàn)橄嘈懦匀坏脑蛄?，缺少因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)，沒有造成未遂所要求的構(gòu)成要件，所以不進(jìn)行處罰。

對(duì)于這樣的主觀說(shuō)，首先，和韓國(guó)刑法的立場(chǎng)不一致。暴露出預(yù)謀和敵對(duì)法律的意圖，和已遂進(jìn)行同樣的處罰，過(guò)大的強(qiáng)調(diào)敵對(duì)法律的意圖的主觀要素之余，未遂犯的處罰范圍的時(shí)間上的（實(shí)行的開始）或質(zhì)的（沒有犯罪）過(guò)大的擴(kuò)大，可以提起心情刑法話，乃至意思刑法話的憂慮的批判。另外，只執(zhí)著于行為者的意思之余，不能夠明確區(qū)分不能未遂和迷信犯之間的理論的根據(jù)和界限，有對(duì)危險(xiǎn)性的判斷，完全不考慮客觀要素的問題。

三 折中說(shuō)

這種說(shuō)法是客觀說(shuō)和主觀說(shuō)的折中，是一起考慮實(shí)行行為的客觀要素和犯罪實(shí)行意思的主觀的要素的立場(chǎng)。即，雖然未遂的“處罰根據(jù)”有“犯罪的意思”，但是，未遂的“可罰性”是通過(guò)“客觀的標(biāo)準(zhǔn)”受到限制的見解的韓國(guó)通說(shuō)的立場(chǎng)。這個(gè)學(xué)說(shuō)雖然是從基本的主觀說(shuō)出發(fā)，但是通過(guò)未遂的處罰范圍的客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行限制。

通過(guò)代表折中說(shuō)的“印象說(shuō)”，未遂的處罰根據(jù)是行為者的敵對(duì)法律的意志的實(shí)行，即，認(rèn)定實(shí)行的開始是對(duì)一般人有對(duì)法律秩序效力的信賴和動(dòng)搖法律的安定性印象，以正視聽的觀點(diǎn)。這樣，未遂犯的處罰根據(jù)是反抗法律法規(guī)的行為者的意思在外部表現(xiàn)，造成法的和平的危險(xiǎn)。

根據(jù)獨(dú)逸的多數(shù)說(shuō)的這個(gè)說(shuō)法，預(yù)備是雖然有犯罪的意圖，但是一般人的印象中，沒有攪亂法的平穩(wěn)，和未遂不同，未遂犯的處罰是對(duì)于已遂犯任意的適當(dāng)?shù)臏p輕。并且不能未遂的情況，雖然本來(lái)結(jié)果不可能發(fā)生，但是行為者的敵對(duì)法律的意圖通過(guò)實(shí)行的開始表現(xiàn)出來(lái)，那樣的行為對(duì)法益侵害有危險(xiǎn)性，關(guān)于法秩序的一般人的信賴和侵害法的安定性的方面，被稱為可罰。

印象說(shuō)是把主觀的行為者的意圖和客觀的危險(xiǎn)性合理的進(jìn)行造化，正確的說(shuō)明未遂犯的本質(zhì)。一方面，折中說(shuō)的另外一種見解的行為者說(shuō)（Tatertheorie）是在行為者的危險(xiǎn)性中尋找未遂犯的處罰根據(jù)。即，行為者的意圖和同時(shí)有關(guān)于行為意圖內(nèi)的保護(hù)法益的危殆化的未遂處罰的根據(jù)。這樣，行為者的意圖是依據(jù)構(gòu)成要件，攻擊被保護(hù)的行為客體的方向，已經(jīng)實(shí)行的方面，未遂處罰是正?；?。依據(jù)客觀的計(jì)劃說(shuō)（Objective Plantheorie)，客觀的犯罪意圖在行為時(shí)表面。依據(jù)主觀的犯人的全體犯罪計(jì)劃，關(guān)于保護(hù)客體的有直接危險(xiǎn)的時(shí)候，未遂的不法成立，作為可罰的不能未遂，可以進(jìn)行處罰。這樣，比如說(shuō)，雖然有謀殺人的犯罪計(jì)劃，在行為者不知情的情況下，另外一個(gè)人把毒藥換成了糖的情況，是可罰的不能未遂，但是從一開始，認(rèn)為糖中存在毒成分的想法的情況，可以是不可罰。

但是，因?yàn)樾袨檎呋蚩陀^的計(jì)劃說(shuō)，很難斷定為克服主觀說(shuō)的界限，最近獨(dú)逸展開了很多的關(guān)于修正印象說(shuō)的主張。

印象說(shuō)是主觀的未遂論和結(jié)論中沒有本質(zhì)的差異的反面，被批判為偽裝的主觀的未遂論，關(guān)于未遂犯的處罰依據(jù)，被批判為，沒有明確的提示基準(zhǔn)。

結(jié) 論

韓國(guó)刑法把主觀主義的危險(xiǎn)刑法和客觀主義的侵害刑法折中的立場(chǎng)做一般的分析。即，第25條：未遂犯的刑是比已遂犯相對(duì)可以減輕，可以使未遂犯和已遂犯同時(shí)進(jìn)行處罰，第29條：所有犯罪的未遂犯不進(jìn)行處罰，在各個(gè)條款中具體規(guī)定未遂犯要處罰的罪，第27條：即使不可能有結(jié)果的發(fā)生，在有危險(xiǎn)性的時(shí)候，可以看作進(jìn)行處罰的規(guī)程，處罰不能未遂是主觀說(shuō)和客觀說(shuō)折中。這樣，即使是關(guān)于不能未遂的處罰依據(jù)，可以判斷為行為不法和結(jié)果不法的不可分的關(guān)聯(lián)性的妥當(dāng)?shù)恼壑姓f(shuō)。

但是，韓國(guó)刑法的第27條的基本的主觀說(shuō)的立場(chǎng)是即使不可能有結(jié)果發(fā)生，在有危險(xiǎn)性的時(shí)候，按照不能未遂來(lái)處罰的規(guī)定。偏向于處罰不能未遂的積極的規(guī)程形式。這樣，和主觀說(shuō)很相近的印象說(shuō)更有力的說(shuō)明第27條。即，印象說(shuō)可以判斷為最合理的說(shuō)明“為什么處罰”不可能有結(jié)果發(fā)生的行為的問題的學(xué)說(shuō)。偽裝的主觀主義未遂論的批判是第27條把主觀主義作為最基本的規(guī)定，和印象說(shuō)關(guān)于處罰不能未遂的依據(jù)的說(shuō)明方法的前提，很難被看作是論理的批判。一方面，印象說(shuō)不能明確的提示未遂處罰的基準(zhǔn)的批判的自身是妥當(dāng)?shù)模?，這樣限定為了說(shuō)明不能未遂的處罰根據(jù)的問題，“為什么處罰結(jié)果反價(jià)值非常稀薄的不能未遂”的方法，是可能解決的批判。這樣，印象說(shuō)是未遂處罰根據(jù)最為妥當(dāng)?shù)恼f(shuō)明方法，未遂處罰根據(jù)的基準(zhǔn)乃至限界，即，實(shí)行開始的危險(xiǎn)性判斷基準(zhǔn)，希望通過(guò)別的用途的論議來(lái)設(shè)定基準(zhǔn)。

總而言之，不能未遂的處罰根據(jù)要在法益侵害的危險(xiǎn)性當(dāng)中尋找，這個(gè)時(shí)候，法益侵害的危險(xiǎn)性是在行為者的角度，通過(guò)行為者敵對(duì)法律的意圖的開始（行為反價(jià)值）而出現(xiàn)的實(shí)行開始的危險(xiǎn)性和把這看作一般人法動(dòng)搖的印象（結(jié)果反價(jià)值）的意思。即，雖然不可能結(jié)果發(fā)生，但是不僅僅是行為者的敵對(duì)法律的意圖通過(guò)實(shí)行的開始表現(xiàn)出來(lái)，對(duì)于看到他的行為的一般人，法益侵害的危險(xiǎn)性的姿態(tài)要以正視聽，尋找不能未遂的處罰依據(jù)。一方面，不能未遂的可罰性是不能未遂的故意，也是和已遂的故意一樣的觀點(diǎn)，可以在“行為不法”中找到（主觀主義犯罪論），給一般人危險(xiǎn)的印象，行為不法之外，也可以確定“結(jié)果不法”。但是，不能未遂的結(jié)果不法和障礙未遂的結(jié)果不法相比較的話，由于行為的手段，或?qū)ο蟮腻e(cuò)誤，不可能發(fā)生結(jié)果的方面，那種程度的結(jié)果不法的“限制”，即，帶來(lái)“可罰性的限制”（客觀主義的犯罪論）。這樣的可罰性的限制，法律規(guī)定可以進(jìn)行任意的減免。

關(guān)于未遂犯的處罰依據(jù)的論議不是局限于立法的正當(dāng)性的問題，實(shí)行的開始時(shí)期，中止未遂的自意性以及不能未遂的危險(xiǎn)性等作為判斷法律解釋的基礎(chǔ)。否定這樣的危險(xiǎn)性的獨(dú)自性的見解中，第27條關(guān)于危險(xiǎn)性的獨(dú)自性與否的論議也那樣的暴露出來(lái)。即，第27條規(guī)定的否認(rèn)危險(xiǎn)性的獨(dú)自性的見解中，第27條的危險(xiǎn)性是未遂處罰根據(jù)乃至實(shí)行的開始時(shí)，通過(guò)認(rèn)定的危險(xiǎn)性和同樣的側(cè)面的危險(xiǎn)性的見解，未遂處罰根據(jù)不是只授予立法的正當(dāng)性的論議，有貫通未遂論全部的法律解釋的基礎(chǔ)的作用。另外，即使觀察判斷實(shí)行的開始時(shí)期的主觀的客觀說(shuō)，未遂犯處罰根據(jù)上的折中說(shuō)，和一脈相通的觀點(diǎn)，這樣的觀點(diǎn)變得很明確。另外，現(xiàn)在一般的說(shuō)法，第27條，為了糾明危險(xiǎn)性的實(shí)體，出現(xiàn)的各個(gè)學(xué)說(shuō)，在獨(dú)逸為了論證不能未遂的處罰依據(jù)，那樣照搬的學(xué)說(shuō)對(duì)立的觀點(diǎn)也同樣可以解釋。結(jié)果，可以知道，不能未遂的處罰依據(jù)和第27條的危險(xiǎn)性有著非常密切的關(guān)系。

[1]申?yáng)|云.刑法總論:第3版[M].法文社,2008.

[2]吳英根.刑法總論:補(bǔ)正版[M].博英社,2005.

[3]李在祥.刑法總論:第6版[M].博英社,2008.

[4]李廷元.刑法總論:第3版[M].法志社,2004.

[5]李炯國(guó).刑法總論:第4版[M].法文社,2007.

[6]李炯國(guó).刑法總論研究Ⅱ[M].法文社,1990.

[7]任雄.刑法總論,改訂版補(bǔ)正[M].法文社,2006.

[8]鄭盛根,李尊杰.刑法總論:第8版[M].大王社,2007.

[9]鄭英一.刑法總論:改訂版[M].博英社,2007.

[10]陳癸鎬,李尊杰.刑法總論:第8版[M].大王社,2007.

[11]金日秀.關(guān)于未遂犯的不法歸屬的研究[J].高麗法學(xué)第40號(hào),高麗大學(xué)校,2003.

[12]李廷元.在不能未遂中,犯罪實(shí)現(xiàn)的不可能和危險(xiǎn)性[J].刑事政策研究第18卷第4號(hào),韓國(guó)刑事政策研究院,2007,12.

[13]千鎮(zhèn)鎬.不能未遂犯的危險(xiǎn)性判斷[J].比較刑事法研究第1卷第1號(hào),韓國(guó)比較刑事法學(xué)會(huì),1999.

[14]河太勛.不能未遂[J].刑事法研究第4號(hào),韓國(guó)刑事法學(xué)會(huì),1991,12.

[15]許一泰.不能未遂犯的危險(xiǎn)性的意味[J].刑事法研究,第13號(hào),2000.

[16]安圣和.關(guān)于不能未遂的研究[D].慶熙大學(xué)校,博士學(xué)位論文,1989.

[17]Jescheck.Hans-Heinrich/Weigend,Thomas,Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Berlin: Duncker & Humblot,1996.

[18]Maurach,Reinhart/G?ssel,Karl/Zipf,Heinz,Strafrecht,Allge meiner Teil,Band Ⅱ,6.Aufl.,Heidelberg:Müller Juristischer Verl.,1987.

[19]Roxin,Claus,Strafrecht,Allgemeiner Teil,BandⅡ,München: C.H.Beck,2003.

[20]Rudolphi,Hans-Joachim/ Horn,Eckhard/ Samson,Erich Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6.Aufl.,Berlin: Luchterhand,1995.

[21]Sch?nke,Adolf/Schr?der,Horst/Eser,Albin,Strafgesetzbuch Kommentar,26.Aufl.,München:C.H.Beck,2001.

[22]Welzel, Hans, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., Berlin: Walter de Gruyter,1969.

[23]Wessels, Johanes/Beulke,Werner,Strafrecht Allgemeiner Teil,33.Aufl.,Heidelberg:C.F.Muller,2003.

（責(zé)任編校：張京華）

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A

1673-2219（2010）11-0001-03

2010－07－01

金俊赫（1972－），男，法學(xué)博士，韓國(guó)國(guó)際大學(xué)校警察行政系敎?zhǔn)凇?/p>