論應(yīng)急狀態(tài)下期待可能性理論及其在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

王媛媛 蹇林君 張邦鋪

摘要本文擬從期待可能性理論的概念出發(fā),對(duì)期待可能性引入的必要性加以分析,最后對(duì)期待可能性理論在司法實(shí)踐中的運(yùn)用提出了相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞期待可能性地震司法濫用

中圖分類號(hào):D920.0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)06-0171-01

一、期待可能性理論的概念

行為人在不得已的情況下,無(wú)可奈何被迫實(shí)施了違法行為,其刑事責(zé)任如何,這就是期待可能性問題。法律只能要求人們做其有可能去做的事,不能強(qiáng)迫他人做其不可能做的事。對(duì)于行為人的行為,若要確認(rèn)其確實(shí)有罪,必須根據(jù)其行為當(dāng)時(shí)的具體情況,能夠期待其實(shí)施適法行為而不為犯罪行為。如果根據(jù)其行為當(dāng)時(shí)的具體情況,能夠期待行為人為適法行為,則為有期待可能性;反之,則為無(wú)期待可能性。無(wú)期待可能性成為阻卻責(zé)任的重要事由。即行為人在不得己、在無(wú)法選擇的情況下的違反刑法的行為,為無(wú)期待可能性,不能評(píng)價(jià)為犯罪。

二、期待可能性引入的必要性分析

5·12汶川特大地震,形成了特殊的社會(huì)環(huán)境,也出現(xiàn)了特殊的犯罪行為,如妨害公務(wù)行為、災(zāi)民的盜竊行為等,也就是我們平常說的“情有可原”,這些涉震刑事案件完全可以用期待可能性理論詮釋,對(duì)案件作出恰當(dāng)?shù)奶幚?實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

期待可能性的引入可以解決社會(huì)危害性所引發(fā)的諸多矛盾。在司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這樣的情況,即行為人的行為雖然具有客觀的社會(huì)危害性,但是追究行為人的刑事責(zé)任確實(shí)不合理,而要減輕或者免除其刑事責(zé)任又沒有合理依據(jù),而且還可能違背罪刑法定原則。這些現(xiàn)象使我國(guó)刑法在某些特殊情況下顯得缺乏應(yīng)有的靈活性。從某種意義上講,社會(huì)危害性理論是造成該現(xiàn)象的主要根源,因此社會(huì)危害性理論受到越來(lái)越多的批判。社會(huì)危害性作為衡量刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)具有不確定性、模糊性、潛在的超法規(guī)性以及欠可操作性等弊端。期待可能性的引入為免除或減輕行為人實(shí)施某行為,就應(yīng)當(dāng)免除或減輕刑事責(zé)任提供了合理的依據(jù)。因?yàn)槿绻_實(shí)不能期待行為人為適法行為,就應(yīng)當(dāng)免除或減輕責(zé)任,這與刑罰謙抑性是一致的。

三、期待可能性理論在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)問題,即有無(wú)期待可能性,以什么為標(biāo)準(zhǔn)去進(jìn)行判斷。如果標(biāo)準(zhǔn)不明,在實(shí)際應(yīng)用中就會(huì)造成混亂,破壞法的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。筆者認(rèn)為期待可能性的有無(wú)及大小的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題應(yīng)采用“行為人標(biāo)準(zhǔn)說”。因?yàn)槠诖赡苄岳碚摰脑O(shè)立就是為實(shí)現(xiàn)具體情況下的實(shí)質(zhì)正義和個(gè)別正義,而且個(gè)人責(zé)任是責(zé)任主義的基本要求,法律只能對(duì)行為人的個(gè)人行為及其所體現(xiàn)的人格態(tài)度予以非難和譴責(zé)。所以期待可能性判斷所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)是行為人自身的狀況和行為時(shí)的具體情況,站在行為人的立場(chǎng)上,設(shè)身處地地考慮其作出意志選擇的可能性,脫離具體的行為人狀況和具體的行為環(huán)境,就不可能實(shí)現(xiàn)期待可能性所追求的個(gè)別正義。

從輕處理應(yīng)急狀態(tài)下(如:地震中)的特殊刑事案期待可能性應(yīng)當(dāng)放在責(zé)任論中,在考察行為人是否具有責(zé)任能力、違法性意識(shí)之后,再考察行為人是否具有期待可能性。如果行為人不具有期待可能性,則可能免除行為人的責(zé)任,也可能減輕行為人的責(zé)任。由于個(gè)人責(zé)任是現(xiàn)代刑法的基本原則,因而判斷期待可能性的有無(wú)、程度的標(biāo)準(zhǔn),只能求之于行為人,即在判斷行為人行為時(shí)是否具有期待可能性時(shí),應(yīng)以行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn),在具體的情況下,能夠決定期待其他適法行為是否可能,根據(jù)行為人本人的能力,能夠期待其為適法行為的,則具有期待可能性,否則則無(wú)期待可能性,應(yīng)當(dāng)免除或者減輕責(zé)任。同時(shí),應(yīng)允許在極其特殊的情況下適用超法規(guī)的期待可能性阻卻或減輕行為人的刑事責(zé)任,并應(yīng)持慎重態(tài)度。

地震中特殊刑事案犯罪主體的主觀意圖與普通刑案有區(qū)別。期待可能性理論對(duì)于刑事司法的指導(dǎo)意義集中體現(xiàn)于挖掘行為主體在特殊情況下實(shí)施犯罪的主觀意圖,以此明確在地震特殊時(shí)期,一些犯罪主體的特殊心態(tài)。如災(zāi)民因生活所迫所實(shí)施的盜竊,有別于出于奢侈享受實(shí)施犯罪的群體。災(zāi)區(qū)發(fā)生的特殊盜竊案,應(yīng)當(dāng)屬于生活沒有依托的表現(xiàn)形式之一。地震中特殊刑事案有強(qiáng)人所難之處。期待可能性理論的核心在于刑法不強(qiáng)人所難,故判斷生活無(wú)著者從事適法行為的期待可能性強(qiáng)度不能脫離本人的精神狀態(tài)與經(jīng)濟(jì)狀況,并應(yīng)當(dāng)通過其行為對(duì)象的被害情況進(jìn)行側(cè)面校驗(yàn)。如盜竊案為了生活所需盜竊電視,當(dāng)然電視也有別于生活必須品,有一定的期待可能性;妨害公務(wù)案件,當(dāng)事人回家看望親友,救助親友是人之常情,他選擇違反交通管制是他的唯一選擇,具有較強(qiáng)的期待可能性。特殊時(shí)期的特殊刑事案只能作從輕判斷。期待可能性缺失的認(rèn)定,應(yīng)從嚴(yán)把握,必須注意各種利益的平衡以及利益重要性的比較。

如何避免司法濫用的缺陷?無(wú)期待可能性作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由并且采用行為人標(biāo)準(zhǔn),無(wú)可避免會(huì)引起人們關(guān)于是否會(huì)造成司法濫用的擔(dān)心。從維護(hù)法律的安定性的角度來(lái)看,對(duì)其適用要進(jìn)行嚴(yán)格的限制,因此筆者認(rèn)為法律有必要明確期待可能性的適用原則和程序以避免司法濫用?？梢詫⑵诖赡苄缘倪m用限制在少數(shù)的非常規(guī)、應(yīng)急狀態(tài)的情況,比如地震中。有關(guān)期待可能性適用的程序性的規(guī)定,如在審判階段不應(yīng)由法官依職權(quán)提出,期待可能性有無(wú)及大小應(yīng)由辯護(hù)方作為辯護(hù)理由提出,再由法官依據(jù)行為人狀況與行為時(shí)具體情況作出裁判,如果辯護(hù)方并沒有將期待不可能性作為阻卻責(zé)任的辯護(hù)理由,法官在裁判中也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人不具有期待可能性或期待可能性程度低而免除或減輕行為人的刑事責(zé)任。