內(nèi)幕交易罪的理解與適用

劉衍明

內(nèi)幕交易罪是1997年刑法新設(shè)立的罪名，根據(jù)第180條的規(guī)定，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主體是特殊主體，分為證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員兩類，客觀方面是實施了內(nèi)幕交易或者泄露內(nèi)幕信息的行為，但是并未明確規(guī)定內(nèi)幕交易是否包含“建議他人買入或賣出”的行為，從而引起了理論和實踐上的爭議。有的學(xué)者指出，該行為屬于內(nèi)幕交易行為；［1］有的研究者認(rèn)為根據(jù)罪刑法定原則，不應(yīng)該將此類建議行為作為犯罪論處；［2］還有的學(xué)者認(rèn)為，內(nèi)幕人員建議、勸說買入或賣出內(nèi)幕信息所指證券的行為，是一種泄露內(nèi)幕信息的行為。［3］該條法律還規(guī)定內(nèi)幕信息和知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。一般認(rèn)為，即是指《禁止證券欺詐行為暫行辦法》、《中華人民共和國證券法》等行政法規(guī)和法律的規(guī)定。同時，該罪規(guī)定必須是情節(jié)嚴(yán)重方能構(gòu)成犯罪，但未明確“情節(jié)嚴(yán)重”的具體標(biāo)準(zhǔn)。

1999年12月25日《刑法修正案》對該法條進行了修改，將期貨交易中的內(nèi)幕交易和泄露相關(guān)信息的行為納入內(nèi)幕交易罪和泄露內(nèi)幕信息罪。

2001年4月18日實施的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對“情節(jié)嚴(yán)重”進行了具體規(guī)定。

2009年2月28日通過的《刑法修正案（七）》對該罪進行了兩大修改：一是明確規(guī)定“明示、暗示他人從事內(nèi)幕交易活動”的行為屬于刑法意義上的內(nèi)幕交易行為，應(yīng)予追訴，從而使得刑法規(guī)定與《證券法》等規(guī)定銜接，解決了認(rèn)識上的分歧問題；二是增加了針對“老鼠倉”等利用非內(nèi)幕信息但屬于非公開的信息進行交易，擾亂市場正常經(jīng)濟秩序的行為的規(guī)定，從而解決了刑法無明文，打擊“老鼠倉”等金融違法行為力度不足的問題。

一、如何理解修改后的《刑法》第180條第4款

修改后的《刑法》第180條第4款對利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息進行內(nèi)幕交易，構(gòu)成犯罪的犯罪主體和客觀行為進行了較為具體的規(guī)范。

（一）該犯罪行為的主體

從規(guī)定看，該犯罪行為的主體在規(guī)定上與本條第1款有兩個區(qū)別：一是對金融機構(gòu)的類型進行了詳細(xì)的規(guī)范，列舉了三類機構(gòu)，一是交易市場機構(gòu)，包括證券交易所、期貨交易所；二是交易主體和經(jīng)紀(jì)機構(gòu)，包括證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司；三是有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會，包括證監(jiān)會等。那么對于“陽光私募”這種信托公司加私募機構(gòu)的運作主體是否也屬于上述范圍？盡管沒有明確規(guī)定，筆者認(rèn)為“陽光私募”同樣是金融機構(gòu)對一定范圍內(nèi)的信托財產(chǎn)進行管理和投資，如果其違背信托義務(wù)從事本款行為，危害信托人和其他投資者利益的，就屬于該罪打擊的范圍，故信托公司和私募機構(gòu)的工作人員均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“等金融機構(gòu)的從業(yè)人員”，屬于該犯罪行為的主體范圍。另外，其他私募基金組織能否成為本罪的主體？筆者認(rèn)為，如果該私募組織未取得合法的集合理財資格而募集資金開展投資的，不能認(rèn)為是本罪所指的金融機構(gòu)，根據(jù)罪刑法定的原則，不能適用本款規(guī)定。若其具有誘騙投資者買賣證券、期貨合約，操縱交易價格、非法獲取內(nèi)幕信息從事證券交易等違法行為的，應(yīng)依據(jù)相應(yīng)的規(guī)定處理。

在主體方面，本款與第1款的第二個區(qū)別在于本款未明確涵蓋非法獲取此類信息的人員。那么，如果某基金經(jīng)理甲將其任職的基金管理公司即將對某支股票大舉建倉或刻意拉抬價格的信息透露給某乙，而乙在該信息公開前購買了該股票后高拋獲利，某乙是否構(gòu)成該罪？如果不構(gòu)成該罪，應(yīng)以何罪處理？顯然其主體不符合本款規(guī)定。由于其并未利用第1款規(guī)定的內(nèi)幕信息，也不能按照第1款論處。那么其是否構(gòu)成該款行為的共犯？我們認(rèn)為，由于該購買行為獨立于泄露信息或建議交易的行為，除非信息知情人提供了資金，由非法獲取此類信息的人員代為買賣，并共同分贓獲利，否則，后者不構(gòu)成該款行為的共同犯罪。因為本款規(guī)定的僅僅是金融機構(gòu)人員的行為，而非法獲取此類信息的人員是為了自己的利益從事交易行為，兩者之間缺乏共同的故意和行為。

從該規(guī)范不難看出本款打擊的重點是濫用金融管理職權(quán)的職務(wù)行為，而其衍生出的其他人員利用非公開信息牟利的行為，暫不以犯罪論處。但如此一來，非法獲取內(nèi)幕信息和其他非公開信息并從事相關(guān)交易就會在定罪量刑上獲得懸殊的待遇，而泄露上述信息或者建議內(nèi)幕交易的金融工作人員在這兩種情況下處刑卻是相同的。這是否合理有待進一步研究。

（二）“其他未公開的信息”包括哪些

本款規(guī)定的“其他未公開的信息”包括哪些？由于法無明文，具體的范圍有待制定司法解釋加以明確。筆者認(rèn)為，基于打擊“老鼠倉”等利用金融管理職權(quán)謀取私利行為的立法原意，此類信息應(yīng)當(dāng)具備以下特征：一是尚未公開，如交易尚未進行，持倉信息尚未公開等等。二是該信息能夠引起證券或期貨合約的價格波動，即這種信息應(yīng)當(dāng)具有重要性，能夠?qū)е孪嚓P(guān)交易價格的顯著變動，如果僅是一般性的信息，如少量資金投向，不足以改變交易行情的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為此類信息。但該信息是否實際引起價格波動，以及波動方向是否與交易行為人預(yù)期相一致，則在所不問。三是不屬于本條第1款所指的內(nèi)幕信息，即由《證券法》、《期貨管理條例》等法律和行政法規(guī)明確規(guī)定的內(nèi)幕信息。

從外延上看，該“其他未公開的信息”指的是金融機構(gòu)的經(jīng)營信息和交易信息。據(jù)中國證監(jiān)會工作人員分析，在審理唐建案時發(fā)現(xiàn)基金信息在源頭、性質(zhì)、特征、影響范圍等方面與內(nèi)幕信息差別較大。［4］筆者贊同上述看法，因為從渠道上看，該類信息往往來源于市場交易、經(jīng)紀(jì)主體，而證券內(nèi)幕信息多來自上市公司或相關(guān)機構(gòu)；從性質(zhì)上看，此類信息更多屬于資金面的信息，而內(nèi)幕信息多屬于經(jīng)營基本面的信息；從影響效果上看，此類信息能夠直接影響交易價格和交易量，具有直接性，而內(nèi)幕信息是通過投資主體的判斷影響交易價格和交易量，具有間接性。

在此類信息的具體內(nèi)容上，筆者認(rèn)為，基于上述分析，金融機構(gòu)工作人員所掌握的機構(gòu)、客戶的資金和交易動向均屬于此類信息范圍。如基金管理公司的投資總監(jiān)、基金經(jīng)理、交易員等基于職權(quán)所知悉的本公司大量資金的投資計劃、投資策略等即屬于此類信息。其他各金融機構(gòu)工作人員掌握的客戶資金動向也屬于此類信息。但上述人員利用其所知悉的非其任職的其他金融機構(gòu)的未公開經(jīng)營、交易信息交易牟利的，是否構(gòu)成本款行為呢？筆者認(rèn)為，如果其知悉上述信息是利用了職務(wù)便利，則構(gòu)成該罪，如果是以個人身份獲取的，則不構(gòu)成本款犯罪。如基金經(jīng)理某甲在與其好友某乙喝酒時，聽說了某乙所操盤的私募資金即將大舉建倉某股票的信息，在某乙買入該股票前提前買入并高拋獲利的，由于其僅是通過朋友之間的私人渠道獲取信息，并未利用職務(wù)之便，不應(yīng)當(dāng)以該款犯罪行為認(rèn)定。

值得注意的是，《期貨管理條例》規(guī)定的部分內(nèi)幕信息也屬于經(jīng)營或交易信息，如該條例規(guī)定的“期貨交易所會員、客戶的資金和交易動向”。那么，這些信息是否屬于“其他未公開的信息”呢？盡管這些信息在性質(zhì)上類似于前述分析中的“其他未公開的信息”，但既然《期貨管理條例》將其列入了內(nèi)幕信息，根據(jù)刑法規(guī)定，這類信息也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息，如果利用該信息交易的應(yīng)當(dāng)以第180條第1款認(rèn)定。

（三）何為情節(jié)嚴(yán)重

該款行為要構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)達到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。那么何為情節(jié)嚴(yán)重？筆者認(rèn)為，既然此款與第1款處罰力度相同，那么情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)可以參照原來對內(nèi)幕交易“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，即交易數(shù)額在20萬元以上的，多次進行內(nèi)幕交易的，致使交易價格和交易量異常波動的，造成惡劣影響的四種情形。筆者認(rèn)為，還可以加上獲利達到一定數(shù)額的情況，避免交易數(shù)額雖然不到20萬元，但是買入和賣出價格懸殊，獲利數(shù)額特別巨大的情形不能夠以犯罪處理。具體數(shù)額可以請有關(guān)證券專家進行評估測算。對于“致使交易價格和交易量異動”的標(biāo)準(zhǔn)，最好有一個明確的規(guī)定，避免在認(rèn)定這個問題上存在還需要參閱有關(guān)行政法規(guī)和認(rèn)定途徑不確定的問題。

二、修改后的《刑法》第180第4款與第185條第3款是否存在競合關(guān)系

《刑法》第185條第3款規(guī)定：“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成犯罪?！痹摽钍恰缎谭ㄐ拚福沸乱?guī)定的犯罪行為，有的研究者稱其為“擅自運用客戶資金、受托財產(chǎn)罪”。［5］筆者認(rèn)為，其已經(jīng)具備了“金融背信罪”的特征，因為該款行為的核心特征是“違背受托義務(wù)”，進行金融資產(chǎn)管理。而背信罪即是指處理他人事務(wù)或管理、處分他人財產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)益的行為人，故意濫用權(quán)限，或違背信托義務(wù)，損害該人財產(chǎn)利益的行為。［6］根據(jù)有關(guān)解釋，上述受托義務(wù)既包括委托人與受托人之間的合同義務(wù)，又包括了法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的法定義務(wù)。［7］那么，“老鼠倉”等利用非公開信息進行操作是否屬于“違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金、受托財產(chǎn)”的表現(xiàn)呢？

筆者認(rèn)為，“利用其他未公開信息交易”與“擅自運用客戶資金”實屬兩個不同的行為，即一個是對客戶資金或信托財產(chǎn)之外的賬戶的操作，一個是對客戶資金或信托財產(chǎn)的操作。但是實踐中，兩個操作又是有聯(lián)系的。如有的信托財產(chǎn)管理人為實現(xiàn)自身賬戶（即“老鼠倉”）的增值，刻意利用巨額信托財產(chǎn)拉抬價格，就可能造成信托財產(chǎn)減值的風(fēng)險。此時兩種行為均存在，分別符合兩個罪名的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。但如果信托財產(chǎn)管理人只是利用了其掌握的未公開信息內(nèi)幕交易，并未實施違背管理資金或受托財產(chǎn)的約定和法定義務(wù)的行為，則僅構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。

由此可以看出，兩罪盡管有一定的聯(lián)系，但并不存在競合關(guān)系。

三、如何理解“明示、暗示他人從事相關(guān)交易”

本次修改第180條的一個重大突破，是將“建議他人買入或賣出”這一行為規(guī)定進“內(nèi)幕交易”的表現(xiàn)形式，從而使得《刑法》與《證券法》等法規(guī)相統(tǒng)一。同時將“建議他人買賣”細(xì)化為“明示、暗示他人從事交易”，規(guī)定得較為具體。

明示，指通過書面或口頭的方式明確告知他人買入或者賣出與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券或者期貨合約。那么，何為暗示呢？按照現(xiàn)代漢語詞典的解釋，是指不明白表示意思，而用含蓄的言語或示意的舉動使人領(lǐng)會。那么，哪些行為能夠成立言語或舉動上的暗示呢？筆者認(rèn)為，只要該言行能讓相對人領(lǐng)會到該交易具有內(nèi)幕信息背景且能夠通過交易相關(guān)標(biāo)的獲得利益即可。因為從事金融交易，尤其是短線交易的市場主體對于此類信息往往十分敏感，對一些含蓄的言行也能夠心領(lǐng)神會，產(chǎn)生與明示同樣的效果。如何確定對方能否領(lǐng)會，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般市場主體的理解和判斷能力衡量。如內(nèi)幕信息知情人不明確說明內(nèi)幕消息的具體內(nèi)容，只是含蓄地向他人透露“某支股票有重大利空或者利好消息，可以重點關(guān)注”，這樣的說法就能讓人領(lǐng)會到內(nèi)幕信息的存在，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“暗示他人從事交易”。但如果只是籠統(tǒng)地說“我覺得買點也沒有太大風(fēng)險”，就難以讓人感知到存在重要的、敏感的內(nèi)幕消息，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“暗示他人從事交易”。此外，還要看接受信息的一方是否實際實施了有關(guān)的內(nèi)幕交易行為。如果沒有實施，顯然不構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪，就不存在甄別是否構(gòu)成“暗示他人從事交易”的必要。

四、如何區(qū)別“明示、暗示他人從事相關(guān)交易”與“泄露內(nèi)幕信息”

此外，“明示、暗示他人從事相關(guān)交易”與“泄露內(nèi)幕信息”均包含內(nèi)幕信息知情人向他人透露有關(guān)內(nèi)幕信息的行為，那么如何區(qū)別兩種行為呢？“泄露內(nèi)幕信息”作為“內(nèi)幕交易”的補充，指的是內(nèi)幕信息的知情人未明示、暗示他人從事相關(guān)交易，僅僅是向他人透露了內(nèi)幕信息。而內(nèi)幕交易不僅僅包含透露信息的行為，還包括建議他人從事交易的意思表示。兩罪的區(qū)別在于是否包括“建議他人從事交易”。有的研究者認(rèn)為，區(qū)別兩罪的分野在于雙方是否有利益關(guān)系。如果有利益關(guān)系，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，如果沒有利益關(guān)系，構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪。［8］筆者認(rèn)為，這樣的理解是不符合法律規(guī)定的罪狀的，是對法律規(guī)定的限制解釋。而且其所稱的“利益關(guān)系”也難以界定，是金錢關(guān)系？還是人情關(guān)系？將內(nèi)幕信息透露給好朋友并建議交易，是否是“利益關(guān)系”？因此該觀點也不具備可操作性。

隨著我國金融監(jiān)管機構(gòu)對內(nèi)幕交易行為查處力度的加大，越來越多的相關(guān)案件開始進入司法領(lǐng)域。[9]因此有必要對內(nèi)幕交易罪的法律問題深入研究，從而促進有關(guān)司法實踐，遏制內(nèi)幕交易行為，

推動我國金融市場走向成熟和完善。

注釋：

［1］陳興良：《刑事法評論》（第三卷），中國政法大學(xué)出版社1998年版，118頁。

［2］陳波、黃瀚瑤：《內(nèi)幕交易罪若干問題研究》，載《法制與經(jīng)濟》2008年第8期。

［3］趙秉志、陳志軍：《證券內(nèi)幕交易犯罪若干問題比較研究》，載《比較法研究》2005年第3期。

［4］顧鑫：《老鼠倉司法解釋正在制定》，載《中國證券報》2009年4月9日。

［5］劉淑蓮：《論刑法修正案六關(guān)于金融犯罪的的修改和完善》，載《法制與社會》2007年第1期。

［6］《北京大學(xué)法學(xué)百科全書刑法學(xué)犯罪學(xué)監(jiān)獄法學(xué)卷》，北京大學(xué)出版社2003年版，第33，605-606，121頁。

［7］黃太云：《刑法修正案六的理解與適用（下）》，載《人民檢察》2006年8月（上）。

［8］王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究（上）》，中國方正出版社2003年版，第549-550頁。

［9］據(jù)新華網(wǎng)報道，截止到今年３月底，２００８年以來證監(jiān)會依法向公安機關(guān)移送內(nèi)幕交易案８起。