中美知識產(chǎn)權(quán)案顯國際著作權(quán)和貿(mào)易法靈活性

胡建國　左海聰

中美知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)行案是第一個(gè)涉及TRIPS協(xié)定執(zhí)行條款和國內(nèi)刑法的案件。中國在該案中獲得了重要?jiǎng)倮?，該案裁決對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的執(zhí)法也會產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

美國贏得“法律技術(shù)上的勝利”

關(guān)于《著作權(quán)》法，美國聲稱，對于在中國沒有獲準(zhǔn)出版或發(fā)行的作品，《著作權(quán)法》第4條第一句拒絕提供任何著作權(quán)保護(hù)。在這方面，美國雖然勝訴，但范圍有限。專家組裁定，美國僅僅證明，《著作權(quán)法》第4條第一句對內(nèi)容已被確認(rèn)違法的作品（包括整體上未獲通過的作品以及編輯本通過了內(nèi)容審查但原本中被刪除的部分，如果被刪除的部分仍然可以構(gòu)成作品）拒絕了著作權(quán)保護(hù)，與TRIPS協(xié)定并入的《伯爾尼公約》（1971）第5（1）條不符。對于從未提交內(nèi)容審查的作品、等待內(nèi)容審查結(jié)果的作品、編輯本已獲準(zhǔn)在中國發(fā)行的作品的未編輯本，美國請求未獲支持。因此，專家組裁決大大縮小了美國請求的范圍。

對于內(nèi)容已被確認(rèn)違法的作品，《著作權(quán)法》第4條第一句無疑與《伯爾尼公約》第5（1）條和TRIPS協(xié)定第41.1條不符。但中國僅在狹窄的范圍內(nèi)敗訴。

從實(shí)際角度看，美國雖然在狹窄范圍內(nèi)獲得了勝訴，但意義不大。首先，TRIPS協(xié)定排除了精神權(quán)利，只保護(hù)作品作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。其次，專家組裁決雖然要求對被禁作品提供私人維權(quán)手段，但實(shí)際意義不大。如果有人侵犯了其著作權(quán)，著作權(quán)人借助《著作權(quán)法》維護(hù)其私人權(quán)利將沒有什么意義，因?yàn)橹鳈?quán)人無法從侵權(quán)人那里獲得損害賠償，反倒是有助于公權(quán)力的介入，維護(hù)公共利益。最后，專家組裁決并不影響中國進(jìn)行內(nèi)容審查的權(quán)力。因此，美國贏得了“法律技術(shù)上的勝利”。

關(guān)于專家組裁決的實(shí)施，我們認(rèn)為，對于內(nèi)容被確認(rèn)違法的作品或其部分，完全拒絕保護(hù)已不可行，在修改《著作權(quán)法》第4條第一句時(shí)，與DSB建議文字和精神相符的一種理解是，內(nèi)容被確認(rèn)違法前，所有作品都根據(jù)《著作權(quán)法》第2條，自創(chuàng)作完成之日起獲得著作權(quán)保護(hù)。但是，一旦內(nèi)容被確認(rèn)違法，中國可以對內(nèi)容不合法的作品限制有關(guān)經(jīng)濟(jì)權(quán)利（例如復(fù)制、發(fā)行等，目的是防止內(nèi)容不合法作品對公共利益的侵害）。并且，此種決定具有追溯效力。追溯效力具有實(shí)際意義。例如，如果著作權(quán)人起訴了侵權(quán)者，侵權(quán)者可在訴訟中請求確認(rèn)侵權(quán)作品違法，一旦法律或其他機(jī)構(gòu)確認(rèn)侵權(quán)作品本身違法，法院可終止訴訟，根據(jù)有關(guān)法律制裁侵權(quán)者。

海關(guān)措施敗訴條款無實(shí)際意義

關(guān)于海關(guān)措施，美國指控《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》、《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例實(shí)施辦法》以及海關(guān)總署的一項(xiàng)公告，指控中國海關(guān)在處置沒收的侵權(quán)貨物時(shí)存在一個(gè)強(qiáng)制性順序：首先，轉(zhuǎn)交給社會公益機(jī)構(gòu)或有償轉(zhuǎn)讓給權(quán)利人；其次，去掉侵權(quán)特征后拍賣；最后，銷毀。美國認(rèn)為，對于某些產(chǎn)品而言，這種順序造成海關(guān)不能直接銷毀侵權(quán)貨物，違反了TRIPS協(xié)定關(guān)于各成員至少賦予海關(guān)當(dāng)局銷毀或在商業(yè)渠道之外以避免對權(quán)利持有人造成任何損害的方式處置侵權(quán)貨物的權(quán)力之規(guī)定。此外，美國主張捐贈和轉(zhuǎn)讓給權(quán)利人的做法都會對權(quán)利人利益造成損害，違反了TRIPS協(xié)定關(guān)于商業(yè)渠道之外的處置應(yīng)采取“避免對權(quán)利持有人造成任何損害的方式”原則。

美國的意圖很清楚，對于海關(guān)沒收的侵權(quán)貨物，中國海關(guān)只能全部銷毀，不應(yīng)采取其他方式。專家組支持中國海關(guān)的大部分做法，只在一個(gè)沒有什么實(shí)際意義上的法律問題上支持了美國的請求。

專家組首先裁定，TRIPS協(xié)定第59條意義上的“侵權(quán)貨物”只包括進(jìn)口貨物，不包括供出口的貨物，由于中國海關(guān)措施也適用于供出口的貨物，中國提供了高于TRIPS協(xié)定最低標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。

其次，專家組承認(rèn)了中國有權(quán)賦予海關(guān)拍賣貨物的權(quán)力，各成員有權(quán)規(guī)定處置侵權(quán)貨物的各種方式的優(yōu)先順序。

再次，基于對中國海關(guān)措施的正確理解，專家組沒有接受美國關(guān)于拍賣具有強(qiáng)制性的主張。

第四，關(guān)于對公益機(jī)構(gòu)的捐贈，美國提出了三項(xiàng)主張：海關(guān)捐贈的缺陷或危險(xiǎn)產(chǎn)品不僅有損權(quán)利持有人的聲譽(yù)，而且會使權(quán)利持有人面臨損害賠償請求的風(fēng)險(xiǎn)；海關(guān)捐贈的低質(zhì)量產(chǎn)品損害了權(quán)利持有人的聲譽(yù)；海關(guān)捐贈的侵權(quán)貨物可能會進(jìn)入商業(yè)渠道，損害權(quán)利持有人的利益。專家組審查后裁定，中國海關(guān)對公益機(jī)構(gòu)的捐贈沒有違反TRIPS協(xié)定第59條。關(guān)于第一項(xiàng)主張，專家組認(rèn)為，《條例》和《實(shí)施辦法》都強(qiáng)調(diào)侵權(quán)貨物“可用于公益事業(yè)”，因此海關(guān)不會把缺陷產(chǎn)品或危險(xiǎn)產(chǎn)品捐贈給公益機(jī)構(gòu)。關(guān)于第二項(xiàng)主張，專家組認(rèn)為捐贈中的特殊情勢不會導(dǎo)致捐贈品的接受者混淆假冒商標(biāo)或盜版產(chǎn)品的原產(chǎn)地。關(guān)于第三項(xiàng)主張，專家組認(rèn)為中國海關(guān)采取的監(jiān)督被捐贈產(chǎn)品使用的一系列措施基本上保證被捐贈產(chǎn)品不會返回商業(yè)渠道。

第五，關(guān)于對權(quán)利持有人的銷售，專家組認(rèn)為沒有必要進(jìn)行評估。但專家組注意到，對權(quán)利持有人的銷售是自愿的，因?yàn)殇N售需要權(quán)利持有人的同意。

最后，關(guān)于假冒商標(biāo)貨物，專家組裁定，中國海關(guān)措施導(dǎo)致拍賣僅僅去掉商標(biāo)后就將侵權(quán)貨物投放商業(yè)渠道，違反了TRIPS協(xié)定第59條并入的第46條第四句規(guī)定的一項(xiàng)原則：“對于假冒商標(biāo)商品，除例外情況，簡單去掉非法貼附的商標(biāo)應(yīng)不足以允許將該產(chǎn)品投放到商業(yè)渠道之中?！睂＜医M沒有接受中國關(guān)于評論程序、保留價(jià)以及剝奪權(quán)利持有人利益等主張。

從實(shí)際角度看，美國在海關(guān)措施方面的惟一勝訴沒有任何意義，因?yàn)橹袊ｊP(guān)實(shí)踐中從未拍賣過任何進(jìn)口侵權(quán)貨物。根據(jù)中國海關(guān)準(zhǔn)備的未受質(zhì)疑的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2005-2007年根據(jù)海關(guān)措施處置或銷毀的侵權(quán)貨物價(jià)值的99.85％是供出口的。因此，只有0.15%是進(jìn)口貨物，而處置這些進(jìn)口貨物，沒有一件使用了拍賣方式。中國需要做的，或許僅僅是對原規(guī)定的文字略做調(diào)整。

關(guān)于專家組裁決的實(shí)施，仍可保留拍賣處置方式，但是海關(guān)必須采取額外措施遵守專家組裁決。從報(bào)告來看，雖然簡單去掉假冒商標(biāo)的拍賣與TRIPS不符，但是，對于什么不是“簡單去掉非法貼附的商標(biāo)”，專家組語焉不詳。專家組述明了判斷標(biāo)準(zhǔn)，“簡單”去掉商標(biāo)主要提到以下事實(shí)：貨物的狀態(tài)沒有以任何方式加以改變，以致于缺乏商標(biāo)還不是對進(jìn)一步侵權(quán)的有效威懾。如果貨物狀態(tài)的改變足以威懾進(jìn)一步侵權(quán)，去掉商標(biāo)并不是“簡單的”。表面上看，專家組似乎認(rèn)為，貨物的狀態(tài)是指貨物的物理狀態(tài)，對其法律狀態(tài)的改變還不算貨物狀態(tài)的改變，不足以威懾進(jìn)一步侵權(quán)。但專家組接下來又認(rèn)為，“簡單去掉商標(biāo)”是改變侵權(quán)貨物狀態(tài)的手段的一個(gè)例子，這似乎又承認(rèn)，改變侵權(quán)貨物狀態(tài)包括改變侵權(quán)貨物的法律狀況。

無論如何，惟一可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，主管當(dāng)局對于侵權(quán)貨物狀態(tài)的改變足以威懾進(jìn)一步侵權(quán)。因此，對于假冒商標(biāo)貨物，如果中國意欲保留拍賣做法，一種可行選擇是不僅去掉假冒商標(biāo)，而且在侵權(quán)貨物上用鋼印或其他難以去掉的方式貼上非法標(biāo)簽，以阻止進(jìn)一步侵權(quán)。

刑事門檻獲得全勝

刑事門檻是美國最為看重的一項(xiàng)請求，但美國的指控未獲專家組支持。

關(guān)于中國刑事門檻，美國提出了兩方面的請求：第一，中國刑事門檻中的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)（即由兩部兩高司法解釋闡述的“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得”或“復(fù)制品數(shù)量”具體數(shù)額）過高；第二，中國刑事門檻禁止法院考慮假冒商標(biāo)或盜版的其他因素。美國主張，中國刑事門檻導(dǎo)致沒有對所有“商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標(biāo)或盜版案件”適用刑事程序和處罰，違反了TRIPS協(xié)定第61條第一句。由于證據(jù)方面的問題，專家組裁定美國沒有證明中國刑事門檻與TIRPS協(xié)定不符。

專家組考查了第61條第一句義務(wù)的適用范圍，認(rèn)為該句施加了四大限制：第一，只適用于商標(biāo)和著作權(quán)，不適用于其他類型的知識產(chǎn)權(quán)；第二，只適用于假冒商標(biāo)和盜版行為，不適用于侵犯商標(biāo)權(quán)或著作權(quán)的其他行為；第三，只適用于“故意”侵權(quán)行為；第四，只適用于“商業(yè)規(guī)?！钡墓室馇謾?quán)行為。專家組還認(rèn)為，這些限制不僅反映了TRIPS協(xié)定之前沒有一個(gè)協(xié)定或公約創(chuàng)設(shè)了任何具體最低標(biāo)準(zhǔn)的刑事執(zhí)行程序的事實(shí)，而且也表明第61條義務(wù)涉及刑事程序和處罰，它們旨在懲罰違背社會價(jià)值的突出和過分侵權(quán)行為。本案爭議焦點(diǎn)是TRIPS協(xié)定第61條第一句中“商業(yè)規(guī)?！币辉~的解釋和適用。

通過復(fù)雜冗長的分析和闡述，專家組認(rèn)為“商業(yè)規(guī)?！卑〝?shù)量和性質(zhì)兩方面的限制：第一，假冒商標(biāo)或盜版行為具有商業(yè)性質(zhì)，是“典型或通常的商業(yè)活動”；第二，假冒商標(biāo)或盜版達(dá)到一定規(guī)模，并且規(guī)模會因案件、所涉商業(yè)類型不同而不同。專家組沒有接受美國以及某些第三方提出的商業(yè)目的、微量等標(biāo)準(zhǔn)，也沒有接受中國和某些第三方提出了顯著或大量等標(biāo)準(zhǔn)，而是提出了典型或通常商業(yè)活動標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)指出什么是典型的或通常的是一個(gè)靈活概念。因此，“商業(yè)規(guī)?！笔且粋€(gè)相對標(biāo)準(zhǔn)，將會隨著適用的不同事實(shí)情形而發(fā)生變化，不可避免地涉及對特定市場特定產(chǎn)品的市場特點(diǎn)進(jìn)行評估。

關(guān)于分析方法，專家組接受了爭端方的觀點(diǎn)，“商業(yè)規(guī)?！睒?biāo)準(zhǔn)將會隨著產(chǎn)品和市場發(fā)生變化，中國刑事門檻與該標(biāo)準(zhǔn)的相符性必須參照中國市場進(jìn)行評估。

經(jīng)過審查，專家組認(rèn)為美國沒有證明什么是中國市場上相關(guān)產(chǎn)品的典型或通常商業(yè)活動，因此沒有證明中國刑事門檻中的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)違反了TRIPS協(xié)定第61條第一句。相反，中國提交的經(jīng)濟(jì)普查統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，各類企業(yè)以及單戶家庭的年平均收入遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于刑事門檻中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。盡管如此，專家組還是采取了安全的處理方式：專家組沒有說中國數(shù)字是正確的，而是說美國沒有提交令人信服的數(shù)據(jù)證明中國門檻過高。

美國指控說，中國數(shù)量門檻的計(jì)算只考慮了完成品，沒有將未完成品和假冒包裝計(jì)算在內(nèi)。專家組認(rèn)為，美國的這一主張與足以提起刑事指控的證據(jù)有關(guān)，而不是與犯罪的定義本身有關(guān)。TRIPS協(xié)定第61條并未處理證據(jù)問題。此外，中國提交的法院判決表明，中國法院考慮了包裝和工具，以此證明使用當(dāng)場扣留的產(chǎn)品元件的意圖，其結(jié)果是，評估非法經(jīng)營數(shù)額時(shí)包括了產(chǎn)品元件的價(jià)值。工具盡管是相關(guān)的，但不能替代門檻。

美國還指控說，中國門檻沒有考慮技術(shù)的發(fā)展以及侵權(quán)行為對權(quán)利持有人的影響。專家組裁定，美國沒有證明中國門檻不能適用于新技術(shù)（例如高清光碟），相反，中國當(dāng)局能夠根據(jù)每一光盤中的電影數(shù)量或電視劇集數(shù)適用各種門檻。專家組也裁定，TRIPS協(xié)定并不要求中國考慮侵權(quán)行為對權(quán)利持有人的影響。美國還提到中國門檻沒有考慮其他因素，例如侵權(quán)行為的組織特征，但專家組均認(rèn)為美國沒有提供足夠的證據(jù)證明自己的主張。

綜上分析，在刑事門檻問題上，中國獲得了全勝，無須考慮實(shí)施問題。

中國贏了

關(guān)于本案最終裁決，盡管美國官方和西方媒體都稱美國獲得了重要?jiǎng)倮?，但更普遍的觀點(diǎn)是，中國才是最大贏家。加拿大著名知識產(chǎn)權(quán)法專家Michael Geist認(rèn)為，美國非但沒有勝訴，而且輸?shù)煤軕K。馬普所比較公法與國際法研究所高級研究員Holger Hestermeyer認(rèn)為，對于經(jīng)濟(jì)上最為重要的問題，中國獲得了勝訴。我們認(rèn)為，在一些不太重要的問題上，美國確實(shí)獲得了勝訴，并且專家組報(bào)告在很大程度澄清了中國法律的模糊之處。但是，相比美國雄心勃勃的十多項(xiàng)訴求，無論是法律上的勝訴請求數(shù)量，還是勝訴請求可能帶來的經(jīng)濟(jì)利益，美國的勝訴都十分微不足道。而在侵權(quán)貨物海關(guān)處置、刑事門檻兩個(gè)至關(guān)重要的問題上，中國獲得了大勝。

本案是第一個(gè)涉及TRIPS協(xié)定執(zhí)行條款和國內(nèi)刑法的案件。本案表明，對于知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)執(zhí)行，TRIPS協(xié)定雖然規(guī)定了民事、行政、邊境措施和刑事方面的最低限度義務(wù)，但仍然為WTO各成員留下了相當(dāng)大的政策空間。

本案也表明，在發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法問題的較量中，發(fā)展中國家獲得了較為有利的地位。關(guān)于本案裁決的更為廣泛影響， Geist在評價(jià)本案時(shí)說到，“本案代表了美國以及在本案中支持美國的加拿大等國的巨大失敗。對于《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（旨在解決邊境措施和知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行關(guān)注）等建議，本案可能具有更為廣泛的影響。本案裁決強(qiáng)調(diào)以下事實(shí)：國際著作權(quán)和貿(mào)易法提供了相當(dāng)大的靈活性，這導(dǎo)致新的條約或者額外法律義務(wù)沒有必要”。

（作者單位：南開大學(xué)法學(xué)院）