兩拓合資，考驗中國反壟斷域外管轄

梅新育

作為對替代中鋁增持方案的一部分，力拓董事會在6月5日會議上決定與必和必拓建立合資公司經(jīng)營雙方在西澳大利亞的鐵礦石業(yè)務，以此獲得對方支付58億美元，據(jù)稱合并產(chǎn)生的協(xié)同效應將為兩家公司節(jié)約至少100億美元成本。但這樣一家合資公司必然導致“兩拓”日益接近，以至于有形成事實壟斷之虞，也因此而有法律義務向中國政府申報審批。

兩拓合資向中國政府申報的法律依據(jù)首先來自我國《反壟斷法》第二條：“……中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法?！庇捎谥袊撹F工業(yè)對進口礦石的依存度早已超過一半且總體上日益提高，力拓與必和必拓均名列世界三大鐵礦石供應商，均為中國進口鐵礦石的主要供應商，擬建立的合資企業(yè)所經(jīng)營的西澳大利亞鐵礦石業(yè)務又是兩大公司的主要鐵礦石資產(chǎn)，這筆擬議中的合資交易必然會對我國境內(nèi)鐵礦石市場競爭產(chǎn)生一定程度的排除、限制影響，因此對其適用《反壟斷法》是必要的。

在《反壟斷法》中，擬議中的兩拓合資項目應當接受經(jīng)營者集中的反壟斷審查，并有可能涉嫌濫用市場支配地位。這在《反壟斷法》第二十條、第二十一條、第十八條等中都可以找到依據(jù)。假如兩拓合資被中國反壟斷當局否決，或被認定為濫用市場支配地位，兩家當事公司將面臨可觀的損失。除了罰款之外，其中重要的一條可能就會是：實際上意味著兩家公司退出中國鐵礦石市場。

然而，中國公眾頭腦中顯然普遍缺乏中國可以對外國企業(yè)行使域外管轄權的概念，有人說：“外國公司合并還要向中國申報審批?也只能是想得美吧!就像寶鋼和鞍鋼合并，要不要外國審批呢?一個道理吧?！?/p>

其實，中國政府對兩家澳大利亞公司實施中國反壟斷法規(guī)，并不是中國政府越權，因為反壟斷法域外管轄是國際慣例，制定了反壟斷法的世界主要國家基本上都實施了域外管轄制度，已有很多國家和地區(qū)將總部在國外的“真正的”外資企業(yè)之間的并購納入反壟斷審查行列，有一些跨國公司之間的并購在母國獲得批準，卻在其他國家/地區(qū)被否決，最終導致并購流產(chǎn)。也正是因為歐盟等反壟斷機構否決，此前必和必拓對力拓的并購才被迫中止。而且，各國反壟斷法域外管轄制度普遍奉行的原則是效果原則，即外國企業(yè)的行為對本國市場產(chǎn)生了重大影響。

從增進國際正義、消除不公平收入轉(zhuǎn)移的角度看，我們需要穩(wěn)步推進反壟斷法域外管轄實踐。反壟斷法是一項門檻較高的法律，發(fā)展中國家反壟斷法規(guī)的制定和實施均相對滯后于發(fā)達國家，由此使得發(fā)展中國家在反壟斷法域外管轄制度的發(fā)展中陷入不利局面。目前已經(jīng)處罰的國際卡特爾案基本上都同時橫跨發(fā)達國家和發(fā)展中國家市場，而且在競爭法規(guī)相對滯后的發(fā)展中國家，西方跨國公司壟斷市場問題更加突出。換言之，國際壟斷企業(yè)從發(fā)展中國家掠奪的壟斷收益更高。但在反壟斷實踐中，查處跨國壟斷并收取罰款的基本上都是發(fā)達國家。20世紀90年代，全球發(fā)現(xiàn)了39起核心卡特爾案件，涉及31個國家，包括8個發(fā)展中國家，但這些案件基本上全部由美歐查處并收取罰款，涉案發(fā)展中國家雖然受損嚴重，但除了巴西之外沒有任何反壟斷行動。發(fā)達國家反壟斷機構在對這些跨國巨頭確定罰金額度時，也是以其全球收入為基礎計算的，這無異于任由少數(shù)發(fā)達國家擅行“私刑”，將本應歸發(fā)展中國家所有的賠償據(jù)為己有，進一步加劇國際收入失衡。

不錯，任何一個國家要在境外實施本國法律，必須具備足夠能力，否則不過是徒增笑柄而已。但我國不同，巨大且仍在持續(xù)增長的進口能力已經(jīng)賦予我國實施反壟斷法域外管轄制度的能力。如果說出口的增長往往伴隨著與進口國相關產(chǎn)業(yè)界、第三國同行之間摩擦的增長，那么，只要規(guī)模足夠大，一般貿(mào)易進口的增長通常會給一個獨立自主的進口國創(chuàng)造對外界施加影響的工具，這種影響就包括其國內(nèi)法的域外管轄。

在兩拓合資案上行使域外管轄權，我國要冒的最大潛在風險是，可能影響國內(nèi)鐵礦石市場供給。相信很多相關人士擔心，假如中國反壟斷當局否決兩拓合資而對方不服從，我們將騎虎難下，因為我們一旦采取實際的處罰措施，可能導致兩拓退出中國鐵礦石市場，進而令中國鋼鐵工業(yè)“斷頓”。但這種擔憂相信是不能成立的，因為這對于澳大利亞其他礦石供應商以及巴西、印度乃至未來俄羅斯鐵礦石供應商而言堪稱喜訊。

不僅如此，在對擬議中的兩拓合資交易實施反壟斷法域外管轄制度的時候，我們可以開展相應的國際合作，借助國際合力更有效地制約對方。畢竟，上一次我方審查尚未完成而歐盟反壟斷機構已否決兩拓合并。這次，成員鋼鐵產(chǎn)量占全球總產(chǎn)量85％左右的國際鋼鐵協(xié)會幾乎在第一時間便公開呼吁各國反壟斷部門否決兩拓合資。即使在澳大利亞國內(nèi)，政府和工會等有關各方也不乏對此案的反對之聲。