論侵權(quán)法上的過錯

趙建良

[摘要]在侵權(quán)法研究中要科學(xué)規(guī)范地使用概念,不能將過錯與過失二者相互等同、替代使用。關(guān)于過錯的本質(zhì)問題,主觀過錯說并未揭示出過錯的本質(zhì),因為過錯不過是對于侵權(quán)行為的價值評判,而且主觀過錯說對于司法實踐沒有任何價值。過錯實際上是一種違反義務(wù)的行為。

[關(guān)鍵詞]過錯;過失;主觀過錯;客觀過錯

[中圖分類號]D901

[文獻標(biāo)識碼]A

[文章編號]1673-5595(2009)04-0055-(04)

集學(xué)界、立法機關(guān)、全國人民智慧結(jié)晶①的《中華人民共和國物權(quán)法》于2007年3月16日全國人大五次會議通過并于2007年10月1日起施行后,根據(jù)立法機關(guān)立法計劃,加快了侵權(quán)行為法的制定步伐,這對于侵權(quán)行為的學(xué)術(shù)研究起到了指引和推動作用。但是在學(xué)習(xí)和研究侵權(quán)行為時,筆者一方面感到理論術(shù)語的運用讓人困惑。例如,關(guān)于侵權(quán)行為的歸責(zé)原則,有謂“過錯責(zé)任原則”者,有謂“過失責(zé)任原則”者;有謂“無過錯責(zé)任原則”者,有謂“無過失責(zé)任原則”者;有謂“無過錯即無責(zé)任”者,有謂“無過失即無責(zé)任”者……對于“過錯”與“過失”不作區(qū)分。另一方面,也感到侵權(quán)法理論研究和生活實際情形嚴(yán)重脫節(jié),以致無法通過侵權(quán)法理論認(rèn)識和解決實踐中的侵權(quán)糾紛,例如關(guān)于侵權(quán)行為中的重要概念之一——過錯,因為各國和地區(qū)民事立法中均未對過錯概念做出一般性界定,[1]21于是,學(xué)者便以自己的理解和認(rèn)識進行了各種各樣的描述,有謂過錯的本質(zhì)是一種主觀心理狀態(tài)者,有謂過錯為一種客觀行為者,亦有謂過錯是一種主觀心理狀態(tài)與客觀行為的結(jié)合者,究竟何種認(rèn)識更為妥當(dāng),殊值討論。

一、過錯與過失是不能相互等同、替代使用的概念

(一)中國法學(xué)研究中存在過錯與過失相互等同、替代使用的現(xiàn)象

關(guān)于侵權(quán)行為的歸責(zé)原則,有學(xué)者謂“現(xiàn)代國家對一般侵權(quán)行為一律實行主觀歸責(zé)原則,通稱過錯責(zé)任原則(亦稱過失責(zé)任)?！盵2]245這里將“過錯”與“過失”相互等同、替代使用;又如關(guān)于中國侵權(quán)行為歸責(zé)原則的體系,“觀點一認(rèn)為侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則應(yīng)包括過錯責(zé)任原則、過錯推定責(zé)任原則和公平責(zé)任原則,而無過失責(zé)任原則作為一項歸責(zé)原則,條件尚不成熟。觀點二認(rèn)為,歸責(zé)原則應(yīng)有過失責(zé)任原則、不問過失責(zé)任原則和過失推定原則,……”[3]46這里同樣是將“過錯”與“過失”相互等同、替代使用。不僅在侵權(quán)法中將“過錯”與“過失”相互等同替代使用,其他部門法中也存在將“過錯”與“過失”相互等同替代使用的現(xiàn)象。例如,對于合同不成立、無效或被撤銷時,當(dāng)事人須承擔(dān)的法律責(zé)任,學(xué)者有謂“締約過失責(zé)任”者,亦有謂“締約過錯責(zé)任”者。這里僅舉幾例說明,實際上這種現(xiàn)象相當(dāng)普遍,比比皆是。②這樣不區(qū)分“過錯”與“過失”,或者把“過錯”與“過失”二者當(dāng)成了同義詞,一會兒過錯一會兒過失,效果非常不好,連許多法律界業(yè)內(nèi)人士和法學(xué)教學(xué)研究人員都看著費勁,就更不用說普通老百姓看不懂了。[4]85

(二)過失與過錯相互等同、替代使用的原因

1.過錯主要表現(xiàn)為過失

一般認(rèn)為“民事過錯的形式雖有兩種,但卻大多數(shù)表現(xiàn)為過失形式,而過失概念也十分復(fù)雜”。[4]92人們往往將“過錯”與“過失”等同或混淆,甚至將過失替代過錯。

2.對法國民法典的誤譯

學(xué)者認(rèn)為《法國民法典》第1382條和第1383條對于侵權(quán)行為的一般原則進行了規(guī)定,但是譯文卻不同。有的這樣翻譯:“任何行為使他人受損害時,因自己的過錯(faute)而致?lián)p害發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?！?第1382條)“任何人不僅對因其行為所引起的損害,而且對因其過失或懈怠所造成的損害,負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。”

[2]66|67(第1383條)有的是這樣翻譯的:“任何行為使他人受損害時,因自己的過失(不是過錯——筆者注)而致?lián)p害發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?！?第1382條)“任何人不僅對因其行為所引起的損失,而且對因其過失或疏忽(不是懈怠,但二者差別不大——筆者注)所造成的損害,負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。”[4]87(第1383條)對此有學(xué)者指出,“關(guān)于《法國民法典》第1382條和第1383條的關(guān)系,在國內(nèi)翻譯的文本上,總是有不足,那就是將第1382條翻譯為‘過錯或者‘過失,而將第1383條翻譯為‘懈怠或‘疏忽。這樣,這兩個條文的內(nèi)容就發(fā)生了重合,無法確認(rèn)這兩個條文的區(qū)別。因此,筆者認(rèn)為前者指的是‘故意,后者指的是‘過失。德國學(xué)者克雷斯蒂安?馮?巴爾在他的《歐洲比較行為法》一書中,是這樣解釋的:在法國民法典的第1383條中,其宣告的內(nèi)容是,一個人不僅對故意行為(民法典第1382條)承擔(dān)責(zé)任,而且對由于他或她的過失或疏于注意造成的損害承擔(dān)責(zé)任?？梢?第1382條規(guī)定的是故意侵權(quán),第1383條規(guī)定是過失侵權(quán)。這樣解釋才合乎情理和邏輯,這兩個條文應(yīng)當(dāng)是這樣的內(nèi)容?！盵5]也許正是以上譯文的原因,才使人們長期以來將過錯、過失不相區(qū)分。

筆者認(rèn)為,《法國民法典》第1382、1383條比較恰當(dāng)?shù)淖g文應(yīng)當(dāng)是:“任何行為使他人受損害時,因自己的過錯而致?lián)p害發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?！?第1382條)“任何人不僅對因其故意行為所引起的損害,而且對因其過失或疏忽所造成的損害,負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。”(第1383條)臺灣王澤鑒先生對這兩條的翻譯是:“基于過咎(faute)的行為,使他人發(fā)生損害者,應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！?第1382條)“個人不僅對于因自己之故意行為所生之損害,即對于因自己之懈怠(negligence)或疏忽(impludence),致?lián)p害于他人者,亦負(fù)賠償責(zé)任?！盵6]51(第1383條)在這里,王澤鑒先生在第1383條明確譯出“故意行為”。筆者認(rèn)為上述譯文可以較好地處理過錯包括故意和過失的關(guān)系。不過應(yīng)當(dāng)說明的是,王澤鑒先生對《法國民法典》第1382條翻譯出的“過咎”一詞,是在中國的現(xiàn)代漢語詞典中所沒有的,因為中國大陸的民法一開始是選擇了德國模式,臺灣地區(qū)沿用“中華民國民法”,故而仍然保留了德國模式,后來大陸在“不知不覺”中轉(zhuǎn)向了法國模式。[7]

3.臺灣民法過失責(zé)任原則的影響

臺灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為:“關(guān)于侵權(quán)行為法上的歸責(zé)原則,首先提出的是過失責(zé)任,即因故意或者過失不法侵害他人權(quán)利時,應(yīng)就所生的損害負(fù)賠償責(zé)任。德國法上的verschuldenshaftung包括故意(vorsatz)與過失(fahrlassigkeit),我判例學(xué)說上稱為過失責(zé)任,當(dāng)然包括故意在內(nèi)?！薄白?9世紀(jì)以來,過失責(zé)任成為各國侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則。1804年的法國民法(第一三八二條),1900年的德國民法(第八二三條),1898年的日本民法(第七○九條)皆明定采取過失責(zé)任。”[6]16由此可見,臺灣地區(qū)的過失包括故意,并有過失責(zé)任歸責(zé)原則。大陸學(xué)者受其影響將過錯責(zé)任與過失責(zé)任相互等同。

(三)過錯與過失不能相互等同、替代使用

概念是進行學(xué)術(shù)研究和觀點交流的基本單元,如果大家使用的法律概念不具有規(guī)范性和科學(xué)性,那么“繁榮的”的學(xué)術(shù)研究其實不過是自說自話或不知所云。所以,筆者認(rèn)為,在一般侵權(quán)行為領(lǐng)域里首要的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則,不宜稱為過失責(zé)任原則(臺灣地區(qū)的傳統(tǒng)因為與大陸不同而例外),過錯概念是過失概念的上位概念,二者不能相互等同、替代使用。而過錯的本質(zhì)如何,是如其字面那樣指人的一種心理狀態(tài)嗎?這正是本文探討的第二個問題。