李 蓓
(湖南財政經(jīng)濟學院,湖南長沙 410205)
趙本山及本山傳媒近期接連打了兩個維權(quán)官司,訴求均為請求法院認定被告在發(fā)布廣告宣傳其服務項目時用動畫形式使用其肖像的侵權(quán)行為。無獨有偶,趙本山所扮演的影視角色遭到侵犯的情形也不斷涌現(xiàn)。與肖像維權(quán)異常積極相比,趙本山對此維權(quán)行動顯得被動,確切地說是無所適從。在某年政協(xié)會議上,趙本山就抱怨“劉老根”被多家企業(yè)申請注冊為商標或企業(yè)字號。維權(quán)之所以被動,是因為“劉老根”商標抑或企業(yè)字號并沒侵犯趙本山的肖像權(quán)和姓名權(quán),給予版權(quán)保護是相當困難,更不可能給予其他知識產(chǎn)權(quán)特別法的保護。[1](P346)但不難想象,如果沒有電視劇《劉老根》的誕生,僅“劉老根”三個字是不會成為今天的商業(yè)資源,為企業(yè)帶來巨大的商業(yè)利益的。知名角色的塑造是影視企業(yè)及明星經(jīng)過千辛萬苦創(chuàng)作出的智力勞動成果,如果成果就這樣被漠視地拱手讓與“搭便車”者,如果知名形象潛在的財產(chǎn)權(quán)能就這樣憑白剝奪,那勢必將會削弱創(chuàng)造者的創(chuàng)作熱情和靈感,也將阻礙知識性、創(chuàng)造性、膾炙人口、催人奮進影視作品產(chǎn)生進程,與我國知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略制定的目標亦背道而馳。
開發(fā)利用虛構(gòu)角色形象及真實人物形象(人格因素)等事物中蘊含的商業(yè)價值并非一種全新的社會現(xiàn)象, 將圣誕老人的形象用于玩具制造可以追溯到18世紀, 現(xiàn)代社會,將虛構(gòu)角色形象、真實人物形象、動物形象、社會組織形象、馳名商標、特殊標志、作品標題甚至社會事件等幾乎來自社會生活各個領(lǐng)域的事物用于商業(yè)活動以吸引消費者的現(xiàn)象已經(jīng)成為普遍的社會現(xiàn)象。在商品化現(xiàn)象興起的過程中,形象、標志等因素的擁有者與利用者之間的矛盾開始凸現(xiàn),商品化行為需要被納入法律的調(diào)整范圍,如此才能避免商家的不勞而獲,形象、標志等事物的擁有者的利益需求才能得到滿足。[9](P3)
商品化權(quán)是現(xiàn)代經(jīng)濟社會生活中出現(xiàn)的一種新型權(quán)利,美、日等國分別在20世紀30年代與60年代就開始有了這方面的判例和相關(guān)研究成果。伴隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展,商品化權(quán)糾紛在我國初見端倪,對商品化權(quán)問題的研究也逐漸受到我國學術(shù)界的關(guān)注。[2](P54)對于商品化權(quán),各國稱謂不盡相同,有“形象權(quán)”、“公開權(quán)”、“公開形象權(quán)”、“姓名肖像廣告權(quán)和宣傳權(quán)”等多種表述,但各國對其基本內(nèi)涵的認識是一致的,即商品化權(quán)是指權(quán)利人將自己的姓名、形象及創(chuàng)作的作品、角色、標志等通過商業(yè)化使用而取得經(jīng)濟利益的可能性的權(quán)利。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在1994年發(fā)布的角色商品化權(quán)研究報告中認為,角色商品化是為引起潛在消費者購買商品或服務的欲望,利用消費者對角色的好感而對真實人物或虛擬角色的基本個性特征進行與商品或服務關(guān)聯(lián)的再開發(fā)或二次利用。[3]
商品化權(quán)的特征主要表現(xiàn)為:1)權(quán)利客體為知名形象,可以是真實人物,即已故名人或現(xiàn)實生活中的知名人物,其肖像、姓名、甚至動作語言等個性特征均可商品化;也可以是虛擬形象,如米老鼠、唐老鴨等卡通形象,象劉老根、小燕子等角色形象,甚至還可以是知名作品的標題,如廣西桂林市已經(jīng)有人成功地將中央電視臺的電視連續(xù)劇《天下糧倉》的劇名“天下糧倉”注冊為餐飲業(yè)類的服務商標。2)這些知名形象具有親和力,并產(chǎn)生了公眾效應,可以給這些形象的創(chuàng)造者、擁有人或被許可人帶來經(jīng)濟利益,如貝克漢姆形象使用費每年幾百萬英鎊;3)該權(quán)利主要表現(xiàn)為一種財產(chǎn)意義上的權(quán)利,故他人不得為商業(yè)目的而使用。
世界知識產(chǎn)權(quán)組織在《反不正當競爭示范條款》中將知名人士或著名虛構(gòu)角色的混同行為作為一項專門列出,知名人物商品化權(quán)的保護成為了反不正當競爭保護的題中之義?!栋屠韫s》中規(guī)定,第三人的人身權(quán),尤其是姓氏、假名或肖像可構(gòu)成在先權(quán)。德國《反不正當競爭法》第一條規(guī)定,擅自使用他人作品中虛構(gòu)角色或?qū)嵸|(zhì)性人格特征的行為,構(gòu)成違背善良風俗、不公平利用或榨取他人成果的不正當競爭行為。美國的知名權(quán)是州法律的創(chuàng)造物,大約過半數(shù)的州通過判例法或制定法承認了知名權(quán)。可見,保護知名形象所有者或創(chuàng)造者具有控制和從該形象中獲取商業(yè)利益的權(quán)利,防止他人基于贏利目的地擅自利用,已成為國際公約和兩大法系普遍認可,并成為世界各國法律發(fā)展的趨勢。[4](P341)
我國沒有規(guī)定獨立的商品化權(quán),有關(guān)權(quán)利通過民法通則的人格權(quán)或著作權(quán)法、專利法、商標法等特別法予以保護。如前述的趙本山先生對他人擅自使用其形象提起的侵犯肖像權(quán)之訴就屬于援引人格權(quán)維權(quán)之例;又如,著名漫畫家張樂平先生繼承人馮雛音等八人訴江蘇三毛集團將原告享有著作權(quán)的“三毛”名稱及形象作為企業(yè)商標申請注冊一案,即是援引著作權(quán)法、商標法等相關(guān)法律,在后注冊商標權(quán)侵犯他人在先著作權(quán)為由勝訴的典型案例。商品化權(quán)還可以通過外觀設計專利進行保護,還可以通過將知名人物的照片、姓名、知名漫畫形象等注冊為商標,按照商標法進行保護。
但按照上述各種保護方法和途徑只是保護知名形象的某一側(cè)面,在保護范圍和保護強度上均存在不同程度的缺憾。
1996年,杭州市中院審理了魯迅之子周海嬰訴浙江省郵票局、紹興市郵政局一案。被告于魯迅誕辰115周年之際,聯(lián)合發(fā)行了2000套郵票珍藏冊,原告認為自己作為魯迅唯一的繼承人,兩被告擅自發(fā)行郵票珍藏冊的行為是侵犯了魯迅肖像的再現(xiàn)權(quán)和使用權(quán)。魯迅肖像權(quán)糾紛中,死者是否擁有肖像權(quán)為爭議焦點。肖像權(quán)系人格權(quán)的一種。據(jù)傳統(tǒng)人格權(quán)法理論,自然人死亡后權(quán)利能力喪失,即喪失民事主體資格,依附于其人身的利益也歸于消滅,人格權(quán)失去了相應區(qū)別人格的功能,已沒有了意義。人身權(quán)還具有專屬性、非財產(chǎn)性,不可以轉(zhuǎn)讓或繼承。顯然,周海嬰以侵犯魯迅的肖像權(quán)為由提起訴訟是要敗訴的,因為他根本沒有資格提起訴訟,肖像權(quán)僅能由魯迅本人行使。但是,自然人即便已經(jīng)死亡,其姓名、肖像等人格利益仍具有影響力,有創(chuàng)造商業(yè)效益的潛能,如不保護則有悖于民法上公平、等價原則,據(jù)此,人格權(quán)法陷入盲區(qū)。
在生者的肖像權(quán)中,從影視形象商品化權(quán)討論入手,筆者認為,影視虛構(gòu)角色和飾演該角色的影視明星商品化權(quán)是存有差別,不能混同的,特別是權(quán)利主體應各有所屬,象《還珠格格》“小燕子”這個虛擬角色和趙薇這個真實人物就各有其商品化權(quán),趙本山和“劉老根”亦然。不容置疑,影視明星的誕生靠實力也靠炒作,明星被觀眾淡忘是可悲的,明星需要觀眾的追捧,所以今天我們很多的明星不愿作繭自縛在所謂的隱私權(quán)庇護下,而是更多的制造并抖落自己的隱私,哪怕是負面的,以爭取觀眾的眼球,因此眾多明星根本不愿打肖像權(quán)官司,把人格權(quán)法拋在了腦后。明星的維權(quán)懈怠,造成了商家的侵權(quán)猖獗,法律的缺位又導致本是權(quán)利主體的影視企業(yè)只能望權(quán)興嘆,束手無策。
“三毛”形象糾紛案中法院依據(jù)著作權(quán)法判決原告勝訴,認為被告行為構(gòu)成侵權(quán)。本案結(jié)果是合理的,但是判決理由并未讓人信服。我國著作權(quán)制度下兩個最基本的原則是“獨創(chuàng)性”和“思想表達兩分法”。“三毛”給人們留下的印象是整部作品的反映,是作品思想精髓的體現(xiàn),而著作權(quán)法并不對作品思想予以保護。2001年《五朵金花》劇作者趙季康與王公浦在訴曲靖卷煙廠在未取得劇作者同意的情況下,將“五朵金花”注冊成為香煙商標侵權(quán)案中敗訴,其原因主要在于“五朵金花”作為作品標題,我國《著作權(quán)法》及其實施條例未明確予以保護?!氨Wo作品完整性”條款之目的也不是為了阻止其商業(yè)利用,而是為防止他人歪曲、篡改作品。而對于作品標題來說,獨創(chuàng)性標準也是模糊的。“五朵金花”中五朵是數(shù)目,金花是白族婦女的統(tǒng)稱,五朵金花就是指五個白族婦女。因此象“五朵金花”、“劉老根”這些作品名稱想受到著作權(quán)法的保護是相對困難的。
其次,“三毛”、“五朵金花”、“劉老根”都涉及注冊商標,那末,商標法能否對其有效保護呢?我國法律允許將虛擬人物形象、作品標題注冊為商標,然而商標法保護有明顯的不足。我國商標的注冊還有如下規(guī)定:(1)商標注冊期滿,經(jīng)過寬展期仍未續(xù)展注冊的,要被注銷。(2)連續(xù)三年停止使用的,應責令改正或撤銷商標。這使商標法保護提高了難度。試想若商品化因素所有權(quán)人在注冊了商標以后連續(xù)三年不行使該權(quán)利,很可能被撤銷商標,從而起不到保護的目的。商標注冊要以類別申請,除馳名商標外,一個注冊商標限定了幾種或幾類商品或服務,對在不同類商品或服務中使用時商標法是無能為力的。讓著作權(quán)人對其創(chuàng)作的形象、作品標題在所有商品或服務種類上都予以注冊也不現(xiàn)實。同時,商標權(quán)與商品化權(quán)客體不同,前者范疇小,無法對商品化行為提供全面的保護,并非所有的人格特征,象動作、聲音就不能注冊為商標而得到商標法保護。
有學者提出用反不正當競爭法對商品化權(quán)加以保護,其理由是利用反不正當競爭法的兜底功能。認為從反不正當競爭法角度,擅自使用他人作品中的角色形象與名稱,也是一種違背誠實信用原則的不正當競爭行為,當然應受到反不正當競爭法的規(guī)制。法律卻并非如此。依我國反不正當競爭法規(guī)定,作為該法主體的“經(jīng)營者”,是指從事商業(yè)經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人,直接反映出反不正當競爭法所調(diào)整的對象之間須存在競爭關(guān)系。如果擁有商品化權(quán)的主體并沒有將商品化因素用作商業(yè)用途,他與侵權(quán)者之間根本就不存在競爭關(guān)系,反不正當競爭法無法調(diào)整。從反不正當競爭法實施來看,該法主要用于消極的防護,對商品化行為無法提供積極有效的保護。[5](P58-59)
1.商品化權(quán)之權(quán)利屬性
我國商品化權(quán)的立法進程,成為法學領(lǐng)域的一大熱門議題,但大多數(shù)學者對于商品化權(quán)的歸屬問題,即商品化權(quán)的上位法是什么還存在頗多爭議。大體說來有以下幾種理論:(1)有的學者將形象權(quán)歸類于人格權(quán)法的范疇。日本學者將商業(yè)形象權(quán)的對象分為著名人物的形象和虛擬人物、動物的形象,并認為它們與人格權(quán)有關(guān)系。(2)無形財產(chǎn)權(quán)說的倡導者將商品化權(quán)稱之為形象權(quán),認為形象權(quán)的客體是知名形象,具有非物質(zhì)屬性,但其關(guān)注的是知名形象具有的“二次開發(fā)利用”價值,而不是該形象的創(chuàng)造性本身,因此商品化權(quán)不屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇,而應當歸入資信類無形財產(chǎn)權(quán)。(3)新型知識產(chǎn)權(quán)說。
筆者贊同第三種觀點。傳統(tǒng)人格權(quán)旨在保障人格之完整性與不可侵犯性,是對非財產(chǎn)性的人格利益的保護,是同主體人身密不可分的精神權(quán)利。而人格權(quán)說承認人格權(quán)可以與主體人身相分離,改變了傳統(tǒng)人格權(quán)的內(nèi)涵,其合理性值得商榷。至于無形財產(chǎn)權(quán)說,商品化權(quán)具有無形財產(chǎn)權(quán)的屬性,這只是它的一個方面,以此來作為其根本內(nèi)涵的界定,筆者認為有失偏頗。商品化權(quán)的本質(zhì)屬性是創(chuàng)新性,或者說是國家通過法律鼓勵人們的創(chuàng)造積極性,并平衡社會公共利益的制度設計。這一內(nèi)涵是無形財產(chǎn)權(quán)無法包容的。 知識產(chǎn)權(quán)本身是一個與時俱進的概念,只要符合其基本特征的智力成果權(quán)都可以被吸收進來。商品化權(quán)的客體是創(chuàng)造性勞動的產(chǎn)物,具備知識產(chǎn)權(quán)客體的特點。許多商品化權(quán)的客體本身就是知識產(chǎn)權(quán)的客體或與知識產(chǎn)權(quán)的客體存在密不可分的聯(lián)系。即使是真實人物形象,也具有智力創(chuàng)造成果的屬性,真實人物要始終保持其信譽具有穩(wěn)固的、不斷上升的價值,就必須不斷地進行腦力和體力的投入和奮斗,這些活動所體現(xiàn)并注入信譽之中的創(chuàng)造性同樣是不容忽視的。由此看來,每個人都可以說是其自身的智力創(chuàng)造成果。商品化權(quán)同樣具備其他知識產(chǎn)權(quán)具有的專有性、時間性和地域性特征。判斷一項新型權(quán)利是否屬于知識產(chǎn)權(quán)的一個基本準則在于:它是否與知識產(chǎn)權(quán)制度的宗旨相同。商品化權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)在制度構(gòu)建的過程中體現(xiàn)出了相同的價值取向。設立知識產(chǎn)權(quán)制度的目的在于鼓勵創(chuàng)造、促進社會精神財富的增加,而設立商品化權(quán)制度的目的則是通過防止有關(guān)形象、標志等被他人無償非法利用,維護公平的市場競爭秩序,以達到激勵相關(guān)形象、標志的所有人進行創(chuàng)新性活動為己任,這也是它能夠融入知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在原因。[6](P101)
2.商品化權(quán)構(gòu)成要素
其一,商品化權(quán)的權(quán)利主體。商品化權(quán)的權(quán)利主體,既有原始主體又有繼受主體。就商品化權(quán)原始主體來說,商品化權(quán)的權(quán)利主體因商品化的對象不同而不同。真實人、物產(chǎn)生的商品化權(quán),其權(quán)利主體是該真人或該物的支配者;廣為人知的影視作品中的角色、標題文字等形象的商品化權(quán),其權(quán)利主體則應為該作品的創(chuàng)作單位,而非演員本人。筆者認為,知名影視角色形象的誕生無異于我國專利法中的職務發(fā)明創(chuàng)造,是演員執(zhí)行影視企業(yè)的任務并主要利用了單位的物質(zhì)條件所完成的藝術(shù)形象塑造,深入人心的角色形象是創(chuàng)作集體智慧的凝結(jié),故角色商品化的權(quán)利主體應為單位。因此,《還珠格格》中的“小燕子”形象商品化權(quán)當屬湖南經(jīng)濟電視臺,“劉老根”形象商品化權(quán)歸屬于中國電視劇制作中心,演員趙薇和趙本山因知名人物身份,取得其真人商品化權(quán)。
其二,商品化權(quán)的客體。商品化權(quán)的客體是商品化對象中蘊涵的整體形象特征。當一個人、一件物品、作品中的角色、文字等被商品化后并不是對該事物的簡單、固定的商業(yè)性復制,而是會促使消費者從中聯(lián)想到其后深入人心的整體形象特征,包括其動作、性格、裝扮等。
其三,商品化權(quán)的內(nèi)容包括獨占權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可使用權(quán)。商品化權(quán)人可以自己獨占性地將商品化對象用于商業(yè)使用,排除他人干涉;可以行使轉(zhuǎn)讓權(quán),將自己享有的商品化權(quán)在法律允許的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓給他人;也可以許可他人將自己享有權(quán)利的商品化對象用于商業(yè)使用。[7]商品化權(quán)適用在先權(quán)原則,在先權(quán)利可以抗辯在后權(quán)利。在這種方式下,有利于消除商品化權(quán)與商標權(quán)、外觀設計專利權(quán)等標識性工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的可能性。建議配合使用商品化權(quán)的登記公告制度,國家建立統(tǒng)一的檢索系統(tǒng)并面向社會提供檢索查詢,以預防或避免權(quán)利沖突。
3.商品化權(quán)的保護期
商品化權(quán)在本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán),與知識產(chǎn)權(quán)一樣應有保護期限的設定。由于形象類型的不同,真實人物的商品化權(quán)與虛構(gòu)角色的商品化權(quán)保護,在法理機制上有所不同。真實人物形象,概與傳統(tǒng)意義上的人格有關(guān)。有學者認為,民事主體在其誕生前和消滅后,存在著與人身權(quán)利相區(qū)別的的先期法益和延續(xù)法益,對死者即可提供不同于人身權(quán)的法益延伸保護。真人商品化權(quán)保護期,可考慮為權(quán)利人有生之年加死后50年。這借鑒了著作權(quán)保護期限的合理內(nèi)核,也考慮到國外相關(guān)立法例的合理規(guī)定,充分體現(xiàn)了對權(quán)利人死亡后延續(xù)財產(chǎn)利益的尊重。[1]虛擬角色商品化權(quán)因與版權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)等有一定聯(lián)系,其保護期最好參照以上幾種權(quán)利期限加以界定。我國《專利法》規(guī)定:“發(fā)明專利權(quán)的期限是20年,實用新型和外觀設計的專利權(quán)期限是10年?!币馈渡虡朔ā返囊?guī)定,注冊商標的有效期為10年。[8]筆者建議立法取以上有效期的下限,如以作品發(fā)表之日起10年作為保護期限,滿10年后虛擬角色即進入公有領(lǐng)域,成為社會財富。筆者作出此種保護期稍短設想,一方面緣于知識產(chǎn)權(quán)應為社會公共領(lǐng)域保留適度的自由創(chuàng)造空間,使人們不僅可自由從事文藝和科技方面的創(chuàng)造,也可自由從事商業(yè)發(fā)展模式和社會調(diào)節(jié)機制等方面的創(chuàng)新,進而促進人類文明得以進步,另一方面也因為虛擬角色的市場價值在于“知名”,隨著歲月的流逝若干的角色形象將淡出人們的記憶,喪失商業(yè)利用價值,就像今天的90后一定知道奧特曼,但不一定知道深受70后喜愛的阿童木,所以過長設置保護期無實際意義。
4.商品化權(quán)的侵權(quán)救濟及權(quán)利限制
商品化權(quán)的救濟,主要為民事救濟措施。由于形象因素的非物質(zhì)性特征,因此法律救濟的主要手段是禁令和損害賠償。禁令即是請求停止侵害,它是一種“物權(quán)之訴”。對于可能出現(xiàn)或已經(jīng)發(fā)生之侵害,都可以適用禁止令。損害賠償救濟措施的適用,涉及兩個問題:一是損害賠償歸責原則。參照知識產(chǎn)權(quán)法的侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責原則,商品化權(quán)的侵權(quán)歸責以過錯主義原則為宜。二是損害賠償計算標準。填補權(quán)利人損害,以恢復損害事故未曾發(fā)生之原狀為標準。因此,在計算賠償數(shù)額時,應考慮形象確定因素的市場價值,或是侵權(quán)人所得的非法利潤。在市場價值與非法所得不易確定時,可由法官根據(jù)侵權(quán)行為的社會影響、侵權(quán)手段與情節(jié)、侵權(quán)范圍與時間等,作出相應的裁量。
商品化權(quán)是一種絕對權(quán),但并非是無限制的壟斷權(quán)利。關(guān)于形象權(quán)限制的因素,主要有以下幾點:一是公序良俗。形象的商品化,并不意味著形象使用的“無序化”、“非正當化”、“低俗化”、“不良化”。對違反公序良俗原則的行為,法官可依社會正義的一般觀念,確認其為無效。二是合理使用。在一定條件下,使用人可不經(jīng)商品化權(quán)人的許可,不向其支付報酬而依法使用形象。三是權(quán)利窮竭。含有知名形象的商品以合法方式銷售后,無論該商品輾轉(zhuǎn)何人之手,形象權(quán)人均無權(quán)再控制該商品的流轉(zhuǎn)和使用,即權(quán)利用盡。這一制度設計,既維護了商品化權(quán)人對其形象商品化的獲益權(quán),又維護了該特定商品購買人的合法利益,避免了貿(mào)易中的無限制壟斷,為商品的自由流通消除了障礙。[4]
作為影視企業(yè)在目前商品化權(quán)缺位下,主動增強自身角色商品化保護意識顯得尤為必要。影視企業(yè)可充分發(fā)掘和利用虛擬角色的市場價值,與相關(guān)企業(yè)或部門合作提升角色的市場開發(fā)能力,積極研發(fā)角色衍生產(chǎn)品,以達到先發(fā)制人,阻斷侵權(quán)目的。湖南金鷹卡通衛(wèi)視結(jié)合超級女聲欄目推出超女娃娃,建立超女娃娃的電子商務網(wǎng)站,為超女娃娃量身定做動畫片等一系列大動作為影視企業(yè)商品化權(quán)保護樹立了良好的標桿。同時,注重衍生產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)登記注冊和權(quán)利許可合同的管理也是影視企業(yè)不可忽視的問題。
中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會作為我國唯一的音像集體管理組織,依法對音像節(jié)目的著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利實施集體管理。影視企業(yè)依托協(xié)會力量,建立行業(yè)同盟應對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)也不失為上策。
知識產(chǎn)權(quán)不是為保護而保護,而是為開發(fā)而保護,這樣才能形成良性循環(huán)。在知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中,通過交涉、協(xié)調(diào)、訴訟等法律手段固然可以阻止部分的侵權(quán),但積極地給社會傳遞出權(quán)利不可侵犯的信息,更是必不可少。國家立法設立商品化權(quán),通過明示性規(guī)定,指引市場主體決定怎樣行為或不行為,并以一定的客觀評價準則,預先估計、判斷、衡量市場行為是否合法或有效,這對于規(guī)范市場主體行為,維護市場秩序,減少訟累將發(fā)揮不可估量的作用。
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