正當防衛(wèi)若干問題探析

張國權

摘 要：正當防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行為，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害行為作斗爭。如何有效利用這一制度，把握好防衛(wèi)的尺度，對公民權益的維護具有積極的意義。文章對我國正當防衛(wèi)制度進行探討，并對其完善提出一些自己的見解。

關鍵詞：正當防衛(wèi) 不法侵害 防衛(wèi)過當

中圖分類號：D924文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2009）06-056-03

正當防衛(wèi)作為國家機關公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。正當防衛(wèi)不負刑事責任，其主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害行為作斗爭，震懾犯罪分子。

一、正當防衛(wèi)概述

我國《刑法》第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”據(jù)此，我國的正當防衛(wèi)，是指為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不能明顯超過必要限度的損害行為。

在我國，正當防衛(wèi)是目的正當性和行為防衛(wèi)性的統(tǒng)一,主觀防衛(wèi)意圖和客觀防衛(wèi)行為的統(tǒng)一,社會政治評價和法律評價的統(tǒng)一。所以，正當防衛(wèi)不受刑罰處罰，并且受到刑法的保障。

二、正當防衛(wèi)的條件

（一）正當防衛(wèi)的起因

正當防衛(wèi)的起因是緊迫的不法侵害。不法侵害是個外延、內涵十分廣泛的概念，是指侵犯合法權益的行為。{1}在正常的情況下，應由國家行使公共權力來判定、懲罰不法侵害者，只有當不法侵害具有緊迫性來不及訴諸法律，若不防衛(wèi)合法權益就會受到無可挽回的損害時，才能正當防衛(wèi)。此不法侵害具備以下要件：（1）不法侵害的主體是人，且只能是自然人；（2）不法侵害應是客觀真實存在的違法行為，不能對合法行為正當防衛(wèi)；（3）不法侵害應具有積極的進攻性，且這種積極的進攻性往往伴隨著暴力或侵襲的性質；（4）不法侵害具有現(xiàn)實的緊迫性。法律設立正當防衛(wèi)制度的目的，是為了避免在緊急情況下，因無法獲得公力救濟而出現(xiàn)只能任由不法侵害損害合法權益的法律真空現(xiàn)象。

（二）正當防衛(wèi)的時間

正當防衛(wèi)的時間是不法侵害正在進行，也只有不法侵害正在進行才可實施正當防衛(wèi)。正在進行是指不法侵害已經開始，尚未結束。正當防衛(wèi)的設置是情況緊急下為避免時過境遷而造成無法挽回的損失，賦予公民保護法益的防衛(wèi)權利。因此，正在進行在本質上意味著法益侵害情況緊急且當時可以挽回損失。

對怎樣認定不法侵害的開始，我國刑法界有四種觀點：{2}一是“侵害行為著手說”；二是“進入現(xiàn)場說”；三是“臨近說”；四是“折衷說”。通常情況下，不法侵害的開始就是侵害行為已經著手實施。但是，對于某些危險性較大的犯罪行為來說，雖然還未著手，而依照當時的全面情況，現(xiàn)實的對合法權益的威脅已迫在眉睫，也允許實行正當防衛(wèi)。因為不法侵害行為的性質各異，表現(xiàn)形式多樣，侵害劇烈的程度也不同，因此，確定不法侵害的開始就不可能采用一個統(tǒng)一的標準，要根據(jù)不法侵害行為的具體情況來具體分析。

至于尚未結束，我們可從不法侵害已經結束來反推之。已經結束可分為“侵害結束”和“自動結束”兩種情況，第一種情況是指不法行為人對客體的侵害已經完成，達到了不法行為人的主觀目的，在該過程中，受害人（特指有受害人的場合）沒有進行正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)失敗，而且根據(jù)當時的情勢，不法行為人客觀上沒有再進行不法侵害的可能，也沒有再對客體進行侵害的主觀意思；第二種情形表現(xiàn)為不法侵害行為人在實行不法侵害的過程中，出于懼怕、悔恨、良心上的發(fā)現(xiàn)或者其他因素，出自內心地自動徹底中止不法行為人主觀上認為可以繼續(xù)進行下去的對客體的侵害。此時的自動中止與直接故意犯罪的中止形態(tài)謂為同一，仍然包含兩種情形：自動中止不法侵害和在不法侵害已經完成的情形下，自動有效防止犯罪結果發(fā)生。此時，受侵害的客體已經完全脫離危險，沒有必要進行正當防衛(wèi)。

在認定正當防衛(wèi)時，兩個有關時機問題應給予關注：

1.防衛(wèi)不適時。它是指在不法侵害處于預備階段，尚未付諸實施或者在侵害行為已經結束或已被制止的情況下，防衛(wèi)人對不法侵害者實行損害其一定權益的行為。防衛(wèi)不適時有事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)兩種表現(xiàn)形式。事前防衛(wèi)，是指在不法侵害尚處于預備階段或者犯意表示階段，對于合法權益的威脅并未達到現(xiàn)實危險狀態(tài)時，就對其采取某種損害權益的行為。事后防衛(wèi)，是指在不法侵害已經結束的情況下，對侵害人的某種權益進行打擊的行為。前者是“先下手為強”的故意犯罪，后者是事后報復，二者都不是正當防衛(wèi)，應視不同情況給予處理。

2.預先防范措施。它是指行為人基于防范不法侵害的意圖，事先設置具有人身財產功能的裝置，以便在特定的場合自動發(fā)生效果。例如：為預防盜竊而在門上裝置自動槍或在墻上插上玻璃或拉上電網(wǎng)等。預先防衛(wèi)措施行為具有目的的正當性、特定性，行為的預先性，措施的被動性、危險性特征等特征。預先防范措施根據(jù)不同情況，可能是合法行為或不法行為。當其并不危及公共安全且合法的場合，其防范措施在遭遇不法侵害時起到了制止不法侵害的效用，并且未超過必要限度造成重大損害，對此可以視作正當防衛(wèi)。預先防范措施如果危及公共安全時，應視作不法行為，不能認定為正當防衛(wèi)。

（三）正當防衛(wèi)的對象

正當防衛(wèi)對象是指正當防衛(wèi)針對誰進行防衛(wèi)。筆者認為，正當防衛(wèi)主要是針對直接實施正在進行不法侵害的自然人本人。在此有兩個防衛(wèi)對象問題應予關注：

1.對動物能否實行正當防衛(wèi)。對于這個問題不能一概而論，而應具體問題具體分析。對于來自動物的自發(fā)侵害，如對狗撕咬人進行傷害而反擊行為，是保護人身安全或其他合法權益不得已采取的緊急避險行為，不是正當防衛(wèi)。如果動物是出于被人唆使，如飼養(yǎng)者唆使自己的狗去咬他人，這種來自動物的侵害是人的“行為”的侵害，此時的動物不過是行為人進行不法侵害的一種工具，因而對其反擊是正當防衛(wèi)。

2.沒有達到刑事責任年齡或不具有刑事責任能力的人能否成為正當防衛(wèi)的對象。對這種情況應聯(lián)系防衛(wèi)人的主觀認識進行具體分析。防衛(wèi)人如果不知道侵害人是無民事行為能力人或限制行為能力人，可以實行正當防衛(wèi)；如果知道，在正當防衛(wèi)的條件上就應加以限制，即只有在被害人的合法權益受到十分緊迫的侵害的危險情況下，當時當?shù)責o條件采用其他方法躲避或制止其侵害行為，在迫不得已的時刻，可以實行正當防衛(wèi)。一般來說，實施防衛(wèi)的不得已性不是正當防衛(wèi)的要件，但在特殊情況下，如對未成年人或精神病人實施的侵害行為實施防衛(wèi)時，不得已性便成為附加給正當防衛(wèi)的合法要件。

（四）正當防衛(wèi)的主觀條件

正當防衛(wèi)的主觀條件，亦即防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時對其防衛(wèi)行為的結果所應具有的心理態(tài)度。{3}具體來說，這種心理態(tài)度包含著兩個方面的內容,即防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的。前者是指防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時對其防衛(wèi)行為以及行為的結果所具有的心理態(tài)度。后者是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其主觀上具有正當性，這是成立正當防衛(wèi)的重要條件之一，也是刑法規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任的重要根據(jù)。{4}只有防衛(wèi)目的的正當性，才能保證其行為對社會的有益性，排除其行為對社會的危害性。

實踐中，常發(fā)生一些符合正當防衛(wèi)的外觀，但因行為人不具備正當防衛(wèi)的主觀條件不能認定為正當防衛(wèi)。具體有如下幾種行為：

1.防衛(wèi)挑撥。所謂防衛(wèi)挑撥，是指為了侵害對方，故意挑起對方對自己進行侵害，然后以正當防衛(wèi)為借口，給對方造成侵害的行為。{5}在防衛(wèi)挑撥的情況下，行為人在主觀上是出于蓄意侵害他人的故意，缺乏正當防衛(wèi)的意圖，因而不能認定為是正當防衛(wèi)，屬于一種特殊形式的故意犯罪。當然，如果行為人在主觀上僅是挑逗他人，并沒有借口正當防衛(wèi)對他人實施不法侵害的意圖，或者由于行為人的無意行為引起了他人的侵害行為，則不能以侵害者的不法侵害行為是由被侵害者所挑起為由，而剝奪其實行正當防衛(wèi)的權利。對被侵害者實行的防衛(wèi)行為，如果符合正當防衛(wèi)條件的，應認定為是正當防衛(wèi)。

2.互相斗毆?；ハ喽窔p方行為人都有向對方實行不法侵害的意圖和行為。由于在互相斗毆的場合，沒有侵害者與被侵害者之別，雙方均有侵害對方的意圖，也都有侵害對方的行為，主觀上雙方都沒有防衛(wèi)意圖，一般認為互毆不存在正當防衛(wèi)問題。但如果互相斗毆的一方停止斗毆或者退出斗毆現(xiàn)場，而另一方仍然繼續(xù)加害對方，則繼續(xù)加害的一方行為構成正在進行的不法侵害。如果形成防衛(wèi)緊迫性，那么停止斗毆的一方就可以實施正當防衛(wèi)。如果雙方先是輕微的不法傷害，但是一方突然加大侵害對方的程度，嚴重威脅了另一方人身安全，另一方還手擊害對方的行為同樣應當認定為是正當防衛(wèi)。另外，未參與斗毆但人身受到不法侵害的人，也可以行使正當防衛(wèi)權。

3.偶然防衛(wèi)。所謂偶然防衛(wèi)，是指故意侵害他人合法權益的行為，巧合了正當防衛(wèi)的其他條件。如甲在槍殺乙時，乙剛好在持槍瞄準丙實行故意殺人行為，但甲對乙的行為一無所知。我國刑法通說認為，這種情形下甲的行為不屬于正當防衛(wèi)。

（五）正當防衛(wèi)的限度

對不法侵害人實行正當防衛(wèi)，就會給不法侵害人造成一定的損害，甚至會剝奪其生命。因此，正當防衛(wèi)權的行使，又受著一定限度的制約，也就是說給侵害人造成的損害不能明顯超過必要限度，即對不法侵害人的損害以足以制止不法侵害行為為界線，不得造成不應有的損害。把握其限度，可從以下三個方面進行考察：

1.不法侵害的強度。它是行為的性質、行為對客體已經造成損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

2.不法侵害的緩急。這是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。{6}在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3.不法侵害的權益。它是指正當防衛(wèi)保護的權益，是決定必要限度的因素之一。{7}根據(jù)不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

當然，在確定必要限度時要以有利于鼓勵和支持公民同不法侵害行為作斗爭為出發(fā)點，對正當防衛(wèi)的限度不應過于苛求，要根據(jù)不法侵害發(fā)生的時間、地點、環(huán)境，不法侵害人的力量情況和防衛(wèi)人的力量情況等因素，全面考慮，具體分析。

（六）特殊防衛(wèi)限度的處理

在有關正當防衛(wèi)的限度里，有兩個特殊情況需要注意，我國刑法對此做出相應規(guī)定：

1.防衛(wèi)過當。這是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成重大損害。防衛(wèi)過當本身不是罪名，不能定為防衛(wèi)過當罪，應當根據(jù)防衛(wèi)人的主觀罪過形式及犯罪事實的性質，依照刑法分則的有關條款來確定罪名。如果防衛(wèi)人主觀上是過失，客觀上造成不法侵害人重傷或死亡的，則分別定為過失致人重傷罪或過失致人死亡罪；如防衛(wèi)人主觀上是故意，客觀上造成不法侵害人重傷或死亡的，則分別定為故意傷害罪或故意殺人罪。{8}我國刑法第20條第2款規(guī)定，對防衛(wèi)過當“應當減輕或者免除處罰”。這樣規(guī)定的目的也是為了保護合法權益免受不法侵害，它也具有社會有益性，危害性較輕。在確定哪種情況下減輕或者免除處罰時，應綜合考慮防衛(wèi)行為所保護的合法權益的性質、防衛(wèi)過當?shù)某潭群驮斐煞佬l(wèi)過當?shù)闹骺陀^原因等方面的因素，體現(xiàn)我國刑法罪刑相適應的原則。

2.無限防衛(wèi)權。這是指公民在某些特定情況下所實施的正當防衛(wèi)行為，沒有“必要限度”的要求，對其防衛(wèi)行為的任何后果均不負刑事責任。根據(jù)我國刑法第20條第3款規(guī)定，無限防衛(wèi)權的范圍僅針對“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為”，且該暴力行為正在進行，對象上也只能針對實施暴力侵害者本人實施。司法實踐中，對無限防衛(wèi)權應從嚴掌握，既要保護好被害人的利益，也要保護侵害人的權益，凸顯刑法的社會保護機能和人權保障機能。

三、正當防衛(wèi)制度存在的不足

毫無疑問，正當防衛(wèi)制度在我國司法實踐及社會生活中確實發(fā)揮了重大作用，具有重要意義。但該制度本身還不完善，還存在著不足，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）“不法侵害”界定存在法律價值失衡傾向

因為我國刑法對正當防衛(wèi)之“不法侵害”采取的是不做明確規(guī)定的形式，所以，如何界定不法侵害的范圍便擁有了很大的自由，而不當?shù)姆山忉寣⒂袚p于正當防衛(wèi)的應有價值。如有的人認為“不法侵害”不僅指犯罪行為，而且包括違法行為。不可否認如果對不法侵害僅限定為“犯罪侵害”難免失之過窄，但如果認為對一切符合正當防衛(wèi)其他條件的一般違法均可進行正當防衛(wèi)又未免失之過寬。

（二）缺乏有關無民事行為能力人和限制民事行為能力人的特別規(guī)定

我國正當防衛(wèi)制度中沒有對無民事行為能力人和限制民事行為能力人作特別的規(guī)定，有人認為正當防衛(wèi)的對象不能包括無民事行為能力人和限制民事行為能力人。本文認為欠妥，因為這些弱勢群體雖因其自身原因，在多數(shù)情況下并不具有對其行為負責的能力，但絕不能因此而認為對其所實施的具有危害性的侵害行為就不能進行正當防衛(wèi)。我們不能只看到正當防衛(wèi)對不法侵害人本身會造成某種損害，要清楚地認識到正當防衛(wèi)對公民合法權益保護的必要性。否則就是對公民合法權益的踐踏，給不法分子規(guī)避法律制裁提供借口。

（三）否定對防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)權背離公平正義價值

防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為，是應該承擔刑事責任的行為，也是一種對不法侵害人所實施的不法侵害行為。根據(jù)正義的價值要求，對于此種特殊的不法侵害行為當然可以再次進行防衛(wèi)。但是我國刑法理論界和實踐中對此觀點執(zhí)否定看法，即不允許對正當防衛(wèi)人的防衛(wèi)過當?shù)牟环ㄇ趾υ龠M行正當防衛(wèi)。本文認為這種觀點背離了正當防衛(wèi)制度正義追求初衷，會造成公平的喪失、自由的剝奪，不利于人權的全面保護。

（四）“無限防衛(wèi)權”規(guī)定造成對不法侵害人應有權益保護的漠視

“無限防衛(wèi)權”這一規(guī)定的立法用意，主要是為了糾正過去司法實踐在處理防衛(wèi)過當案件時普遍存在的一種偏嚴的傾向，鼓勵公民更好地利用防衛(wèi)權，以保護合法權益，維護社會秩序。但是，如果不將受害人自我防衛(wèi)和非受害人防衛(wèi)他人行為加以區(qū)分，將使特殊防衛(wèi)權適用范圍過于寬泛，從而造成對不法侵害人應有合法權益保護的漠視。