現場監(jiān)督要素式公證書若干問題研究

李宗勇(北京市方圓公證處 北京 100010)■文

現場監(jiān)督要素式公證書若干問題研究

Stud ies on Severa l Issues rela ting to O n-spo t Supervision E lem en ta l Pub lic N o ta ry D ocum en ta tion

李宗勇(北京市方圓公證處 北京 100010)■文

現場監(jiān)督公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請,依照法定程序和預定規(guī)則對民事法律行為或有特定意義的事實的真實性、合規(guī)則性予以證明的活動,屬公證事項而非公證事務?，F場監(jiān)督要素式公證書適用于現場監(jiān)督公證,內容由規(guī)定的要素構成,文字、措詞、語序、結構等由公證員酌情撰寫。由于公眾對于公證的直觀感性認識多從現場監(jiān)督公證而來,故現場監(jiān)督要素式公證書的寫作直接體現著公證的價值理念,并強烈反映著公眾的公信渴求。

一、現場監(jiān)督公證要素式公證書的具體適用范疇

一些人對現場監(jiān)督公證與保全證據公證的適用范疇經常難以區(qū)分。綜合各種規(guī)定,如下具體公證事項需要按照現場監(jiān)督的格式要求撰寫要素式公證書:招投標、拍賣、開獎、評選、股票認購簽證、公司類會議和商品抽樣檢測等。其中招投標、拍賣、開獎、評選(特指現場評選,以下均如此)較為常見;股票認購簽證、公司類會議和商品抽樣檢測因特定原因,在公證實踐中較少出現。

股票認購簽證的公證需求是特定經濟條件下的產物,該需求實際上已經消失。隨著《公司法》的修改以及上市規(guī)則的跟進,股東會議、董事會議的表現形式也日益多樣,而且出現了董事會秘書這樣的新職業(yè),公司類會議中的公證需求日益減少,即便提出的申請也常因爭議過多而不符合受理條件。而商品抽樣檢測更大程度上取決于專業(yè)質量技術監(jiān)督部門的日常職權行使,一般情況下自然沒有主動申請辦理公證的必要。

故本人認為現場監(jiān)督要素式公證書的寫作范疇主要適用于"招投標、拍賣、開獎、評選"四類現場監(jiān)督公證事項。實踐中,現場監(jiān)督公證在申請時經常會出現一些不符合受理條件的情形,通常會按保全證據公證的方式來進行辦理。但是,招投標、拍賣、國家體育彩票、福利彩票開獎等大型開獎活動、大獎賽等現場評選等具體公證事項顯然不適合采用保全證據的方式來進行辦理。

嚴格意義上,對這些公證事項采用"現場監(jiān)督"的稱謂并不嚴謹,因為只要對進行的活動進行公證證明,公證員必然要親臨現場。本質上,現場監(jiān)督的關鍵在于監(jiān)督行為事實是否和既定程序、預定規(guī)則相符,而非親臨現場與否,因此,筆者更傾向于用"合規(guī)則監(jiān)督"來概括這些具體公證事項。

二、現場監(jiān)督要素式公證書的特點

現場監(jiān)督要素式公證書的特點是此類公證書寫作的總體特點,是現場監(jiān)督公證書與其他類公證書的不同之處。針對目前普遍采用的本類公證書,按照顯著性,概括其特點依次如下:

現場監(jiān)督要素式公證書最大的特點是區(qū)分現場公證詞與正式公證詞。現場公證詞宣讀即生效。格式也非常固定,即時間、地點、人物、事項、結論?，F場公證詞的首部與要素式公證書不同,正文基本上是必備要素,尾部與要素式公證書相同,由于缺少選擇性要素,稱之為準要素式公證書更為貼切。

現場公證詞一般均行文如下:"根據xx機構的申請,受X X公證處的指派,本公證員和X X對X X機構主辦的X X活動進行了公證。我們依法審查了活動主辦方的主體資格、各項活動規(guī)則、程序,并現場監(jiān)督了于X X X X年X月X日在X地舉行的xx活動。茲證明該活動符合既定程序和預定規(guī)則,活動的結果為X X X,活動結果真實。"正式公證詞則是真正意義上的要素式公證書,是現場公證詞細節(jié)的補充,對現場監(jiān)督的活動過程進行了詳細的描述。

現場監(jiān)督要素式公證書的第二個特點是,活動規(guī)則是公證書的核心。證明活動符合預定規(guī)則,這是現場監(jiān)督要素式公證書與其他要素式公證書顯著區(qū)別。與此不同,保全證據公證書的核心是證據規(guī)則,證明證據取得的真實性與合法性。

實踐中,活動的運作方在運作活動時,必須制訂相應的規(guī)則或者使用已有的確定規(guī)則,該規(guī)則屬于活動的章程,從活動主體資格的審查到活動程序的進行直至活動結果的得出,貫穿活動主線。該規(guī)則的制訂除非屬于批復性(如國家機構組織的大型活動批文)或登記性文件(如公司章程),應經過公證處的參與或者提出修改建議,并事先采取招標公告、拍賣公告等形式進行公示,而該公示是公證書的必備要素。

現場監(jiān)督要素式公證書的第三個特點是申請人一般為單一的特定主體即運作方。觀之招投標、拍賣、開獎、評選等活動,其共同點是一方主體特定而另一方主體不特定,特定主體依據事先制訂的規(guī)則從不特定主體中選取出符合規(guī)則的主體或者一起參與同一活動。正因為如此,該類活動的公證申請在實踐中僅由特定主體提出,公證的受理、審查、證明均圍繞該特定主體進行。因此,在公證書的撰寫上,與申請人甚眾的合同等其他要素式公證書類型不同,現場監(jiān)督要素式公證書的申請人是非常單一的特定主體,如招標人、拍賣人、承辦人或者組織者等運作方。

現場監(jiān)督要素式公證書的第四個特點是證明活動結果的真實性。不同于合同類和保全證據類的公證書的過程證明,無一例外,招投標、拍賣、開獎、評選等活動的現場監(jiān)督要素式公證書,其證明對象除過程外還包括結果?，F場監(jiān)督公證在公證員審核相關文件之后,還需要監(jiān)督活動是否符合既定程序和預訂規(guī)則、證明活動結果是否真實,而不僅僅是對監(jiān)督活動的時間、地點、人物、使用器具的描述,這也是現場監(jiān)督與保全證據的另一個區(qū)別。

三、現場監(jiān)督要素式公證書的必備要素和選擇要素劃分

要素式公證書的基本格式含首部、正文、尾部三部分?，F場監(jiān)督要素式公證書在框架上包括首部(含標題、文號、申請人、公證事項)、正文(公證申請、先期查明的事實、現場監(jiān)督結果、公證結論)、尾部(承辦公證機構名稱、承辦公證員姓名、印章、公證日期)。要素式公證書中的"要素"體現于正文位置。

一般來說,公證書正文中的要素區(qū)分為必備要素和選擇要素的標準取決于公證書是否需撰寫表述之要求。實際上,司法部推廣的要素式公證書中的有些必備要素屬于公證書的框架必然要求,是文書之所以成為公證書的基本條件。因此,狹義上的必備要素應將框架必然要求的要素排除在外,而且正文中的必備要素因具體公證事項不同而有所區(qū)別。

普遍來看,現場監(jiān)督要素式公證書的選擇要素主要包括提供的證據材料的明細陳述、規(guī)則的審定過程、公證告知的細節(jié)、即時生效公證書的生效日期、公證員認為需要認定的其他程序事項、公證書的非關鍵性附件等。

以開獎公證為例,必備要素包括:(1)對有獎活動運作方的資格審查情況;(2)活動名稱;(3)開獎方式、獎品來源;(4)活動批準文件;(5)活動規(guī)則的審查結果;(6)開獎憑證的具體情況;(7)開獎時間、地點及對開獎器具的查驗結果;(8)法律依據(僅限有獎銷售);(9)對活動程序和開獎方式的監(jiān)督結果;(10)開獎結果和公證結論(包括當事人資格合法性、意思表示真實性、程序的合規(guī)則性和對開獎結果的確認);(11)突發(fā)情形如發(fā)生開獎紛爭或者秩序混亂、開獎器具出現技術故障時,待恢復之后,開獎活動繼續(xù)進行而且應當給予公證的,公證書需要以此作為必備要素;等等。選擇要素包括:(1)申請人提供的運作方的資格證明、法定代表人身份證明、法定代表人身份證件、授權委托書、委托代理人的身份證件、舉辦有獎活動的活動批準文件的細節(jié)審查;(2)有獎活動規(guī)則、方案和有關公告、廣告的詳細說明;(3)評獎組織機構的組成人員名單;(4)開獎活動準備情況;(5)對中獎人的資格要求;(6)公證書生效日期;(7)公證員認為需要表述的其他事項;等等。

四、現場監(jiān)督要素式公證書的判定問題

如何厘定現場監(jiān)督的證明對象是主流現場監(jiān)督公證書行文普遍存在的問題。一般公證的證明對象是公證事項的真實性、合法性,主流現場監(jiān)督公證書行文上普遍將其表述為真實性、合法性、有效性,這似乎已經成為現場監(jiān)督公證的標志判定,以致很少有人對此表示質疑。

現場監(jiān)督公證書要不要表述活動的合法性?除招投標、拍賣有依法制定的規(guī)則外,開獎、評選的規(guī)則并無過多的合法性、違法性可言,它們多為一種社會活動,法律并不禁止,只是具有特定意義,并不具有法律意義,僅僅是一種特定事實,對該特定事實進行證明其是否"合法",顯然是不妥當的,因此,將合法性表述為"合規(guī)則性"更為合理。

例如,在我國大陸法域,政府允許的射幸行為(也就是賭博行為)包括保險、有獎銷售和公開彩票。前二者有相應的法律規(guī)制,而對于公開彩票,則缺少法律規(guī)制,僅僅是政策與規(guī)章。公證證明的依據是法律,不是行政法規(guī),不是地方法規(guī),也不是行政規(guī)章。對公開彩票的中獎環(huán)節(jié)進行公證,并證明其"合法性",顯然是值得我們反思的。

其次,現場監(jiān)督公證書要不要表述證明活動的有效性?由于公證處屬于證明機構,而有效無效屬于裁判職權或者屬于規(guī)則約定的私權力,公證機構無此權力。即便依據章程,公證機構可以進行判斷,該章程也與公證性質相違背,因為有效無效的裁判顯然不是公證機構的職權范疇,公證處作為監(jiān)督證明機構,本身不能過度深入活動,既充當監(jiān)督員又充當裁判員。

現實生活中,如前所言,現場監(jiān)督公證所涉及的活動程序復雜、環(huán)節(jié)多、現場情況難以預料、涉及問題多、社會牽涉面廣,公證機構和公證人員雖盡全力仍難以防范。

例如招投標類,公證機構和公證人員主要監(jiān)督招標人在活動的展開、進程、結果方面符合既定規(guī)則,但公證機構和公證人員的參與僅僅保證招標活動現場的公平、公正、公開,并不能保證招標結果的絕對公正,對投標人串通投標、招標人私下告知標底等行為,公證機構和公證人員難以發(fā)現,也無從制約。

因此,本人主張現場監(jiān)督公證的證明對象是活動符合既定程序和預先規(guī)則,而活動的合法性和有效性不是現場監(jiān)督公證的證明對象,這也是本人稱這類公證事項為"合規(guī)則監(jiān)督"的另一個原因。

五、現場監(jiān)督要素式公證書的內容缺陷

除判定性問題之外,目前主流現場監(jiān)督公證書內容存在如下缺陷:

一是公證書的證明結論缺少相應的材料支撐。結論需要依據支持,公證書的證明結論也需要有相應的材料支撐?，F今公證書撰寫的一大通病就是公證書的適用性差,就現場監(jiān)督要素式公證書而言,相應的材料的附入是該類公證書作為可獨立適用的文書的必然要求。

在不泄露國家秘密、商業(yè)秘密和本人隱私的前提下,活動過程中所產生的決定活動的展開、體現活動的進程或者直接影響活動的結果的文件均可以作為公證書的附件。與活動的展開、進程、結果沒有直接聯系的文件如投標人的公司章程,則沒有附入公證書的實際意義。

對于活動規(guī)則,如前所言,規(guī)則是活動的核心,它決定了活動的展開、進程、結果;沒有該規(guī)則,公證的監(jiān)督也失去了可以操作的具體標準。因此,規(guī)則必須附于現場監(jiān)督公證書中,這本身也是公證證明的依據。

對于批準文件而言,由于現今各類活動層出不窮,有些活動尤其是評選類的活動,在沒有獲得主管部門批準的情況下即展開,采用公證的方式以獲得可以開展的表象,欺騙公眾。為防止此類情形,將批準文件附入公證書是非常必要的,可以極大促進公證監(jiān)督的公信力。

二是公證書內容的信息量較低。主流現場監(jiān)督公證書的撰寫內容一般涵蓋了必備要素,但選擇性要素很少出現。由于現場監(jiān)督公證書所面對的對象為不確定的,除了參與人,還有參與人之外的第三人。如何在公證書中表述足夠的信息量以提供給參與人、第三人,是一個非常值得關注問題。合格的公證書,既能滿足參與人、第三人的要求,也能表明公證員的勞動價值,更能體現了公證的社會意義。

例如不少招投標公證書正文多如此撰寫:"申請人X X的委托代理人X X于X年X月X日向我處申請對'X X樓盤建筑工程發(fā)包'的開標過程辦理現場監(jiān)督公證。根據《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國公證法》、《公證程序規(guī)則》的規(guī)定,本公證員與公證工作人員X X于X年X月X日在X X市X X區(qū)X X號參與開標大會?，F場監(jiān)督后認為共有X X建筑公司、X X建筑公司、X X建筑公司、X X建筑公司、X X建筑公司、X X建筑公司、X X建筑公司等x家建筑公司投標,標箱與標書密封完好。開封后,發(fā)包人的代理人X X現場宣讀了上述x家建筑公司的《建筑預算價格表》。茲證明本次招標活動的開標過程符合預定程序,開活動真實。"

姑且不論單獨的開標環(huán)節(jié)不應該獨立辦理公證,單就內容而言,這些公證書實際上是現場公證詞的照搬,加上首部和尾部之后即成為公證書。這些公證書雖然滿足了發(fā)包方的表示公平公開的所欲目的,但公證詞還應考慮更廣泛的使用要求,添加必備要素和選擇要素實屬必要。

六、現場監(jiān)督要素式公證書的表述問題

目前的大部分現場監(jiān)督要素式公證書撰寫雖然考慮廣泛的使用要求而表述了大量的要素,但對于要素的具體內容卻沒有細化,往往是一帶而過。不過,實踐中常常出現一些極端情形來考驗我們的公證書。

例如:在招投標公證中,投標文件的密封非常簡單,其材質、包裝、印章沒有采用統(tǒng)一格式,公證員認為實際密封有所偏差的投標書密封良好且符合投標要求,并在公證書中表述為"密封完好",有未中標的投標人以此否認投標文件的有效性,要求公證處撤銷公證書。在此,建議該具體內容細化為"經查驗,本公證員認為密封良好"或者"經查驗,本公證員認為密封正常"。

在拍賣公證中,拍賣的拍賣標的物所有權狀況非常難以查明,因此公證書中原本表述為"委托人有權處分拍賣物"的語句建議表述為"拍賣人、委托人聲明委托人有權處分拍賣物且拍賣物不存在法律負擔及司法強制情形"。

在開獎公證中,開獎器具的查驗缺少專業(yè)的設備輔助,公證員通常自行主觀進行判斷。例如,在某地的開獎中,公證員靠手掂量發(fā)現了金屬核心的號碼球。這也間接引發(fā)了公眾對開獎器具的生產是否符合質量標準、開獎器具是否具有產品合格證明和公證查驗的手段是否科學的種種疑慮,而公證書中表述簡單的查驗過程能否讓公眾消除疑慮呢?這是我們不得不去思考的一個問題,它已經不再僅僅局限于公證書書寫的表述要求。

此外,現場監(jiān)督要素式公證書還有與其他類要素式公證書共性的一些詞匯表述問題,一般習以為常,卻鮮有關注。

如,公證書中提到公證處時,其簡稱到底書寫為"本處"還是"我處"?由于公證書的出具主體是公證處,而公證事項的承辦人是公證員,公證書的撰寫人也是公證員,公證員以公證處為執(zhí)業(yè)場所,絕大多數公證員不能代表公證處自稱"本處",建議該簡稱一律書寫為"我處"。如系公證處主任出具公證書,建議書寫為"本處"。

又如,公證書中提到從事公證工作的其他人員時,其稱謂到底書寫"公證人員"還是"公證員助理"?《公證法》規(guī)定了公證工作的主體是公證機構與公證員,但對于從事公證的其他人員也就是公證員助理沒有規(guī)定。因此,有人建議將其表述為"公證助理"。不過,根據《公證程序規(guī)則》的規(guī)定,本人認為表述為"公證工作人員"更為適當。

再如,公證書中提到申請人的員工代為辦理公證時,到底書寫"委托"還是"指派"?在公證書撰寫中,這兩個詞使用得非?；靵y。相關的法律用語中,僅有《法律援助條例》、《公證程序規(guī)則》出現了"指派"一詞,因此公證書中書寫申請人"指派"員工并不合適。本人建議在書寫申請人的員工代為辦理公證時候,均采用"委托"或者"代理"用語。

以上,本人粗略梳理并思考了現場監(jiān)督要素式公證書寫作的一些問題。

現有的公證書格式已經使用多年,未有所改變,如前所述,問題頗多,正阻礙著公證行業(yè)的發(fā)展。例如在公證理應提供實質審查的領域如財產處分的委托書,公證書的簡單簽字認定給公證機構帶來了極大風險,在公證無法也無從核實的確權的領域如繼承公證書,相關要件的主觀推斷給公證機構埋下了潛在隱患。他山之石,可以攻玉?，F今的法院判決書、律師調查報告、商標異議申請書、會計驗資報告、審計報告、醫(yī)療體檢說明等等,其格式演進非常值得公證書改革加以借鑒,值得我們多多去關注,多多去參考。如何修改并完善現有的公證書格式,保護公證機構與公證員的自身利益,擴大公證書的適用性與實用性,體現公證應有的價值與理念,適應時代的需求,這是我們必須正視的一個迫切課題。

(責任編輯 趙海鷗)

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