我國政府高等教育評估法律治理之路徑

程雁雷 梁 亮

摘要:政府高等教育評估(1)不僅僅是一個(gè)教育問題,還應(yīng)該是一個(gè)法律問題。在中國高等教育走向法治化的進(jìn)程中,政府高等教育評估的法律治理是法學(xué)界一個(gè)不容忽視的論題。有限原則的確立指引了政府高等教育評估的運(yùn)行過程。我國政府高等教育評估過程缺乏正當(dāng)程序的觀念,而公開機(jī)制、參與機(jī)制、協(xié)商機(jī)制和責(zé)任機(jī)制的構(gòu)建則能夠有效保證評估程序的正當(dāng)性。自由裁量是政府高等教育評估中的核心問題,正當(dāng)?shù)牟昧炕鶞?zhǔn)的應(yīng)用減少了政府高等教育評估中的非正義因素。

關(guān)鍵詞:政府高等教育評估; 法律治理; 有限原則; 正當(dāng)程序; 裁量基準(zhǔn)

中圖分類號:D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A

政府對高等學(xué)校進(jìn)行評估是國際通行的作法。(2)在聯(lián)合國教科文組織召開的1998世界高等教育大會上,高等教育評估得到了充分的肯定,并被確認(rèn)為全世界的高等學(xué)校應(yīng)予優(yōu)先考慮的行動(dòng)之一。[1]政府高等教育評估也一直是教育學(xué)界研究的熱點(diǎn)問題,但法學(xué)界卻很少有人問津。(3)但是,近年來,隨著政府高等教育評估的一輪輪開展,評估中政府濫用權(quán)力、評估法律程序不完善等一系列法律問題已經(jīng)開始凸顯出來,教育教學(xué)評估的實(shí)踐與目標(biāo)反差愈來愈大,(4)逐漸地也已經(jīng)有學(xué)者開始從法律的視角審視政府高等教育評估行為。(5)但是,政府權(quán)力的觸角深入到高等教育評估中究竟應(yīng)該多深?我國政府高等教育評估需要遵循什么樣的法律程序?如何有效規(guī)制政府高等教育評估中的裁量權(quán)力?等等一系列問題都還有待學(xué)人作進(jìn)一步的研討和解答。

這些問題的解答,不但對規(guī)范政府高等教育評估行為,乃至對中國高等教育的法治化進(jìn)程都將具有重大的理論和實(shí)踐意義。目前,解決政府高等教育評估中所凸顯出來的問題僅僅依靠教育學(xué)的理論已經(jīng)顯得力不從心,亟待我們從法學(xué)理論與實(shí)踐中探尋政府高等教育評估法律治理的有效路徑。

一、原則指引——評估有限原則的確立

“在21世紀(jì)的法治世界里,公法的崛起已是不爭的事實(shí)”[2]。但是隨著公法私法化、私法公法化的互動(dòng)以及二者相互結(jié)合的現(xiàn)象日趨多見(6),公、私法治理方式上已經(jīng)出現(xiàn)交融,公法也已經(jīng)不再意味著一味的強(qiáng)制,而逐漸地融入了自由、協(xié)商、參與的色彩。(7)“法律規(guī)則的要求是具體的,它可以用明確的命令和禁令加以系統(tǒng)地表述,以行為模式和法律后果的規(guī)定為其內(nèi)容,從而較為確定”。[3]與之相比,法律原則則具有較強(qiáng)的不確定性。正是法律原則的這種不確定性決定了其具有極大的包容性和較強(qiáng)的靈活性,這也恰恰滿足了公法治理方法變遷的需要。以至于有學(xué)者斷定“沒有一個(gè)立法制度能夠不用這些矯正劑或解脫術(shù),否則在法與正義之間就有可能產(chǎn)生不能容許的脫節(jié)”。[4]所以,筆者認(rèn)為,21世紀(jì)的公法學(xué)研究更應(yīng)當(dāng)充分重視法律原則的指引性作用。

我國政府高等教育評估存在兩種傾向,一是政府制定過于詳細(xì)的強(qiáng)制性規(guī)則,使行政過程不夠自由,參與程度不夠。二是規(guī)則不夠完善,缺乏相應(yīng)的規(guī)定,例如評估法律程序。評估有限原則能夠在理論上很好地回應(yīng)這些不足,靈活地指引評估過程。

(一)評估有限原則的正當(dāng)性證成

“法律原則是需要去證成的東西”,[5]原則存在與規(guī)則之中的理由與其是否必須存在的理由有時(shí)并不相同?！鞍凑赵瓌t產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同,可將法律原則分為政策性原則和公理性原則”。[6]有限原則作為一種政策性原則在我國目前高等教育發(fā)展?fàn)顩r來說是具有正當(dāng)性的,也是符合一定時(shí)期內(nèi)我國政府高等教育評估發(fā)展的未來走向的。這種正當(dāng)性除了體現(xiàn)在其普適性方面以外,(8)還主要存在于以下幾個(gè)方面:

首先是控制政府權(quán)力的需要。“20世紀(jì)以來,行政權(quán)擴(kuò)張成為世界范圍內(nèi)行政法領(lǐng)域中一股無法遏制的發(fā)展趨勢”。[7]33政府權(quán)力已經(jīng)涉足到公民生活的各個(gè)領(lǐng)域。在政府高等教育評估中政府權(quán)力必須得到控制,一方面是因?yàn)橐话阆碛袡?quán)力者都容易濫用權(quán)力。雖然控制權(quán)力并不等于限制權(quán)力,然而限制權(quán)力的范圍、行使等是控制政府權(quán)力必不可少的重要方式;另一方面,考慮到“國家是一個(gè)基本平衡的政體,其中任何一個(gè)行業(yè)都不應(yīng)該僅僅由一種力量去承擔(dān),而是相反,應(yīng)該有各種對抗的力量進(jìn)行相互的平衡”,[8]政府在社會中承擔(dān)的職能應(yīng)是有限的。政府不是無所不能、包治百病的良藥,社會管理需要一定的自治空間。

其次是保證評估效用的需要?！叭魏我豁?xiàng)制度的有效供給都必須有相應(yīng)的社會需求,無論是由供給自行創(chuàng)造的需求,還是需求在先,為了適應(yīng)需求而提供了供給,都是如此”。[9]23人們所需要的評估制度是能夠?yàn)槠鋷碜畲蟮念A(yù)期收益的制度,這種制度一般通過人們的最優(yōu)選擇來確定。“經(jīng)濟(jì)人理性假設(shè)告訴我們,在選擇決策規(guī)則時(shí),應(yīng)該依照尋求最低的依賴成本進(jìn)行”。[10]40社會相互依賴成本由外在成本和決策成本構(gòu)成。當(dāng)社會個(gè)體所偏好的制度與所施行的制度之間的差異性越大,制度推行的成本越高,外在成本也就越高,那么社會相互依賴成本就越高,這種制度設(shè)計(jì)就不是人們的最優(yōu)選擇的結(jié)果。從國內(nèi)外的高等教育評估實(shí)踐來看,高等教育評估正趨向于社會化的運(yùn)作方式。換句話說,政府在高等教育評估中所承擔(dān)的職責(zé)越來越有限。因?yàn)樯鐣脑u估往往針對性更加強(qiáng),運(yùn)作方式更加靈活,成本更加低廉,能夠?yàn)槿藗儙磔^大的預(yù)期收益。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)上對制度效率有兩種表述方法:“一種是,假定制度所提供的服務(wù)或?qū)崿F(xiàn)的功能為既定,則選擇費(fèi)用較低的制度是更有效的制度;另一種是,假定制度選擇的費(fèi)用既定,那么能夠提供更多服務(wù)或?qū)崿F(xiàn)更多功能的制度是更有效的制度”。[11]因此在評估所能夠提供給我們的功能既定的情況下,達(dá)到此種功能所花費(fèi)的成本更少的話,這種評估制度則是更為有效率的。因此,設(shè)立有限原則來限制政府在高等教育評估中的作為,使評估逐步走向社會化的低成本、高效率的運(yùn)作方式,是保證評估效用的基本需求。

第三是保障高校自治的需要。高校自治在西方一般是指高等學(xué)校獨(dú)立地決定自身的發(fā)展目標(biāo)和計(jì)劃,并付諸實(shí)施,不受政府、教會或其他任何社會法人機(jī)構(gòu)的控制和干預(yù)?！按髮W(xué)自治的初衷是針對政府和教會的干預(yù)而言的,并非針對司法”。[12]但時(shí)至今日,因?yàn)楦叩葘W(xué)校內(nèi)部管理發(fā)生糾紛而訴至法院的案件已經(jīng)比比皆是,司法權(quán)力在多大范圍和程度上能夠?qū)彶楦叩葘W(xué)校的管理行為已經(jīng)涉足到高等學(xué)校自治的范疇。高校的自治至少應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)方面的基本要求:一是政府的行政權(quán)力干預(yù)學(xué)校管理的范圍是有限的;二是司法審查介入到高校管理糾紛的范圍是有限的?？刂普姓?quán)力是保障高校自治的另一面向,而司法審查有限則是在司法權(quán)與高校自治權(quán)之間的權(quán)衡的結(jié)果。在政府高等教育評估中,政府評估行為涉足學(xué)校管理領(lǐng)域的廣度和深度往往對高等學(xué)校自治會發(fā)生實(shí)質(zhì)性的影響。因此,當(dāng)下高校的自治除了克服司法權(quán)對學(xué)校自治權(quán)的不當(dāng)干預(yù)外,最重要的還是確立有限原則來約束、指導(dǎo)行政權(quán)力在高等教育領(lǐng)域的運(yùn)行過程。

(二)評估有限原則的適用

誠如學(xué)者所言:“所謂法律原則的適用涉及的正是審判權(quán)行使的合法性,即法院審理案件必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定,正確適用法律,而不是在法律已有明確規(guī)定的情況下,借口具有較大彈性的法律原則來裁決案件或者拒絕受理案件,這本身就是與法治的精神背道而馳的”。[13]雖然該學(xué)者僅僅討論的是原則在司法判決中的適用問題,但其論述也表明了,法律原則得以適用的一個(gè)基本前提應(yīng)是法律規(guī)則的實(shí)然性不足。筆者認(rèn)為,我們談法律原則的適用并不必僅僅局限于其在司法過程中的適用。法律原則的指導(dǎo)性作用在立法、執(zhí)法方面也應(yīng)當(dāng)具有一席之地。

有限原則在政府高等教育評估中的適用應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:首先,評估主體的有限性。我國《高等教育法》第44條規(guī)定:“高等學(xué)校的辦學(xué)水平、教育質(zhì)量,接受教育行政部門的監(jiān)督和由其組織的評估”;《民辦教育促進(jìn)法》第40條規(guī)定:“教育行政部門及有關(guān)部門依法對民辦學(xué)校實(shí)行督導(dǎo),促進(jìn)提高辦學(xué)質(zhì)量;組織或者委托社會中介組織評估辦學(xué)水平和教育質(zhì)量,并將評估結(jié)果向社會公布”?？梢?我國法律對能夠組織實(shí)施高等教育評估的主體并未作出明確規(guī)定,而只是粗略地規(guī)定為教育行政部門以及有關(guān)部門。這樣,大量的評估主體的設(shè)定則以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)。如《普通高等學(xué)校教育評估暫行規(guī)定》、《高等教育自學(xué)考試開考專業(yè)管理辦法》、《高等學(xué)校本科專業(yè)設(shè)置規(guī)定》、《高等學(xué)校聘請外國文教專家和外籍教師的規(guī)定》等等幾十個(gè)規(guī)章都對高等教育相關(guān)事項(xiàng)的評估主體作了規(guī)定。這樣使評估主體呈現(xiàn)出多元化的趨勢,國務(wù)院教育行政部門、省級教育行政部門、勞動(dòng)和社會保障行政部門以及他們的下設(shè)機(jī)構(gòu)也都經(jīng)常性的組織實(shí)施評估行為。因此在評估主體的設(shè)置上,應(yīng)當(dāng)確立有限原則,提高法律授權(quán)的明確性,盡量指定能夠進(jìn)行評估主體的范圍。

其次,政府介入的高等教育評估的事項(xiàng)范圍是有限的。我國現(xiàn)行法律未對政府高等教育評估事項(xiàng)的范圍作出明確規(guī)定,只有《民辦教育促進(jìn)法》第40條指出了評估范圍是“辦學(xué)水平和教育質(zhì)量”,然而其規(guī)定過于籠統(tǒng)。規(guī)章在設(shè)定評估范圍時(shí)如何理解“辦學(xué)水平與教育質(zhì)量”?在設(shè)定新的評估項(xiàng)目時(shí)是否就是信手拈來的想當(dāng)然?筆者認(rèn)為,其同樣要注重有限原則的指引作用,要意識到不是所有的評估事項(xiàng)都應(yīng)當(dāng)由政府來進(jìn)行。

最后,在評估結(jié)論的效力上,我國目前的政府高等教育評估讓人們感覺到它不是一種評估,更像是一種許可、處罰、獎(jiǎng)勵(lì)、確認(rèn),評估往往淪為檢查。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)與評估效力的混亂有密切關(guān)系。因此,有限原則的指引要求政府在組織實(shí)施評估中應(yīng)盡量明確評估的目的。評估的作用不是萬能的,不是所有行政目標(biāo)都適合用政府評估的方式來達(dá)到。此外,有限原則在高等教育評估行為司法審查過程中的指引性作用主要表現(xiàn)在司法審查有限性上。具體體現(xiàn)在:在司法審查的范圍上,在法律對高等教育評估中政府的某項(xiàng)行為能否進(jìn)行司法審查未作出明確規(guī)定之時(shí),司法部門可以把有限原則作為一種目的解釋的基準(zhǔn),通過利益的綜合衡量來決定司法審查的范圍。司法權(quán)力不能對政府在高等教育評估中的所有事項(xiàng)都進(jìn)行審查;在審查標(biāo)準(zhǔn)上,有限原則的適用要求司法權(quán)力不能對高等教育評估中的所有的政府行為都進(jìn)行事實(shí)性的的、全面性的審查?！八痉?quán)力介入行政權(quán)力的深度和廣度上必須保持一個(gè)限度,旨在行政權(quán)的行使有一個(gè)足以控制社會秩序的基本效率”。[14]41

二、正當(dāng)程序理念——評估程序的構(gòu)建

法律程序?qū)τ诜ㄖ平ㄔO(shè)的意義已為學(xué)者們所認(rèn)同。正當(dāng)?shù)姆沙绦蚰軌虮Ｗo(hù)行政相對人合法權(quán)益,對立法者具有“作繭自縛”的效應(yīng)。然而,“行政程序之目的不僅在于保障人民權(quán)利,抑且應(yīng)兼顧行政效能”。[15]正當(dāng)?shù)姆沙绦蛳拗茮Q策者的恣意行為,但又必須為其保留合理的裁量余地,從而為行政權(quán)的有效率運(yùn)行提供良好的制度環(huán)境。在我國政府高等教育評估中,政府行為必須遵循一定的法律程序,這是現(xiàn)代法治的基本要求。

(一)我國政府高等教育評估的程序立法現(xiàn)狀

目前,我國政府高等教育評估的法律程序在法律、法規(guī)中還尚未有明確的規(guī)定。少量的關(guān)于評估程序的規(guī)定散見于各部門規(guī)章之中。其中,1990年的《普通高等學(xué)校教育評估暫行規(guī)定》第七章,共兩個(gè)條文,對評估程序作了規(guī)定。其中第23條規(guī)定了學(xué)校教育評估的一般程序:學(xué)校提出申請;評估(鑒定)委員會審核申請;學(xué)校自評,寫出自評報(bào)告;評估(鑒定)委員會派出視察小組到現(xiàn)場視察,寫出視察報(bào)告,提出評估結(jié)論建議;評估(鑒定)委員會復(fù)核視察報(bào)告,提出正式評估結(jié)論;必要時(shí)報(bào)請有關(guān)教育行政部門和各級政府批準(zhǔn)、公布評估結(jié)論。第24條其實(shí)是規(guī)定了申請?jiān)u估者的救濟(jì)途徑問題,即申請學(xué)校如對評估結(jié)論有不同意見,可在一個(gè)月內(nèi)向上一級普通高等學(xué)校教育評估領(lǐng)導(dǎo)小組提出申訴,上一級教育評估領(lǐng)導(dǎo)小組應(yīng)認(rèn)真對待,進(jìn)行仲裁,妥善處理。此外還有一些諸如《高等學(xué)校出版社評估暫行辦法》、《高等學(xué)校建筑類專業(yè)教育評估暫行規(guī)定》等規(guī)章以及一些規(guī)范性文件對個(gè)別的專業(yè)、項(xiàng)目評估程序作了粗略的規(guī)定。

可見,我國政府高等教育評估程序立法還存在以下問題:首先,就形式而言,程序立法層次較低、尚未出臺統(tǒng)一程序要求。我國相應(yīng)的教育法律、法規(guī)對政府高等教育評估行為必須遵循法律程序只字未提。這樣其實(shí)賦予了教育行政部門在政府高等教育評估程序中以較大的自由裁量權(quán)。教育行政部門可以發(fā)布規(guī)章對某些評估行為加以規(guī)范、也可以不對其做出明確規(guī)定。但事實(shí)上,在未有統(tǒng)一的評估程序規(guī)范出臺之前,由于評估項(xiàng)目較多,教育行政部門不可能對各個(gè)專業(yè)性的項(xiàng)目評估程序都作出規(guī)定。這樣,則往往會把評估所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和程序的制定權(quán)力進(jìn)一步下移,導(dǎo)致各種評估程序要求不盡一致、協(xié)調(diào)。其次,就政府高等教育評估法律程序的內(nèi)容而言,規(guī)定過于粗略,范圍略顯狹窄。目前的規(guī)章以及法規(guī)范性文件即使對相應(yīng)評估作了程序性規(guī)定,但其規(guī)定都及其粗略,只是作了綱領(lǐng)性的要求。在范圍上,都僅僅針對評估過程所應(yīng)遵循的程序,如評估的啟動(dòng)、評估的大致流程等。而對政府高等教育評估項(xiàng)目的設(shè)立程序、評估程序中的權(quán)利、義務(wù)以及違反評估程序的法律后果等都不甚明確。第三,就評估程序的制定本身而言,缺乏相應(yīng)的程序機(jī)制。程序法制定程序的正當(dāng)性是保證程序合理性的前提。程序由誰制定?是制定統(tǒng)一的評估程序規(guī)范還是具體的各個(gè)評估項(xiàng)目制定各自的評估程序規(guī)范?政府高等教育評估程序制定應(yīng)遵循什么樣的原則?這些問題在理論和實(shí)踐中也還都不明了。

總結(jié)原因,筆者認(rèn)為除了季衛(wèi)東先生所指出的立法技術(shù)和社會變動(dòng)的因素外,(9)更為重要的是因?yàn)槲覈姓绦蛄⒎ㄑ芯科鸩捷^晚,立法者、執(zhí)法者正當(dāng)程序的觀念還較為匱乏。因此,在政府高等教育評估中,不僅立法者,教育行政執(zhí)法部門也同樣要具有正當(dāng)程序的觀念,并以此拘束自己的行為。

(二)保證程序正當(dāng)?shù)臋C(jī)制

正當(dāng)程序理念在政府高等教育評估實(shí)踐中的施行需要建立相應(yīng)的保障機(jī)制。具體包括:

第一,公開機(jī)制?！肮_原則長期以來就一直被視為是程序公正的基本標(biāo)準(zhǔn)和要求?！盵16]政府高等教育評估中的行政公開也是現(xiàn)在法治題中應(yīng)有之義,它一方面能夠滿足參與者的知情權(quán)利的要求,另一方面也能夠起到控制行政恣意、防止行政腐敗的作用。但我們需要注意到公開并非等于透明,透明比公開在范圍、方式和時(shí)間上都有更高的要求。在公開的范圍上,應(yīng)力求全面。政府高等教育評估中的公開不應(yīng)當(dāng)僅僅是評估結(jié)果的公開,還應(yīng)當(dāng)包括評估過程的政策、評估過程的公開。在公開的方式上,應(yīng)根據(jù)不同的公開對象采取不同的公開方式,力求達(dá)到覆蓋范圍廣泛,能夠?yàn)楣娭獣灾康?。?shí)踐中的公開不宜僅僅局限于政府部門網(wǎng)站公布和媒體的宣傳報(bào)道,應(yīng)當(dāng)多渠道進(jìn)行。在公開的時(shí)間上,應(yīng)做到及時(shí)、迅速。只有讓公眾能夠及時(shí)的了解到政府的相關(guān)政策信息,政府與公眾才能建立起更為有效的溝通機(jī)制和對話平臺。

第二,參與機(jī)制?！艾F(xiàn)代程序的基本特征是處于平等地位的個(gè)人參加決定過程,發(fā)揮各自的角色的作用,具有充分而對等的發(fā)言機(jī)會,從而使決定者更加集思廣益、更容易獲得人們的共鳴和支持”。[17]我國目前的政府高等教育評估中缺乏積極有效的參與機(jī)制。這種缺憾主要表現(xiàn)在評估參與環(huán)節(jié)的有限、參與形式單一、參與效果不理想等方面。高等院校作為評估主體,其只是在評估過程中消極的應(yīng)對,在高等教育評估項(xiàng)目選擇、標(biāo)準(zhǔn)制定、評估程序等環(huán)節(jié)都難以參與其中。在參與形式上多為座談會、論證會的方式,缺少法律強(qiáng)制性、固定性的參與形式。一些專家學(xué)者的參與往往也只流于形式,決策者可能依然我行我素,參與達(dá)不到理想的效果。因此,我國政府高等教育評估過程中,從起初評估政策的制定到評估的實(shí)施過程的都應(yīng)當(dāng)吸收專家、學(xué)者尤其是高等院校的參與,建立更為有效的參與機(jī)制。

第三,協(xié)商機(jī)制。我國政府高等教育評估中,政府一直起著主導(dǎo)性的作用。實(shí)踐中評估結(jié)論經(jīng)常性地與資源配置、行政許可、審批等關(guān)聯(lián)起來,教育行政部門與高等學(xué)校在評估中應(yīng)有的角色得到扭曲。領(lǐng)導(dǎo)小組都高高在上,他們的到來往往都會受到高等院校的熱烈歡迎。(10)這樣使高等院校缺少了與評估組織、實(shí)施者協(xié)商、對話的平臺。然而,在西方教育評估多為社會化運(yùn)行模式,高等院校與評估者具有相同的法律地位,他們之間可以進(jìn)行充分的對話與協(xié)商。我國目前的高等教育評估,除了積極推進(jìn)社會化運(yùn)行改革之外,可以充分借鑒、吸收目前的公法理論研究成果,確認(rèn)、發(fā)展高等院校的利益代表模式,逐步采用具有“更少強(qiáng)制、更多協(xié)商、更高自由”的軟法進(jìn)行公共治理。從而形成在政府主導(dǎo)與社會化運(yùn)作之間的一個(gè)有效過渡。

第四,責(zé)任機(jī)制。我國政府高等教育評估缺乏相應(yīng)的責(zé)任機(jī)制,實(shí)踐中評估泛濫,違反評估程序的現(xiàn)象并不罕見。而對政府在制定評估政策中的重大失誤、實(shí)施者在評估中嚴(yán)重違反法律程序、濫用評估權(quán)力等是否要承擔(dān)責(zé)任?承擔(dān)政治責(zé)任還是法律責(zé)任?是領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人責(zé)任還是集體責(zé)任?法律均無明確規(guī)定。一個(gè)正當(dāng)?shù)姆沙绦虮厝皇前韶?zé)任的程序、否則其程序合理性就會受到質(zhì)疑。政府高等教育評估立法在“設(shè)定行政權(quán)力的同時(shí)應(yīng)當(dāng)確定相應(yīng)的責(zé)任。有什么樣的權(quán)力,就承擔(dān)什么樣的責(zé)任”。[18]

三、裁量基準(zhǔn)——評估裁量治理的一條路徑

行政法所關(guān)注的全部內(nèi)容是行政權(quán),而行政裁量構(gòu)成了現(xiàn)代行政權(quán)核心。政府高等教育評估過程中存在著大量的裁量性權(quán)力也是不爭的事實(shí)。然而如何保證裁量權(quán)力行使過程中的正義卻是一個(gè)值得深思的問題。對此,肯尼思·C·戴維斯教授的觀點(diǎn)頗具啟迪意義:“這個(gè)方法可以用一句話來描述,即已經(jīng)在系統(tǒng)內(nèi)產(chǎn)生的大量的非必需的裁量性權(quán)力必須得以消除;一些必需的裁量性權(quán)力必需得到適當(dāng)?shù)募s束、構(gòu)建和審查”。[19]92因?yàn)?在實(shí)踐中的確隱藏著大量的非必需的裁量性權(quán)力,對這些非必需的裁量性權(quán)力進(jìn)行規(guī)制的最好辦法就是盡量消減它們,而非制訂一系列諸如裁量基準(zhǔn)之類的規(guī)則去限制它。然而,戴維斯本人也已經(jīng)指出,這其中也會遇到困難,那就是“區(qū)分非必要的裁量權(quán)力與必要裁量權(quán)力首先要有一個(gè)有意義的法定標(biāo)準(zhǔn)”。[20]93雖然戴維斯的觀點(diǎn)后來遭受到賴特教授等現(xiàn)實(shí)主義者的批判,(11)但其觀點(diǎn)給行政法學(xué)人提供了一條研究裁量正義問題的基本進(jìn)路。當(dāng)我們在理論與實(shí)務(wù)上尚不能有效區(qū)分何為必需裁量,何為非必需裁量的情況下,裁量基準(zhǔn)的應(yīng)用可以盡量減少裁量中的非正義因素,從而達(dá)到對政府高等教育評估中裁量控制的目的。(12)

政府高等教育評估中賦予教育行政部門一定的裁量權(quán)力雖不可避免,但是“這種不可避免的裁量并不意味著其一定能滿足人們的期望。換句話說,裁量很有可能成為一種人們所必需的邪惡”。[21]裁量基準(zhǔn)具有調(diào)節(jié)行政執(zhí)法過程、提高行政執(zhí)法的透明度和法律的可預(yù)測性、拘束行政機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法人員的作用,[22]182-183因此設(shè)定裁量基準(zhǔn)可以在一定程度上減少非必要的“惡”的發(fā)生。

目前,在我國政府高等教育評估中,自由裁量權(quán)力主要體現(xiàn)在三個(gè)方面:首先,是在評估前期,《評估方案》中標(biāo)準(zhǔn)制定上的裁量權(quán)力。關(guān)于評估標(biāo)準(zhǔn)的制定,按照我國《普通高等學(xué)校教育評估暫行規(guī)定》第19條的規(guī)定,國家普通高等學(xué)校教育評估領(lǐng)導(dǎo)小組,在國家教育委員會(現(xiàn)更名為教育部)的領(lǐng)導(dǎo)下制訂普通高等學(xué)校教育評估的基本準(zhǔn)則和實(shí)施細(xì)則。而國家普通高等學(xué)校教育評估領(lǐng)導(dǎo)小組如何讓制定標(biāo)準(zhǔn),需要參考什么指標(biāo)等都擁有廣泛的自由裁量權(quán)力。其次,是在評估過程中,專家組織考查階段的裁量權(quán)力。實(shí)地考察中,專家組在學(xué)校自評的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步印證、補(bǔ)充、復(fù)核學(xué)校教學(xué)工作的信息、資料與數(shù)據(jù),按照國家的教育價(jià)值觀及價(jià)值標(biāo)準(zhǔn),對學(xué)校本科教學(xué)工作水平進(jìn)行判斷。而任何一個(gè)價(jià)值判斷都是主客觀標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合,因此實(shí)踐中就賦予了評估專家很大的自由裁量空間。例如,按照《普通高等學(xué)校本科教學(xué)工作水平評估專家組工作規(guī)范(試行)》中規(guī)定,專家組是受教育部的委托進(jìn)行評估的組織。專家組組長可以擬定專家組成員的分工,代表專家組起草評估意見。專家組進(jìn)校后,在走訪、隨堂聽課考察學(xué)校辦學(xué)條件、考察學(xué)生掌握基本知識、基本理論和基本技能的情況時(shí)都還有著很大的自由裁量權(quán)力。第三,在教育行政部門是否為評估行為上也存在著一定裁量權(quán)力。如《高等教育自學(xué)考試開考專業(yè)管理辦法》第28條第2款規(guī)定:“省級考委編制的課程自學(xué)考試大綱,全國考委可組織專家進(jìn)行評估,以利于統(tǒng)一課程考試標(biāo)準(zhǔn)、確保考試質(zhì)量”。在這種情況下,全國考委就有選擇是否進(jìn)行評估的裁量權(quán)力。

政府高等教育評估中設(shè)定裁量基準(zhǔn)在一定程度上可以約束、限制上述情況中的自由裁量權(quán)力。但具體在裁量基準(zhǔn)的設(shè)定上,主體應(yīng)力求做到統(tǒng)一,可以由教育部來對具體的政府評估事項(xiàng)根據(jù)評估標(biāo)準(zhǔn)作出一個(gè)更為細(xì)致的操作標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)必須通過一定的渠道加以發(fā)布,被評估的對象能夠通過相關(guān)途徑而得以知曉。在裁量基準(zhǔn)的設(shè)定程序上,應(yīng)當(dāng)力求透明,可以通過聽證會、研討會等形式充分聽取被評估對象以及專家、學(xué)者的意見。在裁量基準(zhǔn)的效力上,不宜作出強(qiáng)制性的規(guī)定。這是由裁量基準(zhǔn)的根本屬性所決定的。裁量基準(zhǔn)不是法規(guī),只是行政法律規(guī)范的具體化。[23]179裁量基準(zhǔn)只是一種內(nèi)部規(guī)定,其對下級行政部門在進(jìn)行教育評估時(shí)具有一定的事實(shí)拘束力。這種事實(shí)拘束力實(shí)為指導(dǎo),而非法律上的命令。

然而,必須指出的是,通過裁量基準(zhǔn)的治理還只是一種形式主義的治理模式,并含有理想主義的成份。因?yàn)椴昧炕鶞?zhǔn)往往涉及到的只是自由裁量權(quán)的行使方式而非其實(shí)質(zhì)內(nèi)容。裁量基準(zhǔn)作為一種控制自由裁量的技術(shù)還存在著手段與目的之間潛在的緊張關(guān)系。[24]裁量基準(zhǔn)說到底還是行政機(jī)關(guān)自己制定的用來約束自身裁量性權(quán)力的一種內(nèi)部規(guī)則。它的制定完全有可能淪為一種僅僅是掩蓋他們心血來潮式非正義決定的普遍規(guī)則。因此,在提倡通過裁量基準(zhǔn)控制裁量權(quán)力的同時(shí),必須注意實(shí)踐中裁量基準(zhǔn)設(shè)定的合法性、科學(xué)性和可操作性。

注釋:

(1)本文所指的“政府高等教育評估”是指政府組織實(shí)施的高等教育評估行為。

(2)在國內(nèi),高等教育評估更為普遍,并成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)?！赌戏街苣吩?008年4月份曾對高校評估作過系列報(bào)道,各種各樣的關(guān)于高等教育評估的專業(yè)性期刊、雜志也開始涌現(xiàn)出來。

(3)筆者曾做過粗略統(tǒng)計(jì),在中國知網(wǎng)選擇中國期刊全文數(shù)據(jù)庫、中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫、中國碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫、中國重要報(bào)紙全文數(shù)據(jù)庫和中國高等教育期刊文獻(xiàn)總匯數(shù)據(jù)庫,以“高等教育評估”為題名檢索詞,精確搜索1979—2008年論文,共有相關(guān)論文280篇,其中法學(xué)論文僅有15篇左右。

(4)清華大學(xué)學(xué)者謝維和在其論文《高校教學(xué)水平評估的合理性及其反差》一文中總結(jié)了本科教學(xué)評估中存在的四個(gè)反差:社會對大學(xué)教學(xué)的看法與本科教學(xué)評估結(jié)果之間的反差;政府與大學(xué)之間義務(wù)與權(quán)利的反差;評估的節(jié)奏與大學(xué)建設(shè)發(fā)展周期之間的反差;質(zhì)量建設(shè)的綜合性與評估的單一性之間的反差。詳細(xì)參見謝維和:《高校教學(xué)水平評估的合理性及其反差》,載《中國高等教育》2008年第11期。

(5)如北京大學(xué)王錫鋅教授指出:“高校教學(xué)評估本質(zhì)上是一個(gè)公共政策問題。從其推出到執(zhí)行,都應(yīng)該由全國人大審議、通過,并監(jiān)督執(zhí)行”。參見王錫鋅:《該啟動(dòng)法律程序評估“評估”》,載2008年4月24日《南方周末》第E30版。

(6)“公法和私法的結(jié)合決不是稀有現(xiàn)象,在我們的生活上亦隨時(shí)可見”。參見【日】美濃部達(dá)吉著:《公法與私法》,黃馮明譯,中國政法大學(xué)出版社2002年版,第249頁。

(7)軟法的興起應(yīng)該是最好的例證。

(8)一般認(rèn)為公理性原則較政策性原則具有更強(qiáng)的普適性。然而又有學(xué)者曾提出對原則普適性的質(zhì)疑,認(rèn)為“公理性原則的的普適性是相對的”。具體參見龍宗智:《相對合理主義》,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第5頁。但是筆者認(rèn)為有限原則作為抽象的規(guī)則在我國目前的政府高等教育評估的制度語境下,還是具有普適性的。

(9)季衛(wèi)東先生在總結(jié)我國程序缺陷的主要緣由時(shí)提出,社會變動(dòng)不應(yīng)成為排斥程序的真正理由。程序要件與變動(dòng)需要之間的暫時(shí)不協(xié)調(diào),可以通過反思性法律控制方式和決定系統(tǒng)的目的指向與條件指向二元化來處理。這種處理本身也是完全可以程序化的。法律技術(shù)也是影響程序立法的一個(gè)因素。參見季衛(wèi)東:《法治秩序的構(gòu)建》,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第71頁。

(10)東方網(wǎng)在4月11日曾報(bào)道一篇題為“高校領(lǐng)導(dǎo)為教學(xué)評估集體迎接教育部女秘書”的文章,引發(fā)熱議。參見http://news.eastday.com/c/20080411/

u1a3522099.html,最后訪問時(shí)間:2009年3月28日。之后,人民網(wǎng)、《南方周末》也都就此事作過相關(guān)報(bào)道,題目分別為“高校評估亂象:領(lǐng)導(dǎo)對女秘書‘畢恭畢敬”、“女秘書事件引發(fā)社會熱議記者親歷高校評估總動(dòng)員”。為何一個(gè)女秘書會受到領(lǐng)導(dǎo)的集體迎接,我們認(rèn)為這與《普通高等學(xué)校本科教學(xué)工作水平評估學(xué)校作規(guī)范(試行)》第6條的規(guī)定不無關(guān)系。這種規(guī)定能否起到實(shí)際效果,還值得深思。

(11)賴特教授與戴維斯教授對控制行為可能方式看法的差異,代表了理想主義者和現(xiàn)實(shí)主義者的根本沖突。具體參見【美】肯尼思·F·沃倫:《政治體制中的行政法》(第三版),王叢虎等譯,中國人民大學(xué)出版社2005年版,第397—401頁。

(12)控制自由裁量權(quán)是一個(gè)極其復(fù)雜并具有挑戰(zhàn)性的目標(biāo),控制自由裁量權(quán)不是消滅一切裁量,而是尋求人與制度、規(guī)則的普遍性正義與裁量的個(gè)別化正義之間的一種平衡。參見王錫鋅:《自由裁量權(quán)基準(zhǔn):技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》,載《法學(xué)研究》2008年第5期。本文所探討的裁量基準(zhǔn)只是控制自由裁量權(quán)的其中一條路徑。

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(責(zé)任編輯吳興國)