美國(guó)勞動(dòng)法上雇用自由原則的公共政策例外：形成、實(shí)踐與反思

胡立峰

摘要：公共政策例外是美國(guó)各州法院司法實(shí)務(wù)中形成的普通法例外，它構(gòu)成了對(duì)美國(guó)傳統(tǒng)勞動(dòng)法上雇用自由原則的限制。該例外的適用，為那些因拒絕從事違反公共政策行為而遭解雇的員工提供了侵權(quán)法上的訴因。由于法院在適用該例外時(shí)對(duì)公共政策的涵義和法源存在不同認(rèn)識(shí)，因而導(dǎo)致司法判決的不統(tǒng)一，對(duì)全面保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益造成不利影響。為了改變這種狀況，應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)法律的明文規(guī)定探求公共政策的法源，并在此基礎(chǔ)上擴(kuò)大公共政策例外在不當(dāng)解雇案件中的適用。

關(guān)鍵詞：雇用自由原則；公共政策例外；不當(dāng)解雇

中圖分類號(hào)：DF07

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

在美國(guó)歷史上，傳統(tǒng)雇用關(guān)系被認(rèn)為是任意和自由的，國(guó)家公權(quán)力對(duì)此一般不進(jìn)行干涉，因此雇用自由原則構(gòu)成調(diào)整雇用關(guān)系的基本準(zhǔn)則。1930年代以來(lái)，隨著美國(guó)勞資矛盾的尖銳化和不當(dāng)解雇問(wèn)題的突顯，絕對(duì)的雇用自由原則受到廣泛批評(píng)。美國(guó)法院和立法機(jī)關(guān)在檢討該原則弊端的基礎(chǔ)上，逐漸發(fā)展出普通法上的公共政策例外。公共政策例外以維護(hù)社會(huì)利益為宗旨，力圖平衡社會(huì)、雇主和員工三者之間的利益，一定程度上控制了雇主解雇權(quán)的濫用。本文擬從保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的視角，結(jié)合雇用自由原則的公共政策例外在美國(guó)的具體實(shí)踐，就該例外的形成和發(fā)展及其對(duì)利益沖突的協(xié)調(diào)進(jìn)行探討，以期促進(jìn)解雇保護(hù)制度中公共政策效用的研究。

一、美國(guó)傳統(tǒng)雇用自由原則的衰落和不當(dāng)解雇問(wèn)題的突顯

(一)傳統(tǒng)雇用自由原則及其衰落趨勢(shì)

“在美國(guó)大多數(shù)州，雇用自由代表了雇主可以在任何時(shí)間基于任何理由或者根本無(wú)需任何理由而解雇員工的普遍原則。同樣，任何一位員工也可以在任何時(shí)候基于任何理由或者根本無(wú)需任何理由而辭職。雇用關(guān)系被認(rèn)定為是任意的?！痹诿绹?guó)，除了蒙大拿州之外，其余各州都通過(guò)立法確認(rèn)了雇用自由原則。從19世紀(jì)開(kāi)始，美國(guó)多數(shù)雇用關(guān)系即受到雇用自由原則的支配，雇用關(guān)系自始就被認(rèn)為是當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)的，因而當(dāng)事人可以任意地變更乃至終止這種關(guān)系。根據(jù)那些含有雇用自由推定的合同，除非存在例外情形，員工就解雇對(duì)其雇主并不具有法律上認(rèn)定的訴因或索賠原因。因此，基于合同法或侵權(quán)法原理，多數(shù)對(duì)員工的解雇是不可訴的。

雇用自由原則扎根于契約自由理論?！捌跫s自由代表了這樣一種原則：市民社會(huì)中的自由和平等個(gè)體應(yīng)能彼此訂立表達(dá)他們受到國(guó)家最低限度干涉的意志和愿望的協(xié)議。人們認(rèn)為自治的當(dāng)事人協(xié)商可以達(dá)成互利的協(xié)議。”“雇用合同的當(dāng)事人可以選擇確定構(gòu)成終止合同正當(dāng)性的雇用條款或者其他特定情況的條款，只要該條款是互利的?！比绻?dāng)事人沒(méi)有約定這類條款，那么就推定他們本來(lái)就不同意約定這類條款，雇用合同可以在任何時(shí)候無(wú)需任何正當(dāng)理由而解除。

雇用自由原則促進(jìn)了自由放任、經(jīng)濟(jì)個(gè)人主義和契約自由理念的盛行，這些理念都認(rèn)為雇主擁有控制其企業(yè)的權(quán)利，員工也擁有與其雇主自由協(xié)商的權(quán)利。雇用自由原則推定雇主和員工都可以通過(guò)締結(jié)合同來(lái)保護(hù)他們自己，認(rèn)為任何對(duì)勞資關(guān)系的管制等于干預(yù)雙方當(dāng)事人的契約自由。結(jié)果是，如果雇用合同中對(duì)雇用關(guān)系沒(méi)有約定明確期限，雇主和員工都可以不問(wèn)理由地終止雇用關(guān)系。截至20世紀(jì)，雇用自由原則在美國(guó)一直受到人們的普遍推崇。它的出現(xiàn)契合了19世紀(jì)末的美國(guó)社會(huì)的狀況，通過(guò)授予雇主任意終止雇用關(guān)系的自由，有利于雇主通過(guò)削減雇用員工的開(kāi)支靈活應(yīng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，最終實(shí)現(xiàn)有效配置自身的資源，保持和提高競(jìng)爭(zhēng)力的目標(biāo)。

雖然雇用自由原則至今仍是美國(guó)法院處理解雇爭(zhēng)議案件的基本規(guī)則，但是，隨著現(xiàn)代雇用關(guān)系的發(fā)展和變革，在過(guò)去的數(shù)十年里，美國(guó)開(kāi)始不斷通過(guò)制定法和司法過(guò)程對(duì)這一原則進(jìn)行修正?；诠陀米杂稍瓌t的實(shí)施過(guò)分偏袒雇主的利益，沒(méi)有為占社會(huì)成員絕對(duì)比例的普通勞動(dòng)者提供有效的保護(hù)，因此引發(fā)了后者的強(qiáng)烈反對(duì)。特別是立法機(jī)關(guān)和法院考慮到在勞資關(guān)系中，員工通常根本無(wú)法擁有與雇主相匹敵的談判能力而不得不接受雇主所提出的條件而被雇用，趨向于主張應(yīng)對(duì)雇主的權(quán)力加以限制，于是逐漸開(kāi)始對(duì)不當(dāng)解雇行為進(jìn)行法律干預(yù)。這種干預(yù)是通過(guò)在制定法中規(guī)定或者在司法實(shí)務(wù)中發(fā)展雇用自由原則的普通法例外來(lái)進(jìn)行的。在早期，美國(guó)立法機(jī)關(guān)首先通過(guò)立法規(guī)定了雇用自由原則的例外，為司法過(guò)程進(jìn)一步發(fā)展普通法例外創(chuàng)造了條件。以相關(guān)立法為先導(dǎo)，司法實(shí)務(wù)逐漸形成了針對(duì)雇用自由原則的諸多例外。這些修正授予員工基于合同或侵權(quán)理論對(duì)雇主提起不當(dāng)解雇訴訟的權(quán)利；由此，雇主不受拘束的解雇權(quán)受到了控制，傳統(tǒng)雇用自由原則出現(xiàn)了衰落的跡象。

(二)不當(dāng)解雇問(wèn)題的突顯

在嚴(yán)格適用雇用自由原則的背景下，雇主所進(jìn)行的任何解雇都是合法的并且因而是正當(dāng)?shù)摹Ｔ谠缙?，美?guó)不存在不當(dāng)解雇的說(shuō)法。只是在后來(lái)美國(guó)法院修正雇用自由原則絕對(duì)性的過(guò)程中，才形成了“不當(dāng)解雇”的概念，并通過(guò)各種普通法上的例外對(duì)構(gòu)成不當(dāng)解雇的具體情形加以明確。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，解雇權(quán)作為雇主用工自主權(quán)的重要組成部分，是其實(shí)現(xiàn)自主經(jīng)營(yíng)、完善管理所不可缺少的，也是勞動(dòng)力市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)資源合理配置的前提條件。但是，對(duì)解雇權(quán)不加限制的恣意行使，必然導(dǎo)致解雇權(quán)濫用，給勞動(dòng)者帶來(lái)?yè)p害。不當(dāng)解雇導(dǎo)致的失業(yè)將會(huì)對(duì)被解雇的員工十分不利。“失業(yè)，特別是在與員工個(gè)人的能力或行為無(wú)關(guān)的情況下導(dǎo)致的失業(yè)，對(duì)他們來(lái)說(shuō)是一個(gè)嚴(yán)重的心理打擊。從社會(huì)的角度來(lái)看，長(zhǎng)期大量的失業(yè)將給社會(huì)穩(wěn)定增加沉重的負(fù)擔(dān)，浪費(fèi)人力資源，是導(dǎo)致犯罪率上升的溫床，它終將損害經(jīng)濟(jì)和社會(huì)進(jìn)步所賴以依存的政治穩(wěn)定?！边@就產(chǎn)生了在保護(hù)雇主合法解雇權(quán)的同時(shí)限制任意解雇的必要性，并繼而采用一定的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)雇主的解雇行為是否合乎正義作出基本判斷，因此出現(xiàn)了在實(shí)踐中對(duì)“不當(dāng)解雇”進(jìn)行界定的需要。

“不當(dāng)解雇”是在否定傳統(tǒng)的雇用自由原則的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的概念。美國(guó)成文法對(duì)構(gòu)成正當(dāng)解雇的原因沒(méi)有進(jìn)行概括性規(guī)定，聯(lián)邦法律和州法律均規(guī)定雇員因某些原因不得被解雇，以禁止性立法規(guī)定雇主不得行使解雇權(quán)的情形；除此之外，雇主可以自由行使解雇權(quán)。一般認(rèn)為，不當(dāng)解雇是指雇主基于與員工的能力或行為以及雇主的經(jīng)濟(jì)效益狀況等因素沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)的理由而進(jìn)行的解雇，包括基于員工參與工會(huì)組織、參加罷工等產(chǎn)業(yè)行動(dòng)以及基于性別、年齡等各方面歧視性原因所導(dǎo)致的解雇。多年來(lái)，美國(guó)司法過(guò)程中積累的判例大都確認(rèn)在下列3種情形下，雇員不能被解雇：(1)雇主的解雇行為違背公共政策，如因雇員拒絕從事違法活動(dòng)或揭發(fā)雇主違法行為而被解雇；(2)雇主的人事政策、管理流程、口頭承諾明示或隱含了續(xù)訂雇用合同的承諾；(3)違反合同所遵循的誠(chéng)實(shí)信用和公平合理原則，如雇主故意剝奪合同中約定的雇員的權(quán)益、獎(jiǎng)金或津貼等等。

1980年代以來(lái)，隨著美國(guó)工會(huì)組織的加速衰退，過(guò)去那種更多依靠集體談判對(duì)解雇進(jìn)行保護(hù)的

法律體系已經(jīng)改變，這促使法官承認(rèn)不受限制的雇用自由原則在適用上出現(xiàn)了許多例外，促使更多的員工為保護(hù)權(quán)益提起不當(dāng)解雇訴訟。公共政策對(duì)司法過(guò)程的作用主要表現(xiàn)在其可被法院援引作為判決的正當(dāng)化理由。各州法院考慮到雇用關(guān)系不斷變化的本質(zhì)以及不當(dāng)解雇案件中遭解雇員工的權(quán)利經(jīng)常受到不當(dāng)侵害的事實(shí)，在判決中出現(xiàn)了不斷吸收公共政策原則的趨勢(shì)?！澳壳埃瑸閱T工提供違反公共政策方面侵權(quán)法訴因的公共政策例外，正不斷地侵蝕著雇用自由原則。雖然法院強(qiáng)調(diào)雇用自由原則仍然存在和有效，但近期許多判決集中地展現(xiàn)了力圖擴(kuò)張公共政策例外范圍的態(tài)度。”這種擴(kuò)張對(duì)雇主任意解雇員工的基礎(chǔ)造成了公共政策方面的限制。這意味著，作為原告的雇員擁有越來(lái)越多的機(jī)會(huì)對(duì)他們的雇主提起不當(dāng)解雇的侵權(quán)訴訟，并獲得陪審團(tuán)的支持。相應(yīng)地，法院的這種立場(chǎng)導(dǎo)致雇主在解雇時(shí)更加謹(jǐn)慎，因?yàn)樵絹?lái)越多的濫用雇用自由原則違反公共政策的情形被視為不當(dāng)解雇并需要承擔(dān)責(zé)任。

二、雇用自由原則公共政策例外之發(fā)展歷程

(一)萌芽階段：1940年代

在美國(guó)，州法院以違反公共政策為由而禁止雇主任意解雇其員工的做法，在歷史上起源較早。在雇用自由原則的例外中，“公共政策例外”是美國(guó)法院最早形成的對(duì)雇用自由原則的限制，它是通過(guò)司法過(guò)程中法院對(duì)該例外的逐步確認(rèn)來(lái)實(shí)現(xiàn)的?！肮舱呃狻痹谒痉ㄖ械倪m用，最早可以追溯到加利福尼亞州最高法院1945年在“Greene V.Hawai-ian Dredging Co.案”中的判決觀點(diǎn)。在該案中，法院認(rèn)為：“有充分證據(jù)表明雇主解雇員工缺乏正當(dāng)理由。同時(shí)，沒(méi)有證據(jù)表明員工履行其工作職責(zé)不當(dāng)，或者雇主對(duì)員工的工作表現(xiàn)不滿意。進(jìn)而，雇主因員工參加請(qǐng)?jiān)付鴮⑵浣夤腿狈φ?dāng)理由?！瓎T工有權(quán)利在不違反其對(duì)雇主的默示忠實(shí)義務(wù)的情況下對(duì)有關(guān)勞動(dòng)條件和雇主的規(guī)則提出抗議并要求加以改善?！痹谠摪概袥Q中，加州最高法院指出，在一項(xiàng)遵守法律秩序情況下提出的有關(guān)勞動(dòng)條件方面的申訴中，未加入工會(huì)的雇員不能因與其同事們談?wù)摬⒓尤胨麄兌艿浇夤?。通過(guò)援引加利福尼亞州《憲法》和《美國(guó)聯(lián)邦憲法》，法院確認(rèn)請(qǐng)?jiān)笝?quán)是受到公共政策保護(hù)的公民權(quán)利，雇主因?yàn)楣蛦T行使請(qǐng)?jiān)笝?quán)就將其解雇，實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成對(duì)公共政策的違反。雖然加州法院在“Greene案”中并未對(duì)公共政策例外進(jìn)行明確承認(rèn)，但由于普通法上奉行“遵循先例”原則，它對(duì)該州下級(jí)法院日后審理類似案件時(shí)起到了示范的作用，直接導(dǎo)致1959年該州上訴法院正式確立了雇用自由原則的“公共政策例外”。

(二)正式確立階段：1950年代

繼“Greene案”之后，通過(guò)司法確立公共政策例外開(kāi)始得到進(jìn)一步重視。1950年代，雖然總體上美國(guó)各州法院對(duì)是否確認(rèn)雇用自由原則的普通法例外，并進(jìn)而承認(rèn)針對(duì)不當(dāng)解雇提起的民事訴訟還猶豫不決，但加利福尼亞州法院還是成為美國(guó)第一個(gè)確認(rèn)公共政策例外的法院。1959年，加利福尼亞州上訴法院在著名的“Petermann V.International Brotherhood of Teamsters案”中，首次明確宣稱雇主的解雇權(quán)應(yīng)當(dāng)受到制定法或公共政策考慮的限制。在該案中，某企業(yè)工會(huì)職員因?yàn)榫芙^為其雇主在州議會(huì)調(diào)查聽(tīng)證會(huì)上作偽證，雇主就以其工作表現(xiàn)不佳為由將其解雇。原告聲稱在其受雇期間，工作表現(xiàn)是出色的，在聽(tīng)證會(huì)舉辦之前甚至是“非常出色的”，雇主解雇乃是出于對(duì)其拒絕作偽證的報(bào)復(fù)。法院根據(jù)美國(guó)傳統(tǒng)的雇用自由原則，雖然承認(rèn)不定期雇用合同在一般情況下可以由雇主任意解除，但認(rèn)為如果解雇理由是違法或違反公共政策時(shí)，仍為法律所不許可。

加利福尼亞州上訴法院強(qiáng)調(diào)，如果對(duì)雇員的持續(xù)雇用完全取決于員工聽(tīng)命于雇主的任何要求——包括從事違法行為的要求——來(lái)實(shí)現(xiàn)，不但將變相導(dǎo)致雇主和員工雙方合謀從事刑事違法行為，而且也將損害加利福尼亞州法所保護(hù)的公共利益。反對(duì)作偽證的公共政策所體現(xiàn)的公共利益對(duì)雇主的絕對(duì)解雇權(quán)構(gòu)成限制，原告進(jìn)而擁有了一項(xiàng)普通法上針對(duì)不當(dāng)解雇的訴因(cause of action)，并因此有權(quán)獲得“作為其結(jié)果的民事救濟(jì)”。法院在該案中利用一項(xiàng)州制定法的規(guī)定找到了一項(xiàng)明確的可以作為不當(dāng)解雇訴訟基礎(chǔ)的公共政策。根據(jù)該制定法上的公共政策要求，加利福尼亞州上訴法院判決：不論是定期或不定期雇用合同，如果允許雇主以員工拒絕作偽證為由而將其解雇，將有害于本州的公共利益，同時(shí)也違反公共政策及健全的道德觀，尤其偽證罪是本州州法所特別明令禁止的嚴(yán)重犯罪。上述判決以公共政策和公共利益為視角進(jìn)行考量，對(duì)雇主解雇的動(dòng)機(jī)及行為后果進(jìn)行了公共政策方面的分析，正式確立了公共政策例外，形成了供其他各州法院效法的范例。

(三)普遍采行階段：1970年代至今

由于公共政策例外禁止雇主在解雇理由與公共政策和公共政策所倡導(dǎo)的公共利益不一致時(shí)對(duì)員工進(jìn)行解雇，符合美國(guó)主流的價(jià)值觀念，因此，在“Petermann案”判決后的短期內(nèi)，得到多數(shù)州法院的贊同和響應(yīng)。

自1959年開(kāi)始，美國(guó)法院逐漸普遍認(rèn)識(shí)到在違背公共政策的情況下對(duì)員工的解雇是可訴的，從而促進(jìn)了公共政策例外的普遍確認(rèn)和推行。然而，最初除了創(chuàng)制該例外的加利福尼亞州之外，其他各州對(duì)該例外的適用仍然持猶疑和觀望的態(tài)度，直到幾個(gè)發(fā)達(dá)的州的法院做出了相似的判決，“Peter—mann案”判決的合法性問(wèn)題才得到關(guān)注和廣泛討論，并最終得到多數(shù)州法院的認(rèn)可。從1970年代到80年代，隨著公共政策例外原則的影響日漸擴(kuò)大，各州選擇確認(rèn)和采納公共政策例外的法院數(shù)量日增。到1991年為止，美國(guó)各州司法實(shí)務(wù)中已經(jīng)先后有42個(gè)州法院正式采用公共政策例外原則，對(duì)雇用自由原則進(jìn)行修正。目前，在美國(guó)各州中，拒絕承認(rèn)“公共政策例外”的僅內(nèi)布拉斯加州、路易斯安那州、佛羅里達(dá)州、佐治亞州、阿拉巴馬州、紐約州和羅德島州；此外，由于緬因州還沒(méi)有形成直接涉及該問(wèn)題的判決，因而尚不清楚該州對(duì)公共政策例外的基本態(tài)度，但至少可以明確的是，該州尚未對(duì)公共政策例外給予正式確認(rèn)。

三、雇用自由原則公共政策例外的具體適用

(一)司法實(shí)務(wù)中公共政策例外的適用場(chǎng)合

就美國(guó)各州司法實(shí)務(wù)對(duì)公共政策例外的適用情況而言，違反公共政策的不當(dāng)解雇可以區(qū)分為以下4種情形：

1因拒絕從事違反刑法規(guī)定或其他違法行為遭到解雇“公共政策例外”適用的第一種情況就是員工在拒絕服從雇主要求從事刑事違法行為或其他性質(zhì)的違法行為后遭遇的解雇。這是最容易為人們所接受的公共政策例外。違反刑法規(guī)定的行為是典型的違反公共政策的行為，這在美國(guó)法院適用公共政策例外時(shí)形成了較為一致的認(rèn)識(shí)。在伊利諾伊州法院審理的“Palmateer V.Interna-tional Harvester Co.案”中，一名員工訴稱解雇完

全出于報(bào)復(fù)，因?yàn)樗野l(fā)了一名同事犯罪的行為，并且隨后在執(zhí)法部門進(jìn)行刑事調(diào)查和公訴的過(guò)程中進(jìn)行了協(xié)助。伊利諾伊州并沒(méi)有任何專門的制定法保護(hù)該員工免遭解雇，法院發(fā)現(xiàn)該員工是依據(jù)公共政策原則將雇主送上被告席的。在判決中，法院支持了原告的訴訟請(qǐng)求，宣稱“再?zèng)]有什么比刑法的實(shí)施更基本的公共政策了?！薄癙almateer案”表明，當(dāng)員工出于誠(chéng)實(shí)的態(tài)度檢舉同事或雇主的犯罪行為時(shí)，伊利諾伊州就會(huì)基于公共政策為其提供保護(hù)。

除了刑事違法行為，其他違法行為也可能構(gòu)成觸犯公共政策的問(wèn)題。在創(chuàng)設(shè)公共政策例外的“Petermann案”中，加利福尼亞州上訴法院雖然是以受雇者拒絕違反刑法的規(guī)定而判決其勝訴，但法院在該案中還進(jìn)一步明確指出，其他性質(zhì)的違法行為，雖不屬于刑法調(diào)整范圍，也應(yīng)納入公共政策例外的適用范圍。

2、因行使一項(xiàng)制定法上權(quán)利或特權(quán)而遭到解雇這類案例大多涉及勞動(dòng)者請(qǐng)求工傷補(bǔ)償而引起的解雇。在美國(guó)，大部分州都制定有勞工補(bǔ)償法律法規(guī)，規(guī)定勞動(dòng)者受工傷，不管是否有過(guò)失均應(yīng)予以金錢賠償。通過(guò)這些法律法規(guī)為遭受工傷損害的勞動(dòng)者提供必要的救濟(jì)。在1973年印第安納州法院審理的“Frampton V.Central Indiana Gas Co.案”中，法院認(rèn)為雇主不得因勞動(dòng)者請(qǐng)求其制定法上的工傷補(bǔ)償而受到解雇，制定法的目標(biāo)在于使勞動(dòng)者行使其權(quán)利，而不受報(bào)復(fù)，如果雇主可以因此任意解雇勞動(dòng)者，則這項(xiàng)重要的公共政策將受到侵害。除上述有關(guān)工傷補(bǔ)償?shù)姆赏猓渌髦莘ㄔ阂步?jīng)常以違反公共政策為由，判決雇主不得因受雇者從事工會(huì)活動(dòng)而將其解雇，因?yàn)榻M織工會(huì)及從事工會(huì)活動(dòng)，都是聯(lián)邦及各州制定法所賦予勞動(dòng)者的正當(dāng)權(quán)利。

認(rèn)定雇員因行使一項(xiàng)制定法上權(quán)利或特權(quán)而遭到解雇，必須滿足以下兩個(gè)條件：第一，訴訟所涉及的制定法，應(yīng)明確表明保障受雇者的公共政策是什么內(nèi)容，即要求公共政策必須是具體的和為制定法所明示的。第二，被解雇者必須是該制定法所確定要保障的對(duì)象。任何制定法的頒布實(shí)施，都有特定的適用對(duì)象范圍，只有該特定對(duì)象才能依據(jù)保護(hù)其權(quán)益的制定法提起不當(dāng)解雇之訴。

3、因遵守一項(xiàng)制定法或憲法上的義務(wù)而遭到解雇當(dāng)雇員因履行制定法或憲法上的公共義務(wù)而遭解雇時(shí)，該解雇由于違反公共政策被視為是可訴的。在這類不當(dāng)解雇案件中，受雇者因履行參加陪審團(tuán)義務(wù)而被解雇的情形是最為常見(jiàn)的。最初，在法院對(duì)因履行參加陪審團(tuán)義務(wù)而遭解雇的案件發(fā)表意見(jiàn)時(shí)，尚無(wú)制定法對(duì)這種解雇作出明確的禁止。因此，法院對(duì)這類案件采取相當(dāng)保守的立場(chǎng)，不認(rèn)為擔(dān)任陪審員的義務(wù)屬于公共政策。1960年，加利福尼亞州上訴法院在“Mallard V.Boring案”中，就判決某位受雇者因違反雇主意愿參與陪審團(tuán)活動(dòng)而被解雇一事，并無(wú)訴因存在。在該案中，法院雖然認(rèn)為雇主的解雇行為極為“可憎、自私和缺乏遠(yuǎn)見(jiàn)”，卻認(rèn)為對(duì)這類事件的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)交由立法機(jī)關(guān)以立法來(lái)加以保障，而不是由法院加以裁斷。由于“Mallard案”引發(fā)的社會(huì)輿論壓力，加利福尼亞州議會(huì)在該案判決后不久就通過(guò)專門的制定法保障雇員擔(dān)任陪審員的義務(wù)。

除了制定法之外，雇員因從事憲法明示的公共義務(wù)遭解雇的，也屬于雇主違反公共政策。1975年俄勒岡州最高法院審理的“Nees V.Hocks案”是美國(guó)第一起根據(jù)州憲法上參與陪審團(tuán)義務(wù)的公共政策規(guī)定進(jìn)行審判的案件。在該案中，一位女秘書(shū)因?yàn)榻邮芊ㄔ旱恼髡贀?dān)任陪審員而被解雇，法院在判決其勝訴時(shí)，除認(rèn)為雇主解雇行為違反公共政策外，還特別援引該州憲法關(guān)于保障人民有權(quán)在民事及刑事案件中通過(guò)陪審團(tuán)參與審判的條款，作為其判決的依據(jù)。在審理過(guò)程中，俄勒岡卅『最高法院明確指出，如果受雇者是因履行一項(xiàng)憲法上義務(wù)而被解雇時(shí)，可借此提起不當(dāng)解雇訴訟尋求救濟(jì)。經(jīng)過(guò)“Mallard案”和“Nees案”之后，美國(guó)各州法院對(duì)這類案件采取了相近的立場(chǎng)：如果雇員是為遵守制定法或憲法規(guī)定而擔(dān)任陪審員，他是在履行公民的義務(wù)，雇主不得以此為理由將其解雇。

4、雇主違反一般性公共政策而解雇員工在司法實(shí)務(wù)中，美國(guó)法院還總結(jié)出不屬于上述3類情形的雇用自由原則的公共政策例外。一般可以將該例外描述為“因公共政策所反感的理由而進(jìn)行的解雇(discharges for reasons repugnant to public poll—cy)。”前述3種情形都基于某些較為具體和確定的公共政策方面的理由，第4種情形作為前三者補(bǔ)充，可以稱為違反一般性公共政策的解雇。

由于美國(guó)法院對(duì)何謂公共政策眾說(shuō)紛紜，無(wú)法準(zhǔn)確界定公共政策的內(nèi)涵，而一般性公共政策事項(xiàng)又是公共政策問(wèn)題中最模糊的部分，同時(shí)它又容易與雇用自由原則的公平誠(chéng)信原則例外相混淆，因此，除了少數(shù)特殊案件之外，大多數(shù)法院都認(rèn)為因雇主違反一般性公共政策而遭解雇的雇員，是無(wú)法獲得任何救濟(jì)的。這些少數(shù)案件主要是關(guān)于員工揭發(fā)雇主不當(dāng)行為方面的。在這類案件中，“受保護(hù)的公共利益與員工因拒絕從事非法行為遭解雇時(shí)保護(hù)的公共利益相近。如果根據(jù)公共利益，員工不應(yīng)該從事非法行為，而按照公共利益的要求，雇主和其他員工也不應(yīng)該從事非法行為。也許確認(rèn)雇主違法行為最簡(jiǎn)單的辦法是通過(guò)雇主的員工進(jìn)行了解。社會(huì)公眾在要求員工揭露違反公共利益的非法行為方面擁有利益。為了鼓勵(lì)員工揭露雇主的非法行為，必須保護(hù)員工免遭報(bào)復(fù)性解雇?！?/p>

美國(guó)司法實(shí)務(wù)中通過(guò)判例的經(jīng)年累積，總結(jié)形成了上述違反公共政策不當(dāng)解雇的4種情形，為判斷雇主解雇員工是否違反公共政策提供了依據(jù)?；诠舱呃砟畹墓陀米杂稍瓌t例外，由于其具有適用于不同場(chǎng)合下的靈活性，成為雇用法上的重要原則。但是，這一例外在各州法院適用過(guò)程中也不是沒(méi)有爭(zhēng)議的，迄今為止仍面臨一些懸而未決的問(wèn)題。

(二)公共政策例外在適用過(guò)程中產(chǎn)生的主要問(wèn)題

公共政策例外在適用過(guò)程中產(chǎn)生的主要問(wèn)題，是法院系統(tǒng)適用該例外不統(tǒng)一和確定公共政策內(nèi)涵及法源的標(biāo)準(zhǔn)不明確。

1、法院系統(tǒng)適用公共政策例外不統(tǒng)一美國(guó)法院適用公共政策例外不統(tǒng)一，既表現(xiàn)在各州法院之間，也反映在同一州內(nèi)的法院之間。

(1)各州法院適用公共政策例外的差異

由于美國(guó)各州對(duì)公共政策例外的適用大異其趣，不可能逐一進(jìn)行比較。下文僅以密西西比州、華盛頓州和加利福尼亞州的司法實(shí)務(wù)為例，說(shuō)明該例外在司法過(guò)程中適用的差異性。

第一，密西西比州密西西比州最高法院在“McArn V.Allied Bruce—Terminix案”中，對(duì)雇用自由原則是否允許雇主解雇拒絕參加違法行為的雇員表明了其看法。法院對(duì)該問(wèn)題的分析，集中地回顧了先前法院對(duì)雇用自由原則的處理態(tài)度。在回顧先前法院觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，法官們一致認(rèn)為，一項(xiàng)針對(duì)雇用自由原則的公共政策例外適用于下列兩種具體的情形：雇主因?yàn)閱T工拒絕參加非法行為

或者告發(fā)雇主的非法行為而解雇雇員。如果雇主基于上述兩種情形中的任意一種解雇員工，被解雇員工可以通過(guò)對(duì)其雇主提出侵權(quán)訴訟獲得賠償。密西西比州最高法院受雇用自由原則先例影響較深，在擴(kuò)大公共政策例外適用方面比較拘泥于傳統(tǒng)。因此，法院在“McArn案”中對(duì)公共政策例外的適用情形予以限制時(shí)強(qiáng)調(diào)指出，雇用自由原則的公共政策例外是“狹窄的”和“有限的”。這種看法應(yīng)當(dāng)說(shuō)是比較保守的，不但對(duì)公共政策例外的其他適用情況予以不當(dāng)忽略，而且也否認(rèn)了司法判例將來(lái)繼續(xù)發(fā)展公共政策例外具體情形的可能性。其結(jié)果是，如果在其他情形下雇主的解雇決定對(duì)公共利益造成不利影響，那么“McArn案”判決就不能作為先例得以援引為受害方提供救濟(jì)的手段。基于此，密西西比州對(duì)受不當(dāng)解雇員工的保護(hù)顯然不夠充分。

第二，華盛頓州1984年，華盛頓州最高法院在審理“Thompson v.St.Regis Paper Co.案”中采納了公共政策例外。華盛頓州法院通過(guò)探尋明確的公共政策法源，據(jù)以指出員工在拒絕從事違反公共利益的行為、行使一項(xiàng)法定權(quán)利或者拒絕逃避公共義務(wù)的情況下，雇主解雇員工是違反公共政策的?！斑`反公共利益的行為”包括直接違法行為和拒不報(bào)告雇主的違法行為?！肮擦x務(wù)”包括諸如參加選舉和陪審團(tuán)等義務(wù)。至于“行使一項(xiàng)法定權(quán)利”，法院認(rèn)為在制定法已經(jīng)為員工明確提供其參與協(xié)同行動(dòng)、提起勞工賠償訴訟或者被拒絕支付加班費(fèi)時(shí)對(duì)官員申訴的權(quán)利的情況下，雇主應(yīng)對(duì)違反公共政策的不當(dāng)解雇承擔(dān)責(zé)任。在“Thompson案”中，華盛頓州法院要求原告證實(shí)制定法、判例法或者美國(guó)聯(lián)邦或華盛頓州憲法中“一項(xiàng)明確規(guī)定的公共政策”的存在。依據(jù)該要求，華盛頓州法院強(qiáng)調(diào)指出，作為審理依據(jù)而援引的公共政策應(yīng)系憲法或制定法的明文規(guī)定，同時(shí)法官對(duì)公共政策的解釋不能超出法律文件的范圍。這種對(duì)公共政策法源的理解，要比上述密西西比州法院的觀點(diǎn)開(kāi)放得多。根據(jù)聯(lián)邦憲法、本州憲法和不同的制定法對(duì)公共政策的理解，所涵蓋的違反公共政策的具體行為可以涉及各個(gè)領(lǐng)域，類型也更加多種多樣，而不限于雇主在員工拒絕參加非法行為或者告發(fā)雇主的非法行為這兩種情況下的解雇。

第三，加利福尼亞州員工所揭露的可能引發(fā)報(bào)復(fù)性解雇的行為不限于雇主的非法的行為。有時(shí)候，員工在因揭露違反一般公共利益觀念的行為而遭解雇后，也試圖尋求不當(dāng)解雇方面的救濟(jì)。加利福尼亞州正是在這方面保護(hù)員工最為寬泛的州。在上文提到的“Pertermann案”中，加利福尼亞州上訴法院在判決中表明“公共政策這一用語(yǔ)，是沒(méi)有辦法加以明確界定的，……任何行為只要違反善良風(fēng)俗或者社會(huì)公共利益，均屬于違反公共政策的范疇?！睉?yīng)該說(shuō)，與密西西比州和華盛頓州相比，加利福尼亞州上訴法院對(duì)公共政策范疇的理解是最為寬泛的。其所宣稱的違反公共政策不限于密西西比卅I法院所確認(rèn)的兩種特定的違反公共政策的行為，同時(shí)也不像華盛頓州法院那樣要求所謂的公共政策必須有明確的出處，而以相對(duì)抽象的善良風(fēng)俗和社會(huì)公共利益作為判斷公共政策存在的基礎(chǔ)。這種對(duì)公共政策進(jìn)行的擴(kuò)張式描述對(duì)后續(xù)其他法院適用和繼續(xù)發(fā)展公共政策例外提供了廣闊的空間。但同時(shí)也面臨公共政策判斷標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于主觀化，并因此影響司法權(quán)威的問(wèn)題。

(2)同州法院之間適用公共政策例外的差異除了各州間對(duì)公共政策認(rèn)識(shí)不同導(dǎo)致適用存在差別之外，有時(shí)候即使同州法院之間對(duì)相同案件的判決也會(huì)存在較大差異?！癟hibodeau V.DesignGroup One Architects案”即為典型案例。在該案中，Thibodeau以性別歧視為由，對(duì)她的前雇主提起不當(dāng)解雇訴訟，聲稱她遭解雇是因?yàn)樗芄秃蟊话l(fā)現(xiàn)已經(jīng)懷孕6個(gè)月。審理該案的康涅狄格州上訴法院和最高法院作出了截然相反的判決?？的腋裰萆显V法院指出，《康涅狄格州公平雇用行為法》(Connecticuts Fair Employment Practices Act)中有關(guān)于少于3名員工的雇主可免責(zé)的規(guī)定，因被告員工人數(shù)少于3人，原告根據(jù)該制定法不具有訴因。雖然原告不能從制定法獲得救濟(jì)，但其擁有一項(xiàng)基于康涅狄格州強(qiáng)大的反性別歧視公共政策的普通法上的有效訴因，在存在反對(duì)不當(dāng)解雇行為的強(qiáng)大公共政策情形下，法院應(yīng)確認(rèn)其為雇用自由原則的一項(xiàng)例外。然而，康涅狄格州最高法院卻持不同見(jiàn)解，它以《康涅狄格州公平雇用行為法》為少于3名員工的雇主提供免責(zé)為由，判決因?qū)T工性別歧視而被起訴的雇主免于承擔(dān)責(zé)任。法院認(rèn)為，保護(hù)小型企業(yè)雇主免受反歧視訴訟的侵?jǐn)_是比保護(hù)員工免受性別歧視的基本權(quán)利更重要的公共政策事項(xiàng)，因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)?？的腋裰葑罡叻ㄔ褐赋?，制定法明確規(guī)定“雇主”僅指雇用員工人數(shù)超過(guò)3人的企業(yè)，而Thibodeau的前雇主不屬于該法所稱雇主的范圍，因此，并不擁有起訴其前雇主的制定法或普通法上的訴因，該制定法本身即表明了拒絕要求小型雇主承擔(dān)性別歧視責(zé)任的公共政策關(guān)切。

2、公共政策的涵義和法源難以界定上述各州法院乃至同州法院對(duì)公共政策例外適用不統(tǒng)一的狀況，與公共政策的內(nèi)涵和法源難以明確的問(wèn)題密切相關(guān)。

(1)公共政策的涵義具有不確定性亨利·H.佩里特(Henry H.Perritt)教授指出，在違反公共政策的不當(dāng)解雇訴訟中，作為原告的員工必須證明下列4點(diǎn)：第一，一項(xiàng)公共政策的存在；第二，解雇是在損害公共政策的情況下發(fā)生的；第三，解雇是由與該公共政策有關(guān)的行為引起的；第四，對(duì)該解雇，雇主缺乏合法的商業(yè)方面的正當(dāng)理由。其中，證明一項(xiàng)公共政策的存在，涉及到人們對(duì)“公共政策”這一術(shù)語(yǔ)的理解。

一般而言，公共政策“是指被立法機(jī)關(guān)或法院視為與整個(gè)國(guó)家和社會(huì)根本相關(guān)的原則和標(biāo)準(zhǔn)，該原則要求將一般公共利益(general public interest)與社會(huì)福祉(good of community)納入考慮范圍，從而可以使法院有理由拒絕承認(rèn)當(dāng)事人某些交易或其他行為的法律效力?！薄肮舱呃獾牧α颗c弱點(diǎn)都在于公共政策概念的不確定性。雖然該特點(diǎn)使得公共政策例外原則具有了靈活性，能夠適用于很多不同的場(chǎng)合，但是它也導(dǎo)致人們對(duì)該例外實(shí)際上無(wú)法確定。結(jié)果人們都認(rèn)為確定什么構(gòu)成公共政策是該原則惟一致命的弱點(diǎn)(the Achillesheel)。”在美國(guó)，幾乎所有適用公共政策例外的州法院都曾遭遇到界定“公共政策”這一基本難題。

為了解決上述難題，司法實(shí)務(wù)中形成的一些對(duì)公共政策的一般界定(general definitions)得到基于公共政策理由作出的不當(dāng)解雇判決的廣泛接受：“第一，公共政策體現(xiàn)了這樣的理念，即沒(méi)有人可以合法地從事那些可能對(duì)公眾或者公共利益造成損害的行為；第二，公共政策是表達(dá)公平正義并對(duì)國(guó)家公民產(chǎn)生全面影響的事物?！边@些界定揭示了公共政策例外的目標(biāo)在于防止公共利益受到侵害。

它們也表明公共政策例外存在一些弱點(diǎn)。例如，確定一項(xiàng)行為具有“可能導(dǎo)致?lián)p害的傾向”或“損害公共利益”，可能要求法院行使立法功能。為了減輕公共政策例外內(nèi)在的模糊性，大多數(shù)法院要求原告所稱的公共政策應(yīng)是在一項(xiàng)制定法、憲法、行政法規(guī)或司法判決中明確規(guī)定的。

(2)公共政策法源的模糊性在最廣泛的意義上，公共政策的法源既可以來(lái)自于各州憲法或憲法性文件、制定法或者法規(guī)的用語(yǔ)或宗旨方面的規(guī)定，也可以來(lái)自于司法判決、行政官員們的通常慣例，在某些情況下甚至可以來(lái)自于職業(yè)道德規(guī)范。在美國(guó)司法實(shí)務(wù)中，“按人們接受程度高低，法院依次傾向于通過(guò)在憲法、制定法、行政法規(guī)、普通法和一般是非觀念中尋找公共政策?！泵绹?guó)各州法院對(duì)上述公共政策法源類型的接受程度存在很大不同。許多適用公共政策例外的法院都要求公共政策應(yīng)當(dāng)是明確的，并且具有現(xiàn)實(shí)依據(jù)，反對(duì)對(duì)公共政策的范圍進(jìn)行漫無(wú)邊際的擴(kuò)張。因此，這些法院對(duì)可以推導(dǎo)出公共政策的法源進(jìn)行限制：有些法院只確認(rèn)在制定法或憲法中體現(xiàn)的作為禁止陛規(guī)定的公共政策；而其他法院要求公共政策應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)槔硇缘膫€(gè)人提供確定的指引，因此如果判斷公共政策的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于一般或模糊，雇主不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

相反，美國(guó)有些州法院傾向于從更為廣泛的公共政策法源中推導(dǎo)出公共政策，這些公共政策法源包括聯(lián)邦和州的憲法、制定法、行政法規(guī)和規(guī)章以及道德倫理準(zhǔn)則等，涵蓋了立法性和非立法性法源。新罕布什爾州最高法院的判決強(qiáng)調(diào)，公共政策不應(yīng)當(dāng)局限于制定法的明確規(guī)定，因此拒絕采納“明確的公共政策”這一強(qiáng)制性要求。俄亥俄州法院判決認(rèn)為，一項(xiàng)足以支持不當(dāng)解雇訴訟的明確公共政策的存在，可以從諸如聯(lián)邦和州憲法、制定法、行政法規(guī)和規(guī)章以及普通法等法源中找到。佛蒙特州最高法院在一起案件中指出，僅僅因?yàn)槟挲g而解雇員工，有悖于社會(huì)對(duì)平等和正義的關(guān)注，因此即使該州尚未將年齡問(wèn)題納入它的反歧視制定法中，雇主也違反了該州公共政策，由此表明其對(duì)公共政策的來(lái)源并不作特定的限制。

長(zhǎng)期以來(lái)，美國(guó)法院試圖通過(guò)限制可推導(dǎo)出公共政策的法源，對(duì)公共政策的范圍加以明確化。雖然人們努力去界定公共政策的邊界，但是它的來(lái)源還是模糊的和粗略的。其結(jié)果是，司法判決創(chuàng)設(shè)的公共政策例外適用的不確定性、模糊性和不連貫性導(dǎo)致雇主和員工們對(duì)彼此間以及他們與社會(huì)間的權(quán)利義務(wù)不甚明了。

四、雇用自由原則的公共政策例外的反思

(一)自由放任與法律管制的關(guān)系

1、雇傭關(guān)系領(lǐng)域自由放任和法律管制的爭(zhēng)論

在世界范圍內(nèi)，“二戰(zhàn)”后判例實(shí)務(wù)中的突出特點(diǎn)是，“法院運(yùn)用公序良俗原則，以保護(hù)勞動(dòng)者的利益為目的，強(qiáng)行干預(yù)勞動(dòng)關(guān)系”，對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)成為“現(xiàn)代保護(hù)的公序的重要領(lǐng)域”，“構(gòu)成各國(guó)依公序良俗處理的重要類型”。隨著公共政策例外適用導(dǎo)致美國(guó)傳統(tǒng)雇用自由原則的松動(dòng)，不當(dāng)解雇訴訟逐漸增多，人們對(duì)雇用自由原則法律規(guī)制的爭(zhēng)論也日益尖銳化。

新古典主義學(xué)派學(xué)者傾向于偏向雇主利益來(lái)解決勞資爭(zhēng)議問(wèn)題。在他們看來(lái)，法律不應(yīng)試圖對(duì)企業(yè)員工遭解雇的情形進(jìn)行干預(yù)，因?yàn)檫@樣做會(huì)給雇主增加額外的成本負(fù)擔(dān)，使其有效地經(jīng)營(yíng)企業(yè)更加困難。法律干預(yù)的結(jié)果最終只會(huì)損害企業(yè)內(nèi)其他勞動(dòng)者和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的整體利益。相反，新制度主義學(xué)派學(xué)者傾向于認(rèn)為，對(duì)解雇進(jìn)行一些法律控制實(shí)際上對(duì)雇主有利。這些學(xué)者指出，提供一定程度的工作保障可以為雇主帶來(lái)利益，因?yàn)檫@將使得勞動(dòng)者更加忠誠(chéng)于企業(yè)并因此工作更加富有效率。問(wèn)題在于雇主有時(shí)候會(huì)忘記這個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)，只會(huì)想到通過(guò)解雇員工在短期內(nèi)節(jié)約成本?？刂迫我饨夤偷姆稍诜乐构椭髑鼜挠谏鲜稣T惑方面扮演著重要角色。

2、采用公共政策例外具有正當(dāng)性采用公共政策例外的正當(dāng)性，主要取決于以下幾個(gè)因素：

(1)勞動(dòng)者權(quán)利遭到普遍侵害的事實(shí)公共政策例外出現(xiàn)于員工權(quán)利逐漸受到關(guān)注的年代。由于資強(qiáng)勞弱的社會(huì)背景，美國(guó)企業(yè)中的員工經(jīng)常遭遇雇主的虐待、歧視和強(qiáng)迫，缺乏法律提供的必要保護(hù)，因此新制度主義學(xué)派學(xué)者們鼓勵(lì)法院對(duì)不當(dāng)解雇的訴因加以確認(rèn)。他們指出，在許多情況下，員工都是出于不正當(dāng)?shù)睦碛啥唤夤偷模@表明員工需要某種最低限度的保護(hù)。如果沒(méi)有更加靈活的途徑對(duì)待雇用自由原則，員工將別無(wú)選擇，只能成為“其雇主每個(gè)要求的溫順追隨者(doc-ile follower)”。

(2)以雇用合同約定限制雇主權(quán)力不是可行的辦法美國(guó)勞資實(shí)踐長(zhǎng)期發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)表明，“雇主自由解雇工人的特權(quán)經(jīng)常遭到濫用，特別是這種權(quán)力的運(yùn)用能夠迫使員工代表雇主去違反法律，或者導(dǎo)致員工犧牲其本有資格獲得的各種法律上利益的時(shí)候?！币虼?，完全有理由認(rèn)為，在私營(yíng)企業(yè)中解雇權(quán)這種經(jīng)濟(jì)權(quán)力的行使也應(yīng)該像政府公權(quán)力的行使那樣受到監(jiān)督和檢查。所以，對(duì)解雇自由原則進(jìn)行限制，確保雇主解雇權(quán)力的規(guī)范行使確有必要?！皩?shí)踐表明，員工個(gè)人和雇主之間自由協(xié)商確定的雇用合同，不是確立員工工作保障權(quán)和減少雇主解雇權(quán)濫用的有效方法。因?yàn)閾碛泄椭魈峁┑囊环莨ぷ鲗?duì)員工而言，比起留用一個(gè)工人對(duì)雇主而言要重要得多?！边@導(dǎo)致雙方當(dāng)事人談判權(quán)的失衡，工人很少會(huì)愿意行使法律明確賦予他們的自由，在訂立雇用合同時(shí)與雇主協(xié)商對(duì)解雇進(jìn)行限制，在受雇后也很少對(duì)以任意解雇為前提條件的雇用合同提出修改的要求。

(3)在勞動(dòng)關(guān)系中適用契約自由原則具有弊端

德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫曾經(jīng)指出，“契約自由制度只看到勞動(dòng)關(guān)系中兩種被視為同類的財(cái)產(chǎn)——?jiǎng)趧?dòng)與報(bào)酬之間的交換，忽視了勞動(dòng)并非是一種等同其他財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)?！泵绹?guó)學(xué)者伯納德·施瓦茨(Bernard·Schwartz)教授在評(píng)價(jià)美國(guó)勞動(dòng)法的歷史時(shí)對(duì)以嚴(yán)格契約自由為基礎(chǔ)的勞動(dòng)關(guān)系提出批評(píng)，指出“經(jīng)濟(jì)上不能自立時(shí)，人們是不自由的”，“這種經(jīng)濟(jì)上的從屬性使‘契約自由……在適用于一名雇主與一名普通的單個(gè)雇工簽訂的契約時(shí)，成為一個(gè)幌子?！庇捎谄跫s自由制度只將勞動(dòng)力當(dāng)作物，不視為人，因此，現(xiàn)代勞動(dòng)法傾向于從人身自由的層次實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者的人權(quán)，并將勞動(dòng)關(guān)系建構(gòu)在人身權(quán)利關(guān)系的基礎(chǔ)上，通過(guò)某些強(qiáng)行的例外直接對(duì)契約自由進(jìn)行法律限制。公共政策例外的出現(xiàn)正是矯正勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域契約自由弊端的突出表現(xiàn)。

(二)確立公共政策法源的客觀化標(biāo)準(zhǔn)

如上所述，美國(guó)司法中通過(guò)判例已經(jīng)形成了一些受到廣泛認(rèn)可的公共政策涵義界定，但是對(duì)公共政策的法源范圍仍然沒(méi)有形成普遍共識(shí)，由此各州對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)程度各有不同。

1、反對(duì)確定公共政策法源的主觀化標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于公共政策的范圍，美國(guó)著名學(xué)者埃德加·博登海默(Edgar·Bodenheimer)教授曾經(jīng)指出，為了語(yǔ)義清楚起見(jiàn)，“有必要將公共政策同那種可以被稱之為法定政策或法律政策的東西區(qū)別開(kāi)來(lái)”，法律政策“是一種發(fā)布于憲法規(guī)定、法規(guī)或先例中的重要規(guī)范性聲明”。在他看來(lái)，那種認(rèn)為“惟一與審判宗

旨有關(guān)的公共政策就是法律政策”的觀點(diǎn)是“以狹隘的實(shí)證主義為基礎(chǔ)的”，“這種實(shí)證主義認(rèn)為只有立法機(jī)關(guān)才有權(quán)闡明廣義的公共政策觀點(diǎn)；然而，上述觀點(diǎn)卻不能被認(rèn)為是美國(guó)當(dāng)下司法之趨勢(shì)的體現(xiàn)?！备鶕?jù)博登海默的理解，要求公共政策從屬于憲法和制定法并由它們加以規(guī)定，是對(duì)公共政策法源的限制，法院完全可以超出法律文本范圍，探尋公共政策的來(lái)源。對(duì)其觀點(diǎn)，可以從兩方面進(jìn)行反駁：首先，博登海默認(rèn)為關(guān)于公共政策的實(shí)證主義觀點(diǎn)“不能被認(rèn)為是美國(guó)當(dāng)下司法之趨勢(shì)的體現(xiàn)”。在這里，他以司法實(shí)踐的趨勢(shì)作為檢驗(yàn)?zāi)撤N實(shí)證主義觀點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，其出發(fā)點(diǎn)也是實(shí)證主義的。其次，具體到美國(guó)法院適用公共政策例外的司法實(shí)踐，大多數(shù)州法院都是嚴(yán)格依據(jù)州憲法和制定法中規(guī)定的公共政策對(duì)公共政策例外進(jìn)行界定的，與博登海默所稱的司法趨勢(shì)正好相反。筆者認(rèn)為，博登海默對(duì)公共政策的理解，并不適合對(duì)公共政策法源的分析。

美國(guó)各州法院在審理不當(dāng)解雇案件的過(guò)程中，往往從具體案情、本州甚至個(gè)別審案法官對(duì)公共政策的理解出發(fā)，對(duì)公共政策的涵義和法源進(jìn)行界定。雖然這種界定不乏標(biāo)準(zhǔn)較為確定的客觀因素，如具體案情、州憲法和制定法的專門規(guī)定等，但一旦客觀因素?zé)o法準(zhǔn)確重現(xiàn)公共政策的原貌，則人為因素和主觀意識(shí)將取而代之，成為確定公共政策的準(zhǔn)繩。在“Pertermann案”中，加利福尼亞州上訴法院就指出，“任何行為只要違反善良風(fēng)俗或者社會(huì)公共利益，均屬于違反公共政策的范疇?！币詿o(wú)法準(zhǔn)確界定的“善良風(fēng)俗和社會(huì)公共利益”作為公共政策的載體，就像用一把本身刻度模糊的尺子去測(cè)量物品的長(zhǎng)度一樣令人不可捉摸。更為不利的情況是，這可能導(dǎo)致法院對(duì)公共政策進(jìn)行過(guò)分的擴(kuò)大解釋，出現(xiàn)司法過(guò)程中自由裁量權(quán)的濫用。在適用公共政策例外的過(guò)程中，法官的司法能動(dòng)性是實(shí)現(xiàn)具體案情和客觀公共政策鏈接的必要渠道，但是如果它的作用超出了其最初的功能目的，將主觀臆斷的公共政策付諸司法實(shí)踐，將可能導(dǎo)致負(fù)面的結(jié)果。

2、以公共政策例外的適用目標(biāo)確定公共政策的法源為了實(shí)現(xiàn)公共政策核心內(nèi)涵的確定性，法院應(yīng)該對(duì)公共政策例外的范圍進(jìn)行限縮，避免對(duì)公共政策的法源進(jìn)行無(wú)限發(fā)散。雖然確定公共政策的法源似乎比較困難，但我們可以設(shè)定確定公共政策例外的基準(zhǔn)。在設(shè)定的時(shí)候，應(yīng)根據(jù)適用公共政策例外所要達(dá)到的目標(biāo)——實(shí)現(xiàn)雇主、員工和社會(huì)三者利益的平衡——來(lái)加以確定。

第一，從雇主利益的角度而言，根據(jù)明確的公共政策法源，雇主可以對(duì)其行為進(jìn)行預(yù)測(cè)，判斷其解雇是否違反公共政策。同時(shí)，由于適用公共政策例外要求員工證明公共政策的確定來(lái)源，可以抑制那些缺乏正當(dāng)理由提起訴訟的員工進(jìn)行無(wú)休止的訴訟，構(gòu)成對(duì)雇主的不當(dāng)侵?jǐn)_，因此，雇主可以減少乃至避免不必要的訴訟成本的支出，維護(hù)自身的合法權(quán)益。

第二，從員工利益的角度而言，要求提供制定法、憲法或行政法規(guī)中對(duì)公共政策的明確規(guī)定，也通過(guò)為員工提供工作保障而提升了他們的利益。因?yàn)?，根?jù)明文規(guī)定的公共政策，雇主再也不能基于員工拒絕從事非法行為，或者行使制定法或憲法上的權(quán)利，或者履行法律要求的義務(wù)等理由而對(duì)他們進(jìn)行解雇。否則，員工就擁有合法的訴因，通過(guò)起訴雇主的解雇行為獲得法律救濟(jì)。

第三，從社會(huì)利益角度而言，社會(huì)也從平衡雇主和員工之間的利益以及保護(hù)基本公共政策之中獲益。通過(guò)明確公共政策法源，勞資雙方當(dāng)事人也都明確了他們的義務(wù)和責(zé)任，并且他們都不用擔(dān)心受到對(duì)方報(bào)復(fù)或不當(dāng)訴訟的侵?jǐn)_，有助于實(shí)現(xiàn)社會(huì)生活中勞資關(guān)系的和諧與穩(wěn)定。要求一項(xiàng)制定法、憲法或行政法規(guī)中對(duì)公共政策的明確規(guī)定，使得判斷不當(dāng)解雇的標(biāo)準(zhǔn)更易于理解和把握，它是符合雇主和員工雙方的合理預(yù)期的途徑。通過(guò)確定勞資間合理的權(quán)利義務(wù)邊界，在法律框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)勞資深入合作，已經(jīng)成為實(shí)現(xiàn)公共利益和促進(jìn)公共利益發(fā)展的社會(huì)潮流。

從目的論出發(fā)界定公共政策法源，要求公共政策法源是立法性的。而非立法性的公共政策法源由于無(wú)法確定其自身的邊界和內(nèi)容，難以作為令人信服的標(biāo)準(zhǔn)并成為判斷不當(dāng)解雇案件的依據(jù)。

3、擴(kuò)張公共政策例外適用的可能性美國(guó)有些州法院采用非立法性法源來(lái)識(shí)別公共政策已經(jīng)導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議。由于公共政策例外的模糊性，有些法院將發(fā)展例外的任務(wù)留給立法機(jī)關(guān)。但是，僅僅因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)沒(méi)有對(duì)公共政策進(jìn)行表述，就否定公共政策例外，可能最終否定員工的訴因，似乎對(duì)員工的保護(hù)不夠到位。因此，需要平衡公共政策例外適用過(guò)程中其法源范圍和勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)的關(guān)系。

從目的論出發(fā)對(duì)公共政策法源的界定，平衡了成文法規(guī)定與法官裁量權(quán)的關(guān)系，有利于維護(hù)司法過(guò)程的效率和權(quán)威，確立合理的利益格局。但這同時(shí)可能引發(fā)人們對(duì)其過(guò)分限制公共政策法源、導(dǎo)致勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)不足的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，從目的出發(fā)對(duì)公共政策法源的界定不是僵化的，仍然存在進(jìn)一步發(fā)展的余地，可以因美國(guó)靈活的司法體制而得到擴(kuò)張。就美國(guó)司法體制而言，雖然成文法對(duì)公共政策進(jìn)行了規(guī)定，但法官仍然可以根據(jù)具體案情對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行解釋。因?yàn)樵谄胀ǚㄏ祰?guó)家，“成文法需要在司法活動(dòng)中由法官解釋才能適用，甚至極端地說(shuō)，法官把一般性的法律規(guī)定適用于特殊性的案件事實(shí)的過(guò)程，本來(lái)就是法律解釋的過(guò)程?！痹诖嬖诠舱呃庀壤膱?chǎng)合，就公共政策的法源，“法官可以通過(guò)區(qū)別的技術(shù)，對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大或限制性解釋，從而發(fā)展先例中的規(guī)則”。因此，從目的論出發(fā)的公共政策法源界定并不構(gòu)成日后擴(kuò)大解釋的障礙。

五、結(jié)語(yǔ)

在現(xiàn)代社會(huì)中，政府以公共利益為目標(biāo)對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)進(jìn)行廣泛的干預(yù)，通過(guò)制定和實(shí)施公共政策來(lái)解決社會(huì)問(wèn)題，彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷，追求公共利益的最大化。以公共政策干預(yù)雇主不當(dāng)解雇行為，是公共政策矯正社會(huì)問(wèn)題的反映。解雇不僅涉及微觀層面上雇主和勞動(dòng)者之間的利益紛爭(zhēng)，而且在社會(huì)長(zhǎng)期奉行雇用自由原則的背景下，不當(dāng)解雇問(wèn)題導(dǎo)致勞資關(guān)系緊張和社會(huì)矛盾加劇，已經(jīng)成為涉及公共利益維護(hù)和發(fā)展的重大問(wèn)題。公共政策正是在這一基礎(chǔ)上介入不當(dāng)解雇問(wèn)題的解決之中的。

德國(guó)學(xué)者柯武剛、史漫飛指出，公共政策與制度變革之間存在某種互動(dòng)關(guān)系：公共政策通常是在既定的制度約束中展開(kāi)的，但它也可以靠努力改變制度的方式來(lái)實(shí)施。制度變革既可以通過(guò)明確的直接方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，也可以表現(xiàn)為政策行動(dòng)的一種副效應(yīng)。公共政策例外通過(guò)在勞動(dòng)法中引入公共政策因素，實(shí)現(xiàn)了解雇制度的時(shí)代變革，體現(xiàn)了公共政策與法律制度之間的互動(dòng)關(guān)系。公共政策與法律制度的交融，是公共政策力量在法律領(lǐng)域的表現(xiàn)，對(duì)法律制度的變革并進(jìn)而對(duì)社會(huì)利益的調(diào)控發(fā)揮著積極作用。

在雇用自由原則和公共政策例外所構(gòu)成的“原則——例外”關(guān)系中，雇用自由原則占據(jù)著主導(dǎo)地位，公共政策例外的適用并未導(dǎo)致雇用自由原則的廢止，只是在某些特定情形下抑制了后者作用的發(fā)揮。包括公共政策例外在內(nèi)的普通法例外的適用，雖然取得了一定成功，但依然難以撼動(dòng)雇用自由原則的主導(dǎo)地位。迄今為止，雇用自由原則在美國(guó)已經(jīng)施行了一個(gè)多世紀(jì)，它與美國(guó)社會(huì)所極力倡導(dǎo)的自由開(kāi)放、契約自由、經(jīng)濟(jì)個(gè)人主義等主流價(jià)值觀水乳交融，擁有深厚的歷史積淀和社會(huì)土壤。這表明其成為美國(guó)勞資關(guān)系的“帝王規(guī)則”實(shí)非出于偶然。美國(guó)司法創(chuàng)制的公共政策例外，以公共政策和社會(huì)福祉為考量，對(duì)社會(huì)利益、員工利益和雇主利益進(jìn)行了較好平衡，但基于雇用自由原則所積累的巨大社會(huì)影響力，試圖通過(guò)司法權(quán)力在短期內(nèi)消除其影響仍然是近乎徒勞的。公共政策例外雖然對(duì)雇用自由原則產(chǎn)生了一定沖擊，但暫時(shí)無(wú)法改變兩者之間制度能量的巨大差別，雇用自由原則在未來(lái)仍然具有頑強(qiáng)的生命力。

本文責(zé)任編輯：盧代富