行為加重犯的概念及其立法體現(xiàn)

宋 熙

摘要“行為加重犯”在刑法理論上應(yīng)該是一個(gè)嶄新的概念。在傳統(tǒng)的加重犯理論研究中,缺乏對(duì)行為加重因素的獨(dú)立性研究。本文從概念及立法兩方面的內(nèi)容對(duì)行為加重犯進(jìn)行了嘗試試性探討,以期使加重犯理論體系趨之完善。

關(guān)鍵詞行為加重犯 加重行為 立法體現(xiàn)

中圖分類號(hào):D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1009-0592(2009)05-379-01

一、行為加重犯的概念

(一)學(xué)界對(duì)行為加重犯的理解

盧宇蓉博士認(rèn)為,行為加重犯“是行為人在實(shí)施基本罪的過(guò)程中,實(shí)施了比基本罪行為的性質(zhì)更為嚴(yán)重或者除實(shí)施了基本犯罪行為之外還實(shí)施了其他行為,而法律規(guī)定相應(yīng)加重的法定刑的犯罪形態(tài)?！毙袨榧又胤傅奶厥庵幵谟谒募又貥?gòu)成要件是行為,于是將加重行為分為三類:一是行為本身社會(huì)危害性的增加;二是同種行為加重;三是他行為加重。①

樓伯坤副教授指出,“行為加重犯是指行為人在實(shí)施其他犯罪的過(guò)程中,實(shí)施了超出基本犯罪行為性質(zhì)的更為嚴(yán)重的行為,或者除實(shí)施了基本犯罪行為之外還實(shí)施了其他行為,而由法律規(guī)定相應(yīng)加重刑予以責(zé)難的犯罪形態(tài)。”并且,學(xué)者將“加重行為”分為兩類:第一類是,超出基本犯罪行為性質(zhì)的更為嚴(yán)重的行為,“指加重行為雖然從形式上看是基本行為程度(情節(jié))的增加,但實(shí)際上是行為性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的變化,從本質(zhì)上看已經(jīng)不再屬于基本犯罪構(gòu)成中的行為的情形”。第二類是,基本犯罪行為之外的其他行為,“指的是他行為;它不包括前一類形似實(shí)不同的行為”。 ②

(二)行為加重犯概念之我見(jiàn)

筆者認(rèn)為,他們的觀點(diǎn)是有待商榷的。

首先,“行為本身社會(huì)危害性的增加”不符合行為加重犯的衡量標(biāo)準(zhǔn)。行為加重犯,顧名思義,是在基本犯罪行為之外又出現(xiàn)了另一個(gè)行為,而加重刑罰處罰的。也就是說(shuō),行為加重犯至少出現(xiàn)了兩個(gè)行為,作為基本犯罪構(gòu)成的危害行為和作為加重因素的行為,而且這兩個(gè)行為是完全不同的。“行為本身社會(huì)危害性的增加”,并不是以基本犯罪行為以外的另一個(gè)行為作為加重因素的,實(shí)際上它只有一個(gè)基本犯罪行為,是以行為的內(nèi)容及其程度的不同來(lái)認(rèn)定行為加重犯這種情形不符合行為加重犯的成立條件以及立法目的。

其次,主張“同種行為加重”是行為加重犯的主要形式之一的說(shuō)法也存在一定的不合理性。一方面,將“多次行為”作為行為加重犯,實(shí)際上是以行為的次數(shù)或?qū)ο蟮亩嗌賮?lái)作為加重因素考慮的,這完全不符合以行為作為加重因素的行為加重犯的本質(zhì)特征;另一方面,“多次行為”是行為人實(shí)施了多次同一性質(zhì)的行為,即在同一目的支配下的多個(gè)相同的行為,每個(gè)行為都可以獨(dú)立成罪,其實(shí)這是同種數(shù)罪的問(wèn)題,應(yīng)認(rèn)定為連續(xù)犯。而行為加重犯,在犯罪過(guò)種中至少出現(xiàn)了兩個(gè)不同的行為,刑法將其中一個(gè)行為規(guī)定為基本犯罪中的基礎(chǔ)行為,與基本犯罪的其他要素一起構(gòu)成基本罪,將另一個(gè)行為規(guī)定為加重因素,且該加重行為是超出基本犯罪構(gòu)成要件要素的行為,然后在基本犯罪的基礎(chǔ)上規(guī)定新的較重的法定刑。

最后,“他行為加重”的問(wèn)題。加重行為是“他行為”,但是此“他行為”與學(xué)者筆下的“他行為”并非同一概念。盧宇蓉老師認(rèn)為,他行為加重,其實(shí)質(zhì)是異種數(shù)罪,行為人在實(shí)施基本罪的過(guò)程中,還實(shí)施了其他符合他罪犯罪構(gòu)成的行為,然后由立法者作為擬制的一罪處斷,包括吸收犯、結(jié)合犯、牽連犯和其他形式的異種數(shù)罪。對(duì)此,筆者也不敢茍同。

筆者認(rèn)為,加重行為應(yīng)該是在實(shí)施基本犯罪的過(guò)程中,又實(shí)施了超出基本犯罪行為,并作為加重犯成立的構(gòu)成要素的他行為。這里,包括了以下四層意思:(1)“他行為”應(yīng)該是與基本犯罪行為不同種類的行為,即異種行為。(2)“他行為”是獨(dú)立于基本構(gòu)成要件之外的行為,但不能作為其他獨(dú)立的構(gòu)成犯罪要件的要素,即“他行為”不能獨(dú)立成罪,這也是與牽連犯、轉(zhuǎn)化犯等犯罪形態(tài)的區(qū)別所在。(3)雖然不能獨(dú)立成罪,但是“他行為”作為加重因素是成立行為加重犯必不可少的要素之一。只有基本犯罪與“他行為”直接結(jié)合,才符合行為加重犯的構(gòu)成體系。(4)“他行為”仍具有危險(xiǎn)性,即社會(huì)危害性。表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一方面,與基本犯罪行為相比較,“他行為”的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的程度明顯增加,行為性質(zhì)更為嚴(yán)重,也就是說(shuō)是一種重行為;另一方面,基本犯罪與加重行為相結(jié)合,成立行為加重犯,從整體上而言,成立的行為加重犯的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性勢(shì)必與基本犯罪更嚴(yán)重。那么,此處的“他行為”既可以是重行為,也可以是輕行為。

因此,所謂行為加重犯,就是指行為人在符合基本犯罪構(gòu)成要件并成立犯罪后,又實(shí)施了超出基本犯罪構(gòu)成要件之外的他行為,但該行為的存在并未改變整個(gè)犯罪的性質(zhì),并且法律將該行為選擇責(zé)難并相應(yīng)地提升了其法定刑的犯罪形態(tài)。

二、行為加重犯的立法體現(xiàn)

有學(xué)者認(rèn)為,行為加重犯的立法模式以處罰形式的不同可以分為兩種:(1)行為加重犯的從重處罰的立法模式。例如,《刑法》第104條第2款規(guī)定:“策動(dòng)、脅迫、勾引、收買(mǎi)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、人民警察、民兵進(jìn)行武裝叛亂或者武裝暴亂的,依照前款的規(guī)定從重處罰”。(2)行為加重犯加重處罰的立法模式。

刑法理論中,從重處罰”與從輕處罰相對(duì)應(yīng),是在法定刑幅度以刑之輕重而得出宣告刑。“加重處罰”,是指對(duì)已經(jīng)構(gòu)成的犯罪,因其具有某種特定之原因,依法加重其刑。行為加重犯,顧名思義,它因?yàn)樾袨榧又匾蛩氐某霈F(xiàn),而體現(xiàn)在刑罰責(zé)難上的一種刑的加重,法定刑裁量幅度的設(shè)定高于基本犯罪的基本刑幅度。我們認(rèn)為,“從重處罰”并非真正意義上的加重犯的刑罰模式。因?yàn)?“從重”是在法定刑幅度以內(nèi)的從重,而“法定刑”既可以是基本犯罪的法定刑,也可以是加重犯的法定刑,也就是說(shuō),可以以基本刑幅度為基礎(chǔ)從重,也可以以加重刑幅度為基礎(chǔ)從重;而行為加重犯的“加重”,是針對(duì)加重因素的出現(xiàn),另設(shè)一個(gè)罪刑單位,雖然以基本刑為基礎(chǔ)但又相對(duì)獨(dú)立于基本刑。所以,從重與行為加重犯的“加重”意義并不對(duì)應(yīng)。鑒于此,我國(guó)刑事立法中,符合行為加重犯的立法主要有以下幾條:

(一)《刑法》第133條規(guī)定:“交通肇事后逃逸……的,處3年以上7年以下有期徒刑”。

(二)《刑法》第423條第2款規(guī)定:“投降后為敵人效勞的,處10年以上有期徒刑、無(wú)期或者死刑”。

注釋:

①盧宇蓉.加重構(gòu)成犯罪研究.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社.2004年版.第289-291頁(yè).

②樓伯坤.行為加重犯研究.北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社.2006年版.第202頁(yè).