我國離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)釋析

徐秋平

[摘要]我國的離婚損害賠償具有雙重屬性：無過錯方配偶因法定過錯原因而發(fā)生的離婚損害賠償是侵權(quán)責(zé)任賠償；因離婚而獲得的離婚損害賠償是違約責(zé)任賠償。應(yīng)當(dāng)擴大離婚損害賠償?shù)倪m用范圍，維護無過錯方配偶的合法權(quán)益，實現(xiàn)離婚損害賠償制度的立法目的。

[關(guān)鍵詞]離婚損害賠償違約責(zé)任侵權(quán)責(zé)任

目前我國大部分學(xué)者將離婚損害賠償責(zé)任定性為侵權(quán)責(zé)任，其構(gòu)成要件為：損害事實的發(fā)生、行為具有違法性、過錯行為與損害后果間的因果關(guān)系、行為人主觀有過錯。無過錯方既要證明過錯行為的存在，又要證明侵權(quán)行為的損害后果。為了得到精神損害賠償而相互指責(zé)，揭露彼此的隱私等行為都會進一步增加無過錯方的痛苦。如果將離婚損害賠償分為離因損害和狹義的離婚損害，就能解決這一問題。所謂離因損害“即夫妻一方之行為是構(gòu)成離婚原因之侵權(quán)行為時，他方可請求因侵權(quán)行為所生之損害賠償?！豹M義的離婚損害是指離婚就可以獲得賠償。狹義的離婚損害賠償與離因損害相比較，無過錯方的舉證責(zé)任相對要輕松些，只要是過錯方原因?qū)е码x婚即可得到賠償。

我國的離婚損害賠償具有雙重屬性：無過錯方配偶因法定過錯原因而發(fā)生的離婚損害賠償是侵權(quán)責(zé)任賠償；因離婚而獲得的離婚損害賠償是違約責(zé)任賠償。下文將對離婚損害賠償?shù)碾p重屬性分別進行論述。

侵權(quán)損害賠償

離婚損害賠償是因侵權(quán)而承擔(dān)的損害賠償。根據(jù)我國《婚姻法》第四十六條規(guī)定：重婚、有配偶者與他人同居，導(dǎo)致離婚的無過錯方配偶有權(quán)請求損害賠償。過錯方配偶違反了夫妻間特有的身份權(quán)即配偶權(quán)。所謂配偶權(quán)是法律賦予夫妻互為權(quán)利義務(wù)主體的身份權(quán)，其他任何人負(fù)有不得侵犯該權(quán)利的義務(wù)。配偶權(quán)基于夫妻的特定身份而產(chǎn)生，隨著婚姻關(guān)系的終止而解除。夫妻配偶權(quán)具有雙重性即相對性和絕對性。配偶權(quán)的相對性是夫妻雙方互負(fù)同居和忠實的義務(wù)；配偶權(quán)的絕對性即其他任何人負(fù)有不得侵犯的義務(wù)，若違反了該不作為義務(wù)而侵犯了配偶權(quán)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。配偶權(quán)應(yīng)包括以下內(nèi)容：

配偶住所商定權(quán)。住所是夫妻雙方共同居住的主要場所，與夫妻生活緊密相關(guān)。確定住所是夫妻開始共同生活的首要要件，也是確定夫妻是否履行了婚姻義務(wù)的依據(jù)之一，還是為未成年子女提供穩(wěn)定生活的需要。夫妻雙方平等享有住所決定權(quán)。

配偶同居權(quán)。是指夫妻雙方基于夫妻身份要求對方共同生活的權(quán)利。同居是夫妻生活不可缺少的內(nèi)容，是夫妻關(guān)系得以維持的重要條件。法律之所以規(guī)定夫妻之間有同居的權(quán)利和義務(wù)，是將人的本能需求合理地置于婚姻法律制度保護之下，有利于婚姻關(guān)系的穩(wěn)定和鞏固。

貞操請求權(quán)。指夫妻在性生活上互守貞操，保持專一，不發(fā)生婚姻關(guān)系之外性交。將兩性關(guān)系僅限于合法的婚姻關(guān)系之內(nèi)，這是一夫一妻制與其他婚姻形式的最大區(qū)別。

相互扶養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)。夫妻雙方在共同生活中，基于特定的身份關(guān)系而相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)。家庭是夫妻雙方共同生活的場所。因此，在家庭生活中夫妻互負(fù)扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)，有助于加強夫妻之間的相互照顧，保障夫妻正常的經(jīng)濟生活。如沒有盡到扶養(yǎng)義務(wù)的，可構(gòu)成遺棄，情節(jié)嚴(yán)重的要承擔(dān)刑事責(zé)任。

日常家事代理權(quán)。日常家事代理權(quán)指夫妻一方因日常家庭事務(wù)與第三人為一定法律行為時，享有代表夫妻另一方的權(quán)利，該行為視為夫妻雙方共同的意思表示。日常家庭事務(wù)僅限于家庭中的衣、食、住、行及對未成年子女的撫養(yǎng)教育等。其余的必須有夫妻一方的明確授權(quán)，另一方的行為才對他方產(chǎn)生連帶法律責(zé)任。

違約損害賠償

婚姻具有契約性。在1791年法國憲法中提出“法律僅承認(rèn)婚姻為市民契約”后，1804年的《法國民法典》明確規(guī)定：“無合意既無婚姻”，即婚姻是契約，婚姻契約才逐漸被人們所接受。

婚姻契約具有一般契約的屬性。夫妻雙方當(dāng)事人主體地位平等；當(dāng)事人雙方須達成合意，意思表示真實；當(dāng)事人有契約能力；依照法律規(guī)定的形式來訂立契約。只有符合以上要件，婚姻契約才具有法律效力。但婚姻契約又不完全等同于一般的契約，一旦簽訂首先變更的是雙方的身份關(guān)系，其次才是財產(chǎn)關(guān)系。它是一種特殊的契約即“身份契約”。一般的契約是以獲得雙方約定的標(biāo)的物為目的，與身份關(guān)系的變更沒有任何聯(lián)系?；橐銎跫s成立的首要條件是雙方自愿達成合意，協(xié)議的主要內(nèi)容是夫妻之間的權(quán)利義務(wù)，它是夫妻雙方對自己和對他方的一種約束，以約定或修改雙方之間的生活。基于契約夫妻雙方有相互忠實、相互扶助等義務(wù)，如夫妻一方違反義務(wù)給另一方造成了損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失，是狹義的離婚損害賠償。

婚姻契約不同于一般的民事契約，不適用一般債權(quán)契約等價有償?shù)脑瓌t。它是男女雙方在自愿的基礎(chǔ)上結(jié)為夫妻，相互合作，滿足彼此性的需求，經(jīng)濟上相互扶助及養(yǎng)育子女的契約，該契約具有一定的倫理性和制度性，夫妻之間的權(quán)利和義務(wù)更多的由法律規(guī)定，除極少部分外不允許當(dāng)事人約定變更或者排除。因夫妻一方的過錯行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

結(jié)論

從成本角度分析，追究侵權(quán)責(zé)任的成本較追究違約責(zé)任要高很多。侵權(quán)責(zé)任首先要確定侵害什么權(quán)利，其次行為人主觀上是否有過錯，最后有無損害結(jié)果的發(fā)生、過錯行為與損害結(jié)果之間有無因果關(guān)系。而婚姻契約的交易成本較低，因為婚姻中的權(quán)利義務(wù)是法律預(yù)先規(guī)定，絕大部分不允許當(dāng)事人約定變更、排除，法律預(yù)先確定了婚姻家庭生活中的主要沖突，是較為完善的書面契約，所以不需要強調(diào)違約方侵犯什么權(quán)利、是否具有因果關(guān)系等。依據(jù)交易成本，如能選擇成本較低且相對完善的契約，就不會選擇侵權(quán)行為法。違反契約應(yīng)當(dāng)賠償無過錯方的全部損失，既包括既得利益損失又包括期待利益損失，與侵權(quán)責(zé)任相比還便于確定賠償金額。只有確定離婚損害賠償?shù)碾p重性——侵權(quán)性和違約性，并據(jù)此對離婚損害賠償進行劃分，才能完善離婚損害賠償制度，全面保護婚姻關(guān)系中弱者的合法權(quán)益，實現(xiàn)制定離婚損害賠償制度的目的。