以《聯(lián)合國反腐敗公約》為視角論“死刑不引渡”

陳若禺

(鄭州大學(xué)法學(xué)院,河南鄭州450001)

當(dāng)今世界,腐敗的日益猖獗和對整個人類社會的危害,使不同性質(zhì)的國家和持不同價值觀念的人們達(dá)成共識,腐敗已成為整個國際社會的公害?！堵?lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)已于2005年12月14日正式生效,第44條共18款關(guān)于引渡法律制度的規(guī)定尤為引人注目。《公約》在繼承傳統(tǒng)的雙重犯罪、本國國民“或起訴、或引渡”等引渡法律制度的基礎(chǔ)上,對“政治犯罪”的概念、簡化引渡程序等方面有了重大突破,并要求締約國“力求”締結(jié)引渡條約為引渡提供法律依據(jù)[1]。但是,鑒于當(dāng)事各國就“死刑不引渡”問題尚未達(dá)成一致性意見,《公約》對“死刑不引渡”問題沒有明確規(guī)定。中國深受腐敗犯罪的危害,“死刑不引渡”問題成為我國與他國訂立引渡條約時最大的障礙。本文力圖通過分析《聯(lián)合國反腐敗公約》和其他一些國際公約的規(guī)定,探討“死刑不引渡”問題,以期為順利引渡外逃腐敗犯罪分子探索一條新的路徑。

一、“死刑不引渡”是否已成為一項原則

《公約》第44條要求締約國“力求”通過締結(jié)引渡條約的方式為引渡提供法律依據(jù),并對傳統(tǒng)的引渡法律依據(jù)有所突破,允許沒有締結(jié)引渡條約的締約國可以將《公約》視為引渡的法律依據(jù)。但畢竟使用的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”,故雙邊引渡條約仍然是國家間引渡腐敗犯罪分子的首要法律依據(jù)。然而,腐敗犯罪作為一種典型的非暴力犯罪,應(yīng)否對其適用死刑,各國的刑事立法卻大相徑庭。從刑法的發(fā)展來看,廢除包括腐敗犯罪在內(nèi)的死刑已是一種國際趨勢。我國現(xiàn)行刑法對于腐敗犯罪依然規(guī)定有死刑,這使得我國在與那些已經(jīng)廢除了死刑的國家簽訂引渡條約時困難重重,究其根本便是“死刑不引渡”的問題?，F(xiàn)今國內(nèi)不少學(xué)者都將“死刑不引渡”視為一種原則,稱之為“死刑不引渡”原則,筆者對此一直頗有疑慮。筆者認(rèn)為,分析目前國際法中有關(guān)引渡的實(shí)踐, “死刑不引渡”被認(rèn)為是一項原則是不妥的,而應(yīng)視為是一種法律的發(fā)展趨勢。

首先,從國際法的理論角度進(jìn)行分析,關(guān)于“死刑不引渡”原則中“原則”的性質(zhì)并無定論。根據(jù)國內(nèi)學(xué)者們普遍使用“死刑不引渡”原則的情況,筆者認(rèn)為其所指就是一項法律原則。法律原則以及與之對應(yīng)的法律規(guī)則,這兩個概念在法理學(xué)上各有特點(diǎn)。法律原則體現(xiàn)法律的基本精神,具有宏觀性、穩(wěn)定性、抽象性等特點(diǎn);法律規(guī)則規(guī)定具體的法律權(quán)利義務(wù),具有微觀性、具體性等特點(diǎn)。法律原則是法律規(guī)則的基礎(chǔ)和補(bǔ)充。但是在國際法的理論層面上,我們卻很難找到類似概念。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定,國際法淵源包括國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則。其中,第38條第1款寅項授權(quán)法院在條約和習(xí)慣之外適用“一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者”。它的目的是授權(quán)法院在可以適用于國家之間的關(guān)系的范圍內(nèi)適用國內(nèi)法理的一般原則。這為國內(nèi)法理的一般原則作為國際法而運(yùn)用打開了一條道路[2]。此外,一般法律原則多集中在私法領(lǐng)域,而引渡屬于國際刑事司法協(xié)助的范疇,對于死刑是否應(yīng)當(dāng)引渡這一問題,目前各國國內(nèi)法尚未能達(dá)成一致,所以我們使用的引渡原則并不構(gòu)成此處所指的一般法律原則。那么,引渡原則的國際法出處就應(yīng)該是國際條約或國際習(xí)慣。然而無論國際條約還是國際習(xí)慣,都是通過具體的條文規(guī)則或一般法律實(shí)踐或案例的方式來確定相關(guān)引渡原則的,故很難在國際法的理論層面上找到如同法理學(xué)上的法律原則概念一樣的引渡原則。而現(xiàn)今已被各國所普遍接受的有關(guān)引渡的原則,如雙重犯罪原則、本國國民不引渡原則、政治犯不引渡原則等,多數(shù)是通過國際習(xí)慣的逐步實(shí)踐,由國際條約加以確認(rèn)后,為各國所普遍承認(rèn)的,限制或規(guī)范引渡活動的最基本的規(guī)則,其特點(diǎn)是具體、確定、有普遍的適用性。所以從國際法的理論角度分析引渡原則,實(shí)質(zhì)上引渡原則仍然是具體的規(guī)則,而非法理學(xué)意義上抽象的法律原則,在引渡實(shí)踐中具有很強(qiáng)的規(guī)范性和適用性。再具體到“死刑不引渡”問題,它不同于早已形成的雙重犯罪原則、本國國民不引渡原則等傳統(tǒng)引渡原則,它興起較晚,而且鑒于目前世界上仍有部分國家和地區(qū)尚未廢除死刑,所以將它稱之為一項引渡原則不能滿足為各國所普遍承認(rèn)這一特點(diǎn)的要求。因此,筆者不贊同“死刑不引渡”已成為一項引渡原則的觀點(diǎn),而應(yīng)認(rèn)為其仍然只是一種法律的發(fā)展趨勢。

其次,從國際法的實(shí)踐角度進(jìn)行分析,“死刑不引渡”是否已經(jīng)成為了國際法上關(guān)于引渡的一項原則。隨著犯罪人人權(quán)保障觀念的高漲,二戰(zhàn)后世界上出現(xiàn)了廢除死刑的第二次高潮,這種勢頭在20世紀(jì)70至90年代尤為突出,不僅許多西方發(fā)達(dá)國家在其國內(nèi)刑法中廢除了死刑,在某些國際條約中也明確地約定了呼吁廢除死刑的條款,如1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、1989年《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二號任擇議定書》、1983年《〈歐洲人權(quán)公約〉第六號附加議定書》等。正是在這種浪潮下,一些已經(jīng)廢除了死刑的國家開始積極主張“死刑不引渡”,將其作為與他國簽訂引渡條約的必備要件。但是,“死刑不引渡”在目前的引渡實(shí)踐中仍然不應(yīng)作為一項原則訂立在任何一個引渡條約中,理由如下:(1)對于“死刑不引渡”是否屬于國際慣例,目前國際法理論和實(shí)踐傾向于否定態(tài)度。在1978年的皮卡特訴荷蘭(Pecate v.The State of the Netherlands)一案中,法院主張“死刑不引渡”并非國際習(xí)慣。其后,在 1979年的居里葉、西安博拉尼與瓦倫(Cuillier, Ciamborrani and Vallon)一案中,意大利憲法法院也不認(rèn)為“死刑不引渡”是國際法習(xí)慣[3]。(2)“死刑不引渡”未得到國際條約的明確確認(rèn)。以《聯(lián)合國反腐敗公約》為例,為避免因此問題在締約國間產(chǎn)生嚴(yán)重分歧而導(dǎo)致公約的適用效力受到影響,該公約對死刑犯是否引渡避而不談。而《歐洲引渡公約》第11條則規(guī)定:“如果依照請求國的法律,被請求引渡的犯罪可能會受到死刑處罰,而關(guān)于該犯罪被請求國的法律未規(guī)定死刑或者通常不執(zhí)行死刑的,引渡可以被被請求國拒絕,除非請求國向被請求國作出將不執(zhí)行死刑的充分保證?！睋?jù)此規(guī)定可以看出,對于“死刑不引渡”的規(guī)定并非是剛性的,只要請求國保證不執(zhí)行死刑,即使是可能被判處死刑的罪犯也是可以被引渡的?！睹乐迖议g引渡公約》第9條規(guī)定:“當(dāng)提及的犯罪在請求國可能會受到死刑、無期徒刑或是侮辱性的處罰時,當(dāng)事國不應(yīng)允許引渡,除非被請求國事先通過外交渠道獲得請求國的充分保證,上述任何一種刑罰都不會被用來處罰被請求引渡者,或者雖然處罰了但卻不會執(zhí)行?！彼囊?guī)定略不同于《歐洲引渡公約》,不僅包括死刑,還有無期徒刑和侮辱性處罰。但從中也能看出,《美洲國家間引渡公約》對于“死刑不引渡”的規(guī)定也不是剛性的,當(dāng)請求國保證不處以其所指的刑罰或雖然處罰了但卻不執(zhí)行時,也是可以引渡的。

筆者認(rèn)為,無論是從國際法的理論角度還是實(shí)踐角度對“死刑不引渡”加以分析,都很難將其與雙重犯罪原則、本國國民不引渡原則、政治犯不引渡原則等一樣視為是得到國際社會普遍承認(rèn)的關(guān)于引渡的一項“原則”,它仍然只是國際法層面的一種法律的發(fā)展趨勢。

二、中國在引渡外逃腐敗犯罪分子時如何解決“死刑不引渡”問題

雖然“死刑不引渡”只是一種法律的發(fā)展趨勢,但是我國試圖從外國(尤其是西方發(fā)達(dá)國家)引渡腐敗犯罪分子時,這個問題卻成為制約引渡成功的瓶頸。為解決此問題,現(xiàn)在主要有3種觀點(diǎn):(1)堅持我國的刑事司法主權(quán),在與外國簽訂引渡條約時,不放棄對于腐敗犯罪分子判處死刑和執(zhí)行死刑。這勢必導(dǎo)致我國很難與那些已經(jīng)廢除死刑的國家達(dá)成引渡條約。(2)在堅持我國刑事司法主權(quán)的前提下,在與已廢除死刑的國家簽訂引渡條約時,作出適當(dāng)讓步,承諾對被請求引渡的犯罪分子不判處死刑或判處后不執(zhí)行死刑。(3)希望我國盡快廢除刑法中對于腐敗犯罪的死刑規(guī)定,從根本上消除“死刑不引渡”問題。這三種觀點(diǎn)各有其學(xué)理依據(jù),但從實(shí)踐角度而言,筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)較為可行。

廢除死刑是大勢所趨,但由于世界各國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等發(fā)展程度不同,所以,當(dāng)前完全廢除死刑是不現(xiàn)實(shí)的。伴隨著廢除死刑的趨勢而來的“死刑不引渡”問題,從根本上講反映的是主權(quán)和人權(quán)關(guān)系之間的不平衡與沖突。那么是堅持主權(quán)還是保護(hù)人權(quán)呢?在保護(hù)人權(quán)的呼聲日益高漲的國際大環(huán)境中,一國在訂立引渡條約時能否表現(xiàn)出對于“死刑不引渡”的重視直接影響著該國重視人權(quán)保護(hù)的國際形象。正如我國有學(xué)者所言:“一個國家對'死刑不引渡'規(guī)則的接受和承認(rèn),已經(jīng)在一定程度上同該國在保護(hù)人權(quán)問題上的國際形象聯(lián)系在一起?！盵4]故筆者認(rèn)為上述第一種觀點(diǎn)顯得有些不合時宜,不僅不能有效解決我國在引渡實(shí)踐中遇到的問題,甚至有可能影響我國的國際形象。而要在現(xiàn)階段就廢除有關(guān)腐敗犯罪的死刑規(guī)定,雖然從根本上解決了“死刑不引渡”問題,但目前在中國仍不合時宜。原因有二:其一,腐敗犯罪在當(dāng)今中國危害深重,而刑法的目的就是要懲治犯罪和預(yù)防犯罪,盡管我們在刑法中對于腐敗犯罪設(shè)置有死刑,但仍不免有犯罪分子鋌而走險。倘若我國現(xiàn)在就廢除腐敗犯罪上的死刑,則更難以達(dá)到刑法震懾犯罪、預(yù)防犯罪的目的。其二,我國刑罰體系中,主刑包括死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役和管制,其中無期徒刑雖名為無期,實(shí)際上確很難真正嚴(yán)格執(zhí)行,而有期徒刑數(shù)罪并罰最多也不超過20年。如果廢除了死刑,在量刑時會出現(xiàn)懲罰的嚴(yán)厲度整體降低的情況,可能有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此倘若廢除死刑,就需要對刑罰體系加以修改完善,以滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

而在堅持我國刑事司法主權(quán)的前提下,對已廢除死刑的被請求國作出適當(dāng)讓步,以便能使外逃的腐敗犯罪分子被順利引渡回國,不僅是一種學(xué)理觀點(diǎn),也是我國目前在引渡實(shí)踐中所采取的方式,例如《中國與西班牙的引渡條約》的規(guī)定、我國在引渡賴昌星的案件中向加拿大作出的承諾等。盡管這種做法遭到了不少學(xué)者的非議,認(rèn)為這違反了罪刑法定原則和刑法面前人人平等原則,但考慮到我國社會尚處在發(fā)展變革期,一些法律制度尚不十分完善,這樣的做法是目前在引渡實(shí)踐中解決“死刑不引渡”問題最好的方式,況且對于今后的刑事立法和引渡立法都有很好的借鑒意義。筆者認(rèn)為在我國刑法徹底廢除有關(guān)腐敗犯罪的死刑之前,這種做法仍為適宜之舉。

三、《聯(lián)合國反腐敗公約》給“死刑不引渡”相關(guān)問題的啟示

《公約》盡管對于“死刑不引渡”避而不談,但是其中有關(guān)引渡的規(guī)定仍然帶給我們一些解決“死刑不引渡”問題的啟示。主要有兩點(diǎn):

首先,作為一個世界上絕大多數(shù)國家已經(jīng)批準(zhǔn)生效的專門針對腐敗犯罪的國際公約,它的序言部分和第1條明確規(guī)定,各締約國都應(yīng)“促進(jìn)和加強(qiáng)各項措施,以便更加高效而有力地預(yù)防和打擊腐敗”,同時“促進(jìn)、便利和支持預(yù)防和打擊腐敗方面的國際合作和技術(shù)援助”。上述規(guī)定為各締約國規(guī)定了兩項義務(wù),在國內(nèi)要促進(jìn)和加強(qiáng)各項措施,高效而有力地預(yù)防打擊腐敗;在國際上要促進(jìn)、便利、支持預(yù)防和打擊腐敗的國際合作與技術(shù)援助。雖然《公約》在規(guī)定引渡的條款中“力求”締約國通過締結(jié)引渡條約為引渡提供法律依據(jù),并且回避了“死刑不引渡”問題,將其交給各國自行解決;但是從第1條的規(guī)定來看,這實(shí)際上使《公約》在引渡問題上為各締約國規(guī)定了一項暗含的義務(wù),即各締約國應(yīng)要促進(jìn)、便利、支持預(yù)防和打擊腐敗的國際合作與技術(shù)援助。所以,在我國與已廢除了死刑的國家協(xié)商引渡外逃腐敗犯罪分子時,該國可以提出“死刑不引渡”的理由,但不應(yīng)基于政治或外交的目的而以此作為借口故意拖延引渡進(jìn)程。例如在我國提出引渡賴昌星、高山等外逃腐敗犯罪分子時,加拿大政府便以“死刑不引渡”為理由,將案件從地方司法程序一直進(jìn)行到最高司法程序,在我國作出不判處或不執(zhí)行死刑的承諾后,加拿大政府又將這些案件以當(dāng)事人申請“難民保護(hù)”為由轉(zhuǎn)交行政部門,前后程序長達(dá)數(shù)年,雖然有該國司法體制的原因,但也有基于政治目的而故意拖延的嫌疑。此時,若加拿大也是《公約》的締約國,那么我國政府完全可以依公約向其提出質(zhì)疑,使其承擔(dān)公約項下所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

其次,《公約》第31條規(guī)定了各國對于腐敗犯罪財產(chǎn)的凍結(jié)、扣押和沒收;第5章則規(guī)定了資產(chǎn)的追回。這也給了我們在引渡外逃腐敗犯罪分子時面臨“死刑不引渡”問題的又一種解決思路。那些外逃的腐敗犯罪分子往往攜帶了大量的贓款,這些贓款對于國家而言是一種損失,我們應(yīng)該堅決要求被請求國對贓款進(jìn)行凍結(jié)、扣押和沒收。另一方面,這也是那些腐敗犯罪分子之所以能夠逍遙國外的必要的生存條件。所以我國政府應(yīng)該在向被請求國提供充分犯罪證據(jù)的前提下,要求該國依《公約》規(guī)定凍結(jié)、扣押和沒收這些贓款。如果雙方對于腐敗犯罪分子的犯罪事實(shí)沒有異議,而只是因為“死刑不引渡”造成引渡失敗時,我國應(yīng)要求被請求國依《公約》的規(guī)定先行返還贓款,這種追贓活動與引渡毫不相干,不應(yīng)受到刁難。倘若如此,便從根本上斷絕了外逃腐敗犯罪分子能夠繼續(xù)外逃的經(jīng)濟(jì)支撐,引渡也就只是時間問題了。

總而言之,“徒法不足以自行”,想要克服“死刑不引渡”問題,成功引渡外逃腐敗犯罪分子,需要國內(nèi)國際各方面共同行動。在腐敗犯罪分子外逃前加強(qiáng)監(jiān)管,外逃后積極行動,不僅要以我國刑法為依據(jù),同時也要參考國際公約、區(qū)域性條約和他國刑事立法,為引渡的最終成功提供強(qiáng)而有力的法律依據(jù)。

[1]蔡曉明.《聯(lián)合國反腐敗公約》與我國引渡法律制度完善[D].長沙:湖南大學(xué),2007.

[2]詹寧斯,瓦茨.奧本海國際法:第1卷第1分冊[M].北京:中國大百科全書出版社,1995:23.

[3]彭峰.引渡原則研究[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2008: 159.

[4]黃風(fēng).中國引渡制度研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1997:108.