公共行政現(xiàn)代性追尋中的行政自由裁量權(quán)

鄭　巧

[摘要]行政自由裁量是行政法治化趨勢下的具有合法性與價值合理性的“非制度”領(lǐng)域。在具體的行政實踐過程中,行政主體可能會濫用行政自由裁量權(quán),異化公共行政的價值追求。為規(guī)避行政自由裁量權(quán)的異化,以新公共服務(wù)理論為代表的現(xiàn)代公共行政強調(diào)在行使自由裁量權(quán)時責(zé)任倫理的價值體現(xiàn)。行政自由裁量權(quán)的倫理規(guī)制旨歸在于德性倫理及制度倫理的會通,以實現(xiàn)行政主體正當(dāng)行使自由裁量權(quán)的外在規(guī)范性與內(nèi)在價值性的統(tǒng)一。

[關(guān)鍵詞]行政自由裁量權(quán);新公共服務(wù);責(zé)任倫理;公共性

[中圖分類號]D693.6

[文獻標(biāo)識碼]A

[文章編號]1673-5595(2009)04-0039-(04)

作為現(xiàn)代社會公域活動的主要工具,行政自由裁量權(quán)及其使用所擔(dān)當(dāng)?shù)摹肮残浴币笫鞘置黠@的,集中表現(xiàn)在行政活動追求服務(wù)中心主義和責(zé)任至上主義,以維護和增進公共利益。但在具體的行政實踐過程中,行政主體會因為在經(jīng)濟人、社會人、公共人角色的沖突下,陷入“道德困境”,作出非公共人角色的行為選擇,從而偏離謀求公共利益最大化的目標(biāo),使私人利益擠壓和侵蝕公共利益。毋庸置疑,以“新公共服務(wù)”為代表的現(xiàn)代行政所涵攝的責(zé)任倫理發(fā)揮著“隱形制度”的軟約束功能,是行政主體“自由裁量權(quán)”的依托,也是行政系統(tǒng)運作的“精神存量資本”。在實踐中,應(yīng)通過建構(gòu)德性倫理與制度倫理,力保內(nèi)部控制和外部控制之間的平衡,并使二者達成和諧,使行政自由裁量權(quán)朝著合理化方向發(fā)展。

一、公共性:行政自由裁量權(quán)正當(dāng)行使的邏輯起點

行政自由裁量權(quán)是行政主體在法律授權(quán)或默認的范圍內(nèi),基于行政目的,自主判斷、自行選擇而作出最為合適的具體行政行為的權(quán)力?！靶姓C關(guān)對于作出何種決定有很大的自由,可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇,根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種行動,或不采取行動。行政機關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容,也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點或側(cè)重面,包括不采取行動決定在內(nèi)?！盵1]作為現(xiàn)代社會公域活動的主要工具,行政自由裁量權(quán)及其使用所擔(dān)當(dāng)?shù)摹肮残浴币笫鞘置黠@的。現(xiàn)代行政的目的集中表現(xiàn)在行政活動追求服務(wù)中心主義和責(zé)任至上主義,以維護和增進公共利益。這就預(yù)示著行政自由裁量權(quán)的行使,必然要求行政主體把公共性當(dāng)作行政活動的出發(fā)點,把維護公共利益、實現(xiàn)公眾滿意作為現(xiàn)代行政活動的核心價值追求;必然要求還權(quán)于公民,把服務(wù)公民、服務(wù)社會作為基本職責(zé)?，F(xiàn)代行政承載的公共性要求,使得現(xiàn)代國家越發(fā)追求日臻細化和完善的公共法律體系與制度規(guī)范體系,以確保行政行為的“公共性”性質(zhì)的實現(xiàn)。但在具體行政實踐過程中,行政主體會因為在經(jīng)濟人、社會人、公共人角色的沖突下,陷入“道德困境”。在公民對行政主體價值確定和價值選擇缺乏了解及保持“理性無知”的情況下,行政主體就不易擺脫經(jīng)濟人或社會人對利益的追逐,從而背離公共人的職責(zé)規(guī)定,作出非公共人角色的行為選擇,從而偏離謀求公共利益最大化的目標(biāo),使私人利益擠壓和侵蝕公共利益。這表明,在現(xiàn)代行政實踐過程中,行政自由裁量有著多向度發(fā)展的可能性。行政主體可能會受到某些因素的腐蝕,濫用行政自由裁量權(quán),扭曲行政主體與行政客體的關(guān)系,使行政價值關(guān)系走向反面,異化公共行政的價值追求。

那么,行政自由裁量濫用的根源是什么呢?最主要的就在于社會公共利益與私人利益之間的沖突。這種沖突最終表現(xiàn)為行政主體在解決利益之爭過程中自由裁量運用的“應(yīng)然”和“實然”的錯位,亦體現(xiàn)為自由裁量運用在“主體需要”和“客觀事實”之間的差距。這種差距使得行政主體隨時存在濫用“自由裁量權(quán)”的可能。隨著政府處理的問題越來越復(fù)雜和具有專業(yè)技術(shù)性,立法者傾向于將大量的權(quán)力委托給那些被認為在特定的政治領(lǐng)域具有專業(yè)知識的行政人員?！斑@樣,法律的執(zhí)行事實上就變成了行使決策的實體權(quán)力。許多經(jīng)公開討論并由民選官員同意通過的法律中充斥著大量的行政決策,而這些決策幾乎都是暗箱操作且難以監(jiān)控的?！盵2]43

以“新公共服務(wù)”為代表的現(xiàn)代性行政,明了現(xiàn)實行政自由裁量權(quán)異化的種種可能途徑,為規(guī)避行政自由裁量權(quán)的異化,主張建構(gòu)一種以公共性為軸心的治理體系,強調(diào)行政倫理的價值體現(xiàn)。雖然,法律規(guī)范通過外部控制與約束的作用十分重要,但其局限性與滯后性也是顯而易見的,它只能“禁于已然之后”。法律與制度規(guī)范的盲區(qū),恰恰是行政倫理的功能與價值生成的根據(jù)。在新公共服務(wù)理論中,“公共行政官員不僅要共享權(quán)力,通過人們來工作,以及經(jīng)紀(jì)解決方案,而且還必須把他們在治理過程中的角色重新界定為不是企業(yè)家,而是負責(zé)的參與者?！盵3]148領(lǐng)導(dǎo)者的權(quán)責(zé)必須建基于這樣的價值前提:服務(wù),而不是掌舵!很顯然,在新公共服務(wù)理論范式中,行政倫理不僅是確保自由裁量權(quán)不被異化、“公共性”不被侵蝕的前提,也是真正實現(xiàn)“責(zé)任中心主義”與“服務(wù)至上主義”的根本條件,不僅具有深厚的工具性價值,同樣也是行政活動的目的性價值所指。

二、責(zé)任倫理:公共行政現(xiàn)代性追尋的倫理意蘊

作為公共行政的現(xiàn)代性追尋的新公共服務(wù)理論,它把行政人員的角色視為一個有道德的行動主體,行政自由裁量權(quán)正當(dāng)行使的前提在于公共行政中的自我意識。佩里?倫敦指出:“抵制行為控制的力量最終只能在人類意識中找到。正是通過自我意識才能建立自我控制,控制自己的關(guān)鍵因素不是愿望,愿望只會降低(甚至是主觀臆斷的降低)我們的斗爭、要求和堅持主張的意識。正是通過意識——這種大腦中的更高級的思維過程,我們才意識到自己是自我的人,也正是通過它,我們獲得了人類的特殊的控制力,而受動性的動物是不具備這些控制力的。”[2]216這種自我意識的培養(yǎng)需要行政人員超越組織“技術(shù)”責(zé)任的制約、對結(jié)果的測量和外在的控制,而以責(zé)任倫理來運作自由裁量權(quán),服務(wù)于公民,維護和提供社會的公正,實現(xiàn)公共利益的最大化。就責(zé)任而言,近代發(fā)展起來的以管理主義為中心的組織結(jié)構(gòu)和體制,是一個責(zé)任中心主義的體系。對于公共權(quán)力的運用所提出的制約方法集中在健全和完善權(quán)力監(jiān)督和制衡機制上,這種控制主要包括立法控制、行政機關(guān)的內(nèi)部控制和司法控制?？梢?這種行政責(zé)任是在形式合理性和技術(shù)理性的原則下,片面地追求責(zé)任的制度化設(shè)計,忽視了在公共領(lǐng)域中真正建立起公共利益至上的信念以及建立在信念基礎(chǔ)上的責(zé)任倫理。雖然,現(xiàn)代社會中的憲法規(guī)章日臻細化和完善,制度設(shè)計漸趨健全和周密,但是,法律制度與規(guī)范理性無法窮盡公共權(quán)力的行使領(lǐng)域和裁定細節(jié),對于保證其公共性不受侵犯,保證其運用的公正尺度來說,甚是不夠?！靶袨榈膶嵺`性從來不是充分的也不是自足的。除非行為過程能夠在倫理的基礎(chǔ)上被合理地解釋,否則它就不是負責(zé)任的行為。責(zé)任的完整含義既包括實踐責(zé)任更包括倫理責(zé)任。”[2]66

新公共服務(wù)理論認為,無論存在著什么樣的權(quán)力監(jiān)督或制衡機制來規(guī)范行政人員的行動,歸根到底還是要依靠他們的德性崇高和倫理自覺。這是他們作為彰顯公平正義的、強調(diào)公共責(zé)任的、富有服務(wù)精神的公共行政人員應(yīng)然品性的基石,也是他們得以憑借契約式的授權(quán)在維護和增進公共利益的名義和范圍內(nèi)作出自主行為選擇的內(nèi)在根據(jù)?！八麄儜?yīng)該成為一個復(fù)雜治理系統(tǒng)中的負責(zé)任的行動主體,在這個復(fù)雜的治理系統(tǒng)中,他們可能扮演的角色有促進者、改革者、利益代理人、公共關(guān)系專家、危機管理者、經(jīng)紀(jì)人、分析員、倡導(dǎo)者,以及最重要的是,公共利益的道德領(lǐng)袖和服務(wù)員。”[3]131在公共行政人員為了什么而負責(zé)及對誰負責(zé)問題上,新公共服務(wù)理論主張公共行政官員即便在涉及復(fù)雜價值判斷和重疊規(guī)范的情況下也能夠并且應(yīng)該為了公共利益而為公民服務(wù)。這與主張直接地、中立地對政治官員負責(zé)的老公共行政不同,也有別于滿足“顧客”偏好并以效率、成本—收益和對市場力量的回應(yīng)性為主要負責(zé)形式的新公共管理的傳統(tǒng)觀點?！氨M管對效率和結(jié)果的測量很重要,但是它們卻不能涉及或包含我們要求公共行政官員的行為要負責(zé)、合乎道德并且符合民主原則和公共利益的期望”。[3]127

責(zé)任倫理并不簡單,是建基于公正價值的責(zé)任,是追求公共利益的責(zé)任,是服務(wù)于公民的責(zé)任,是內(nèi)塑于道德信念的責(zé)任。它意味著行政人員在行使自由裁量權(quán)時超越“小我”的利益計量而獲得“公共人”的宏觀視野,即一視同仁,把視線的焦點聚于人與人和人與社會的“公共空間”,尊重并平等對待每一位公民的合法權(quán)益,承認所有公民具有平等的權(quán)利;在社會治理過程中踐行新公共服務(wù)所秉持的“民主公民權(quán)”理論,通過自由裁量權(quán)的道德行使,運用合理的方式消除矛盾、緩解沖突,調(diào)節(jié)社會勞動和社會生活中的緊張傾向,創(chuàng)造一個吸引人的氛圍;在善良友好的環(huán)境中組織的成員在其間樂得其所,開誠布公地進行對話;鼓勵在特定環(huán)境下的公民發(fā)揮創(chuàng)造力、首創(chuàng)精神和采取一致的行動,創(chuàng)造共同的價值,有效地達到“公民滿意原則”。公共行政人員在行使自由裁量權(quán)的過程中必須摒棄私人領(lǐng)域的個人利益至上的原則,而代之以公共利益至上原則。把公共利益作為一種精神信仰和追求融入自己的主觀責(zé)任意識和實踐理性中,從而成為指導(dǎo)行政行為的內(nèi)在而根本的精神動力,使自己在面臨利益沖突時能夠站在公眾的立場上并切實采取符合公共利益的行政行為,從而更好地向他獲得權(quán)力的主體負責(zé),即對公民負責(zé)。“正因為公共管理者承擔(dān)這種責(zé)任,公共管理工作才顯得崇高神圣。”[4]惟有責(zé)任倫理才能使行政人員成為行政道德的主體,才能使其行使自由裁量權(quán)時擁有道德自主性;惟有以責(zé)任倫理為實踐旨歸,公共行政的行為才能達到“卓越”。

三、德性倫理與制度倫理:自由裁量權(quán)的雙重倫理控制

新公共服務(wù)理論賦予了行政自由裁量權(quán)的行使以道德性內(nèi)涵與使命。行政自由裁量權(quán)的倫理實踐旨歸在于建構(gòu)行政人員運用自由裁量權(quán)的德性倫理及規(guī)范自由裁量權(quán)力運行的制度倫理。德性倫理是行政主體以自覺、內(nèi)省的方式對行政個體道德完善的倫理定在,具有內(nèi)在性、自律性和超越性等特征;制度倫理具有制度倫理化與倫理制度化雙重涵義,是以法規(guī)、制度的形式對自由裁量權(quán)的道德設(shè)定。只有在兩者的相互作用中才能實現(xiàn)行政主體以道德來行使自由裁量權(quán)的外在規(guī)范性與內(nèi)在價值性、客觀規(guī)律性與主觀能動性的統(tǒng)一。

(一)建構(gòu)德性倫理:自由裁量權(quán)正當(dāng)行使的內(nèi)控力量

與以法律來規(guī)制行政自由裁量權(quán)的剛性手段不同,以倫理來規(guī)制行政自由裁量權(quán)是行政行為主體以自省、自覺的方式對個體行使權(quán)力的應(yīng)然倫理追求,即要求行政主體在行使權(quán)力過程中堅持“合道德”的價值取向?！爸挥心切┚哂姓x德性的人才有可能知道怎樣運用法律?！盵5]192如果沒有個體的德性倫理建構(gòu),自由裁量權(quán)將失去內(nèi)控力量。新世紀(jì)初,公共行政現(xiàn)代性追尋與道德化趨勢的耦合,揭示了尋找自由裁量權(quán)規(guī)范運作的道德化基礎(chǔ),將是行政現(xiàn)代性的基本實踐理路,而訴諸權(quán)力主體的德性建構(gòu),又是行政自由裁量權(quán)正當(dāng)行使的基本實踐方式。

麥金太爾認為:“德性是一種獲得性人類品質(zhì),這種德性的擁有和踐行使我們能夠獲得實踐的內(nèi)在利益,缺乏這種德性,就無從獲得這些利益?！盵5]241以麥金太爾為代表的社群主義者認為,貫穿德性的主線是公共的善或社群的公共利益。有鑒于此,行政主體的德性可以理解為那些在具體的公共行政行為過程中,實現(xiàn)著這種活動方式的“內(nèi)在利益”的品質(zhì)或品性,這種品質(zhì)是一種以道德信仰為核心、具有卓越特征和生命力量的精神品質(zhì),其特征表現(xiàn)為在行政活動中對公共善或公共利益的追求。只有當(dāng)公共行政主體把公共性、民主、公平正義、公共責(zé)任和公共服務(wù)等符合公共服務(wù)理念或體現(xiàn)公共行政精神的優(yōu)良品質(zhì)看作是行政實踐之必要成分,而予以身體力行時,其運作自由裁量權(quán)的行為才成為一種真正的道德實踐。行政自由裁量權(quán)的運行建基于權(quán)力主體的德性基礎(chǔ)之上,行政自由裁量權(quán)才可能真正具有“善性”前提和“合法性”根基。

德性在本質(zhì)上是養(yǎng)成的,它源于主體內(nèi)在的約束而形成的道德成就感。馬克思曾經(jīng)指出:任何一種道德最終能否為社會所接受,最終能否轉(zhuǎn)化為社會成員的道德信念和道德實踐,關(guān)鍵固然在于它能否反映社會道德關(guān)系的本質(zhì)、是否符合社會發(fā)展的必然性,但這種道德究竟能夠在多大范圍、在何種程度上為人們所信奉和遵行,歸根到底則取決于道德教育的成效如何。德性倫理的建構(gòu)是行政主體的道德社會過程,是社會將外在的道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為行政人的內(nèi)在品德,從而使其遵守道德規(guī)范。通過這種“以準(zhǔn)則為目的的道德”檢驗,使行政人員慎重地選擇如何面對行政自由裁量權(quán)運用過程中所可能遇到的各種困境與悖論,改變行政人員的存在模式,使之建立在實踐理性和德性判斷的基礎(chǔ)上,并力求把行政人員塑造為一個合乎德性的權(quán)力主體。德性倫理建構(gòu)的最終的目的在于培養(yǎng)權(quán)力行使主體的道德自覺性與能動性,使之上升為道德信仰。道德以信仰的形式存在,是個體規(guī)定自己身上需要進行道德實踐的那一部分,明確自己對所要求遵從的戒律的態(tài)度,并且確定作為自己的道德目標(biāo)的合理存在模式。這就要求行政人克制某些欲望,實行適當(dāng)?shù)募s束和自我控制。雖然這一過程難免讓人感到痛苦、難堪和不適,但由此產(chǎn)生的主體感能體現(xiàn)他在“內(nèi)在利益”品質(zhì)上的實現(xiàn)和德性判斷能力的實現(xiàn),結(jié)果反而給他帶來更大的快樂。這正如羅爾斯借用亞里士多德主義原則,強調(diào):“如其他條件相同,人們把他們的已經(jīng)實現(xiàn)的能力(天賦的或靠訓(xùn)練獲得的)運用作為享受,并且這種能力被實現(xiàn)的越多,或其復(fù)雜程度越高,這種享受也就越大?！盵6]415|416因此,行政人員在行使自由裁量權(quán)時就會更加積極地追求內(nèi)在的“善”。

(二)完善制度倫理:自由裁量權(quán)正當(dāng)行使的外控支點

如果說培育合乎“公共善”的行政人員是自由裁量權(quán)正當(dāng)行使的內(nèi)控力量,那么自由裁量權(quán)運行的制度設(shè)計的內(nèi)在倫理性,則是外控支點。“在一個組織良好的社會中,一種有效的正義感將從屬于一個人的善,因而不穩(wěn)定的傾向能夠得到控制,假如不是消除的話?！盵6]516因為人本身所固有的自利動機和認識客觀事物的局限性,無法保證行政人員永遠正當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán),正確地實施行政行為。規(guī)則和制度的合理設(shè)計和作為外部控制的倫理文化的形成,就是為了引導(dǎo)行政人員走出“經(jīng)濟人”的角色,以公共利益為行為導(dǎo)向,規(guī)范公共行政行為和規(guī)避公共行政亂象。而規(guī)則和制度的不當(dāng)安排會導(dǎo)致行政人員腐敗、自由裁量權(quán)濫用和公共性價值異化。正如庫珀所認為的:“組織制度是行政人員在其中發(fā)揮作用的重要的工作環(huán)境之一,因此,它對行政人員的道德行為產(chǎn)生重大的影響?！盵2]164“個體權(quán)力及其合法性解釋作為一個整體系統(tǒng),應(yīng)該最終根植于組織的合法性制度之中?！盵2]167制度具有合法性與正當(dāng)性,才能確保自由裁量權(quán)的運用過程中行政人員的客觀責(zé)任和主觀責(zé)任的統(tǒng)一。因此,制度的安排就必須充分體現(xiàn)倫理的導(dǎo)向作用,用倫理來評價制度的正當(dāng)性、合理性,使制度內(nèi)蘊著倫理追求、道德原則和價值判斷,同時把一定社會的倫理原則和道德要求提升、規(guī)定為制度,并強調(diào)倫理的制度化、規(guī)范化、法律化,以確保制度目標(biāo)與行政組織目標(biāo)和公共利益實現(xiàn)的一致性。一方面,通過制度的倫理化即通過制度合法性的確立,強調(diào)行政人員在行使行政權(quán)力過程中的主觀責(zé)任;另一方面,通過倫理的制度化即通過公平合理的選擇而形成的制度性的倫理體系,增強行政人員行使權(quán)力的客觀責(zé)任。

就制度倫理安排的本質(zhì)而言,無論是從既定制度的本質(zhì)規(guī)定和運作框架中引出權(quán)力運行的道德價值和道德規(guī)范,或者是把倫理道德作為一個尺度和標(biāo)準(zhǔn)對一定制度做道德評判,抑或是將權(quán)力倫理的非強制性轉(zhuǎn)化為以法律、制度為后盾的強制性方式,突出制度的約束作用,所要重建的價值底蘊就是要明確公共行政的公共性。為此,其實踐運作層面上的制度倫理供給主要表現(xiàn)為:堅持公共利益導(dǎo)向;倡導(dǎo)公共服務(wù)精神;承擔(dān)公共責(zé)任;保障公民權(quán)利;體現(xiàn)公平正義;提高政府能力。然而,這種制度安排又是在既有的制度環(huán)境下進行的,因此必須把既有的制度環(huán)境作為以德運權(quán)的行政價值及其制度安排的基本參量加以考慮,從而使得制度倫理安排在起點上就包含著行政價值的考量,是理性的和建立在統(tǒng)一的價值基礎(chǔ)上的,有著明確而又統(tǒng)一的目標(biāo)指向。

羅爾斯在《正義論》中總結(jié)指出:“一個人的職責(zé)和義務(wù)預(yù)先假定了一種對制度的道德觀,因此,在對個人的要求能夠提出之前,必須確定正義制度的內(nèi)容。這就是說,在大多數(shù)情況下,有關(guān)職責(zé)和義務(wù)的原則應(yīng)當(dāng)在對于社會基本結(jié)構(gòu)的原則確定之后再確定。”[6]110在權(quán)力、制度與德性之間,德性與權(quán)力的結(jié)合固然是以德運權(quán)的最終實現(xiàn)方式,但制度卻是兩者結(jié)合的發(fā)生機制與有效中介,因為,制度的倫理安排與程式化過程,是社會“公共善”的確立過程,滋育著個體德性的生成。

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[責(zé)任編輯:陳可闊]