論商業(yè)賄賂犯罪的主觀性

鄧中文

(宜賓學院法學院、四川省犯罪防控研究中心，四川 宜賓 644000)

“犯罪行為無非是罪過心理轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實的‘中介’，沒有罪過心理，行為人對其行為造成的危害結(jié)果便喪失一切主觀聯(lián)系，不對該結(jié)果負責”，[1]商業(yè)賄賂行為人在商業(yè)活動中，為謀取商業(yè)利益或?qū)崿F(xiàn)權力尋租，而故意收受或行送財物，侵犯了公平競爭的市場經(jīng)濟秩序。

一、商業(yè)賄賂犯罪行為人具有直接故意的主觀罪過

從商業(yè)賄賂所涉刑法罪名來看，商業(yè)賄賂犯罪在客觀上可分為三種類型，即商業(yè)行賄犯罪、商業(yè)受賄犯罪、商業(yè)介紹賄賂犯罪，這三種類型的商業(yè)賄賂犯罪行為人在主觀上都具有犯罪的直接故意。“所謂犯罪的故意，就是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種心理態(tài)度”。[2]犯罪故意包括認識因素、意志因素兩方面的內(nèi)容。在商業(yè)行賄犯罪中，行為人為了謀取商業(yè)利益，明知自己向有商事職權的個人、單位行送財物的行為必然發(fā)生擾亂公平競爭的市場經(jīng)濟秩序的危害結(jié)果，但依然希望這種結(jié)果的發(fā)生。在商業(yè)受賄犯罪中，行為人明知自己收受請托人財物并為請托人謀取利益的行為會造成破壞公平競爭的市場交易秩序的危害后果，卻仍然積極追求并希望這種結(jié)果的發(fā)生。在商業(yè)介紹賄賂犯罪中，行為人明知自己介紹賄賂的行為會造成公平競爭的市場秩序遭到侵犯及他人職務行為不可收買性遭到侵害，卻依然積極追求并希望這種結(jié)果的發(fā)生。

在商業(yè)賄賂犯罪中，無論是行賄、受賄還是介紹賄賂，行為人都不可能不對自己行為所產(chǎn)生的后果有所預見，也不可能認為自己的行為能夠避免不利于公平競爭的市場經(jīng)濟秩序的結(jié)果的發(fā)生，因此過失不是商業(yè)賄賂行為人的主觀罪過。至于間接故意能否成為商業(yè)賄賂犯罪的罪過形式，有著不同的看法?！皩τ谑苜V主體來說，其在主觀上則為故意的，包括直接故意和間接故意，明知收受別人的財物或經(jīng)濟利益等相關的行為會違反公平競爭的要求，卻希望或放任這種情況的發(fā)生”。[3]也有人認為，“商業(yè)受賄罪的罪過形式是直接故意。即行為人明知自己受賄為他人謀取利益的行為會發(fā)生破壞公平競爭的市場交易秩序，違反公司、企業(yè)或者其他單位工作人員職務行為不可交換性結(jié)果，而仍然追求這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度。本罪的主觀方面不能包含間接故意和過失”。[4]

正確認識間接故意究竟能否作為商業(yè)受賄犯罪的主觀罪過，還須重溫間接故意與直接故意的主要區(qū)別。雖然直接故意和間接故意在認識因素上都已明確認識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，在意志因素上都不排斥危害結(jié)果的發(fā)生，但二者的區(qū)別卻還是十分明顯。在認識因素方面，直接故意包括了行為人明知自己的行為必然或可能發(fā)生危害結(jié)果兩種情況，而在間接故意中，行為人僅僅認識到自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果，二者對危害結(jié)果是否能夠發(fā)生的認識程度有所不同。在意志因素方面，直接故意是積極追求即希望危害結(jié)果發(fā)生，而間接故意卻是對危害結(jié)果的發(fā)生持放任的心理態(tài)度，即發(fā)生了結(jié)果不違背行為人的本意，不發(fā)生結(jié)果行為人也不懊悔。在商業(yè)受賄犯罪中，行為人對自己的工作職責是很清楚的，對自己收受請托人財物的性質(zhì)是能認識到的，也就是說在認識因素方面行為人對受賄行為的性質(zhì)及將要產(chǎn)生的后果有著很高程度的認識，在意志因素方面行為人對因受賄而產(chǎn)生的后果持積極追求的態(tài)度，如果行為人收受財物后不為請托人辦事并為請托人謀取利益，那么此時的行為人就不能稱為受賄人了，而應當叫做詐騙分子。既然商業(yè)受賄人在明確認識到自己行為的性質(zhì)及將要產(chǎn)生后果的情況下，還決意為請托人謀取利益，這就充分顯示了其希望結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。因此，間接故意不能作為商業(yè)賄賂行為人的主觀罪過。

在明確直接故意系商業(yè)受賄的主觀罪過之后，有一個問題須注意：對于商業(yè)行為人利用商事職權為他人謀取利益之后，他人出于感謝而行送財物給相對人，財物收受人明知對方是針對自己以前的職務行為而行送，此時能否認定財物收受人具有商業(yè)受賄故意呢？這個問題在法律上沒有明確規(guī)定。有人認為，受賄故意只能產(chǎn)生在為他人謀取利益之前或者之時。也有人認為，受賄故意可以產(chǎn)生在為他人謀取利益之前或者之時或者之后。這個問題實際上就是探討行為人能否存在事后受賄的故意問題。在研究公職賄賂犯罪時，有觀點認為這種情況完全符合受賄的特征，不應把這種事后故意的情況排除在外。[5]應當說，從嚴格意義上講，由于賄賂收受人在商業(yè)活動中履行職務之前或履行職務之時均沒有利用職權換取賄賂的意思表示，只是在正常地依法履行職務，因此不宜認定行為人具有商業(yè)受賄的故意。在司法實踐中，基于對在謀取利益之前，商業(yè)活動雙方參與人是否存在著相互約定的取證困難的現(xiàn)狀，加上我國無收受贈賄犯罪的法律規(guī)定，從懲治腐敗犯罪的角度出發(fā)，一般都將事后故意作為了商業(yè)受賄的主觀罪過來考慮并進而將其認定為犯罪，司法實踐的做法顯然是對受賄犯罪的故意罪過作了擴大解釋。為避免對法條的理解混亂，規(guī)范司法操作，有必要通過司法解釋的形式對此予以明確。

二、商業(yè)賄賂犯罪行為人具有明確的犯罪目的

故意行為是在一定動機支配下努力去追求一定的犯罪目的。所謂犯罪目的，是指犯罪人希望通過實施犯罪行為達到某種危害社會結(jié)果的心理態(tài)度。所謂犯罪動機，是指刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內(nèi)心沖動或者內(nèi)心起因。[6]商業(yè)賄賂犯罪作為直接故意犯罪，所有的行為人均具有明確的犯罪目的，這種犯罪目的表現(xiàn)為行為人對自己行為造成的結(jié)果積極追求，是行為結(jié)果的主觀形態(tài)。

(一)商業(yè)行賄犯罪中行為人的目的是在商業(yè)活動中獲取不正當利益

《反不正當競爭法》和國家工商總局《關于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》都規(guī)定了商業(yè)賄賂的目的就是銷售或購買商品。刑法第164條對非國家工作人員行賄罪、刑法第389條行賄罪、刑法第391條對單位行賄罪以及刑法第393條單位行賄罪都要求行為人主觀上具有謀取不正當利益的犯罪目的。這些行賄人在商業(yè)活動中為了謀取不正當?shù)纳虡I(yè)利益，通過打壓、排擠競爭對手的方法爭取在市場競爭中獲取交易機會和優(yōu)勢地位，明知自己的行賄行為會破壞公平競爭的市場經(jīng)濟秩序卻積極追求這種結(jié)果的發(fā)生?！霸谛谭▽W界，通行的觀點認為，謀取不正當利益是行賄罪的目的，也是構(gòu)成行賄罪的必要條件之一。但也有觀點認為，謀取不正當利益并非行賄犯罪的目的，它只是行為人實施行賄犯罪的動機，即其希望達到的愿望。行賄人的犯罪目的是收買國家工作人員，這是行賄人希望達到的結(jié)果”。[7]還有人主張，謀取不正當利益既是行賄的目的又是行賄的動機，也就是說，它既是推動行為人實施行賄行為的內(nèi)心動因，又是行賄活動所要達到的預期結(jié)果。[8]當然，學術上的爭論不影響“謀取不正當利益”已經(jīng)成為行賄犯罪的刑法規(guī)定中的犯罪構(gòu)成條件，這是一個不爭的事實。根據(jù)犯罪目的含義，結(jié)合行賄犯罪在司法實踐中表現(xiàn)出來的特點，把謀取不正當利益作為商業(yè)行賄犯罪行為人的犯罪目的應該是理所當然的。

至于對“不正當利益”的界定問題，1999年3月4日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處行賄犯罪分子的通知》第2條已有明確規(guī)定：“謀取不正當利益是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件?！备鶕?jù)這個司法解釋，“不正當利益”不等于“非法利益”，“不正當利益”的外延比“非法利益”廣泛?！安徽斃妗痹谏虡I(yè)行賄犯罪中，可以理解為行為人通過商業(yè)行賄的方式去獲取的一種不確定利益，因為如果行為人通過正常的商事活動便能確定取得某種商業(yè)利益，就沒有必要再去進行商業(yè)賄賂了。盡管如此，由于對“不正當利益”的理解不一致就容易直接導致司法實踐中對行賄犯罪的認定困難。在這一點上，如果能借鑒國外對商業(yè)行賄犯罪的目的規(guī)定得明確、具體的做法，就能達到既有效打擊商業(yè)行賄犯罪，又能避免因受國家工作人員無故刁難、勒索而在迫不得已情況下行賄并被追究刑事責任的情況出現(xiàn)。

德國刑法第二十六章第298條在廣告中進行限制競爭的約定罪中對廣告發(fā)放人有“廣告中提出其目的在于誘使舉辦者接受確定的供與、以違法的約定為基礎的供與”的限定，在第299條業(yè)務交往中贈賄罪對贈賄人有“為自己或者第三者要求、使被約定或者接受某種利益”的限定。加拿大刑法典在第426條秘密回扣罪中對秘密回扣人有“以作為代理人或者委托人生意或事物有關的問題上為或不為，已為或已不為，或者對于與委托人生意或事務有關的人員予以關照或不予以關照的回報”的限定，在第427條發(fā)放購物獎券罪中對行為人卻沒有在主觀方面作出限定。“美國國會1988年通過的《全面貿(mào)易與競爭法》將對國外政府官員的支付分成兩類，一類被稱為腐敗性支付，指的就是這種目的在于誘導官員濫用職權或者偏離職責，從而獲得或者保留某些利益的支付；另一類被稱為加速費，其目的僅在于加快官員例行職權的行使。前者屬于非法，后者則是合法的。這種界定可以說是抓住了有害行賄行為的本質(zhì)，即它不但侵犯了職務行為的不可收買性，而且會造成權力被濫用或者市場秩序等社會秩序被破壞的后果，因而較為合理”。[9]美國《海外反賄賂法》將“公關費”與賄賂相區(qū)別，“前者是為了得到某位官員的接見或者確保貨物能夠通過海關而支付的費用，后者則是為了影響別人的決定或為了得到對于競爭對手的優(yōu)勢而支付的費用”。[10]國外對商業(yè)行賄犯罪目的規(guī)定得十分明確、具體，對不同的商業(yè)行賄設置了不同的犯罪目的，這樣就能真正做到有的放矢地打擊各種類型的商業(yè)行賄犯罪。在這一點上，國外的立法規(guī)定值得我國學習和借鑒。

(二)商業(yè)受賄犯罪中行為人的目的是在商業(yè)活動中用職務換取財物

行為人之所以在商業(yè)活動中收受請托人的財物，目的只有一個，那就是用自己手中的職務之便為請托人謀取利益去換得請托人手中的財物。當然，在索賄情況下，受賄人并不需要為請托人謀取利益；在被動收受財物情形下，受賄人必須為請托人謀取利益。受賄人為請托人謀取利益在商業(yè)受賄犯罪中，表現(xiàn)為受賄人憑借自己的職務行為幫助行賄人在商事活動中通過獲取競爭優(yōu)勢、取得交易機會進而實現(xiàn)商業(yè)目的，這種商業(yè)目的帶來的商業(yè)利益不同于公職賄賂犯罪中諸如工作調(diào)動、官位升遷、升學、走私等諸種利益，這些商業(yè)利益違背了競爭法所倡導和維護的公平、公正的理念。

“為他人謀取利益”究竟是受賄罪主觀要件還是客觀要件，理論上存在著爭議?？隙ㄕf認為，“‘收受賄賂’的行為，要以為行賄人謀取某種利益為構(gòu)成本罪的一個必要條件。”至于索賄，“并不要求必須‘為他人謀取利益’為構(gòu)成要件”。[11]否定說認為“……為他人謀取利益，只是行賄人與受賄人之間貨幣與權力相互交換達成的默契。就行賄人來說，是對受賄人的一種要求；就受賄人來說，是對行賄人的一種許諾或曰答應。因此，為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態(tài)度，屬于主觀要件的范疇”。[12]至于為他人謀取利益究竟是主觀要件還是客觀要件，只是一個認識上的問題。不可否認的是，受賄人在收受請托人財物之后，確實要為請托人謀取利益，否則就不能實現(xiàn)職務與賄賂物的交換，請托人就會不同意。如果把為請托人謀取利益作為一種客觀行為，那么該受賄人主觀上肯定也有為請托人謀取利益的主觀心理態(tài)度；如果把為請托人謀取利益作為一種主觀意圖，那么該受賄人也必然將這種主觀想法付諸于實踐并實施一些相應的具體行為。因為主觀意識決定客觀行為、客觀表現(xiàn)反映主觀意識是一個不爭的客觀規(guī)律。因此，為他人謀取利益恰好充分反映了賄賂雙方權力尋租的犯罪目的，此即行賄人為了獲取商業(yè)利益、受賄人為了獲取商業(yè)賄賂，行賄人、受賄人雙方通過賄賂物這一物質(zhì)中介就能夠達到自己的犯罪目的。當然，在理解“為他人謀取利益”時，一定要按照最高人民法院、最高人民檢察院于1989年11月6日《關于執(zhí)行懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定若干問題的解答》中對“為他人謀取利益”所作的專門解釋：“認定受賄罪的行為應當掌握：1.索取他人財物的，不論是否為他人謀取利益，均可構(gòu)成受賄罪。2.非法收受他人財物，同時具備為‘他人謀取利益’的，才能構(gòu)成受賄罪。為他人謀取的利益是否正當，為他人謀取的利益是否實現(xiàn)，不影響受賄罪的成立?！?/p>

除了商業(yè)行賄犯罪行為人和商業(yè)受賄犯罪行為人具有犯罪目的之外，商業(yè)介紹賄賂犯罪中行為人也具有犯罪目的，那就是努力促成商事活動雙方借助賄賂物達成商業(yè)交易。介紹賄賂者不是商業(yè)活動的直接參與者，但往往為了從行賄者或受賄者手中撈取好處費，會挖苦心思地對商業(yè)活動雙方做工作，或者引薦、或者勸說，最終促成行賄方向受賄方行送財物，而受賄方利用自己所掌握的職權為請托人謀取商業(yè)利益。介紹賄賂行為人明知自己的行為會破壞公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，卻積極追求并希望這種犯罪結(jié)果的出現(xiàn)。介紹賄賂行為人在犯罪過程中的犯罪目的是十分明顯的。

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