全球化對國際私法的影響

楊 睿

摘要全球化時代已經(jīng)形成,它對國際私法的發(fā)展產(chǎn)生了重要的推動作用,對國際私法若干基本問題,如價值取向、基本制度、法律選擇方法都產(chǎn)生了重要影響,本文從宏觀和微觀兩個方面對此做出了詳細(xì)闡述。全球化進(jìn)一步推動了國際私法從“主權(quán)優(yōu)位”向“平位協(xié)調(diào)”發(fā)展,更加追求實質(zhì)正義與程序正義的統(tǒng)一,法律選擇的適當(dāng)性與多元化,同時這也要求我們要充分協(xié)調(diào)好國際私法的國內(nèi)立法與參與制定國際私法和國際公約之間的關(guān)系。

關(guān)鍵詞全球化平位協(xié)調(diào)法律選擇

中圖分類號:D99文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-034-02

全球化是我們這個時代的首要特征,它既是一種不爭的客觀事實,也是一種發(fā)展趨勢。一般認(rèn)為,“全球化”是指一種進(jìn)程,在這種進(jìn)程中,原來局限于各個不同國家疆域內(nèi)的諸多活動、制度正在沖破國界的局限,而成為全球性的。尤其是20世紀(jì)90年代以來,人類真正進(jìn)入了全球共存與競爭的全球化時代,它已經(jīng)和必將對全球各國的經(jīng)濟、政治、甚至社會觀念等各方面產(chǎn)生革命性的沖擊。

就當(dāng)代人類社會而言,作為上層建筑的法,面臨全球化這一客觀現(xiàn)實,不論是國際法還是國內(nèi)法都必須反映這一事實,適應(yīng)這一客觀需要,進(jìn)而在促進(jìn)社會經(jīng)濟等方面發(fā)揮作用。同時,全球化的進(jìn)程也是一個不斷出現(xiàn)法律沖突的過程,因此國際私法作為調(diào)整跨國民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門,其發(fā)展過程也不同程度地受到了全球化的沖擊。但它的地位并不會因全球化的趨勢而削弱,相反會大大得到提升,并且會對引導(dǎo)全球經(jīng)濟發(fā)展起到重要作用。

一、全球化對國際私法的宏觀影響

(一)從全球化對主權(quán)國家的影響分析

在以世界貿(mào)易組織為典型代表的全球化趨勢的影響下,不論發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家,由于貿(mào)易發(fā)展的需要,交往頻繁,形成了一個“地球村”,全球無時無刻不在地進(jìn)行不同層次、不同類型的交易及接觸,所有這些都在逐漸重塑一個新的國際法律新秩序。各國為了更多的參與國際分工,與國際社會相協(xié)調(diào),就會參與制定各種層次的條約、公約或是協(xié)定等。參與制定國際私法公約,實際上就是國際私法由民主國家的國內(nèi)法性質(zhì)向國際社會的國際法性質(zhì)的時空超越,就是把本應(yīng)該由主權(quán)國家制定法律的權(quán)力作了讓渡。即國家必須把絕對的主權(quán)在一定范圍內(nèi)做相對化處理。

于是全球化進(jìn)程中,國家選擇政策的能力和進(jìn)行總體規(guī)范調(diào)節(jié)的能力被不同程度的削弱、阻礙了。國家的立法和某些公共政策要做出一定修改,并且由于全球化的趨勢和國家主權(quán)的讓渡,各國法律出現(xiàn)趨同化的趨勢。同樣,原本由國家主權(quán)決定的對其國民保護(hù)的權(quán)利以及其他權(quán)利也會出現(xiàn)一些新的變化,國家域外管轄權(quán)可能會逐漸的讓渡于以新全球化為目標(biāo)的世界貿(mào)易組織新秩序,對其國民、在其領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的法律行為或與之有聯(lián)系的其他法律行為做出適當(dāng)?shù)陌才呕蛘{(diào)整,甚至對被稱為“國家安全閥”的公共秩序保留做出調(diào)整。

(二)從全球化對個人的影響分析

由于經(jīng)濟全球化的影響,國家對其國民以及外國人,無法再用純粹的國內(nèi)法來規(guī)范。特別是在全球化的跨國企業(yè)活動日益頻繁以及競爭法制和政策的規(guī)范下,人類生活的各個方面都受其影響。而國際私法正是為了解決涉外民商事案件中的管轄權(quán)問題、適用何國的法律、外國人的地位、國籍、住所等連接因素以及對外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行問題。這些問題本來是屬于主權(quán)國家對其自己的公民和在自己領(lǐng)域內(nèi)的外國公民如何保護(hù)和管理的內(nèi)部事物,但是,在全球化大趨勢之下,主權(quán)國家本身已經(jīng)放棄了一定權(quán)利,例如在一些情況下,對個人的保護(hù)。這些問題的解決就需要國際私法與國際統(tǒng)一實體法雙方的協(xié)調(diào)。

(三)從全球化對國際私法價值取向的影響分析

我們無論從理論上還是現(xiàn)實中,都可以發(fā)現(xiàn),在全球化這一客觀環(huán)境下,國際私法的價值取向也已經(jīng)發(fā)生了一些變化。

1.從“主權(quán)優(yōu)位”轉(zhuǎn)向“平位協(xié)調(diào)”發(fā)展

通過上述分析,我們可知在全球化進(jìn)程中各國都不可避免的在不同程度的讓渡本屬于自己的主權(quán),在整個國際社會中,這種讓渡已達(dá)成共識或是默認(rèn),并且在面臨人類共同的問題時,各國也必須合作以求得共存或達(dá)到共贏,所以在這種客觀環(huán)境下,實踐和理論都向我們呈現(xiàn)出國際私法價值取向的變化,即從“主權(quán)優(yōu)位”轉(zhuǎn)向“平位協(xié)調(diào)”發(fā)展。所謂“主權(quán)優(yōu)位”是指主權(quán)者通過立法或司法途徑解決法律沖突時,總是努力選擇本國的實體法以減少或排斥外國實體法的適用機會。而“平位協(xié)調(diào)”是指各主權(quán)者對國際民商事法律沖突的解決立足各國法律平等,通過消除不同法律的抵觸,或減少、避免法律沖突來實現(xiàn)國際社會民商事法律的協(xié)調(diào)。

國際私法從“主權(quán)優(yōu)位”轉(zhuǎn)向“平位協(xié)調(diào)”的發(fā)展,主要的影響有:(1)對各國民商事法律趨同化的推動。法律趨同化是指不同國家的法律隨著社會發(fā)展的需要,在國際交往日益發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上相互吸引、相互滲透,從而趨于接近或一致的現(xiàn)象。它表現(xiàn)為制定統(tǒng)一私法公約和適用國際慣例,使之直接適用于國際民商事法律關(guān)系;另一方面表現(xiàn)為在頻繁的經(jīng)濟文化交往中,法律概念、內(nèi)容、與理解的融合。由于法律趨同化的影響,各國民商法中無法互容的東西將會逐漸減少。(2)強化各主權(quán)者及各國人民的國際本位觀念。目前國際社會已變得越來越復(fù)雜,人類所面臨的共同問題也越來越多,有關(guān)整個國際社會、人類生存的共同利益對各國日益重要起來?，F(xiàn)代國際社會中,個人在考慮自身利益的同時,不僅要考慮國家利益還要兼顧國際社會的整體利益,這就是所謂的國際社會本位觀念。在某些問題上“個人本位固然要服從國家本位,但國家本位更要讓與國際社會本位?！?/p>

2.國際私法立法的確定性和靈活性相結(jié)合的趨勢

在全球化進(jìn)程中,各國法律不斷發(fā)生沖突與碰撞,為了糾正程序法導(dǎo)致的實體不公的情況,各國更加看重對實體正義的追求,表現(xiàn)出程序正義與實體正義相結(jié)合的特點。體現(xiàn)在在國際私法立法上就是確定性和靈活性的結(jié)合。

傳統(tǒng)國際私法注重應(yīng)用管轄權(quán)選擇來追求法律適用的確定性、可預(yù)見性和判決的一致性。它存在的問題是機械、僵硬地分配管轄權(quán),而不去考慮所選法律的內(nèi)容,這樣可能導(dǎo)致案件審理結(jié)果荒謬和對當(dāng)事人不公正,而實踐中暴露出很多問題?，F(xiàn)代國際私法注重采取靈活的法律分析方法,法院在受理涉外案件要對因具體案件有可能涉及的法律進(jìn)行比較分析,找出這些相關(guān)法律背后的政策或目標(biāo)并結(jié)合具體案件進(jìn)行法律適用,以此追求個案的公平公正和最切實際的判決。但其主張靈活性的分析方法不利于實現(xiàn)案件判決的一致性,同時也使得法律具有不確定性,當(dāng)事人在沒有選擇法律的情況下很難預(yù)見法律的后果,具有不可預(yù)見性。即傳統(tǒng)國際私法注重程序正義,現(xiàn)代國際私法注重實質(zhì)正義。但應(yīng)注意到現(xiàn)代國際私法所采用的分析方法和傳統(tǒng)國際司法所采用的選擇規(guī)則并非對立的?，F(xiàn)代國際私法的分析方法只是要改變傳統(tǒng)國際私法的規(guī)則選擇的僵硬、不靈活的狀況,并非要完全推翻它,而且現(xiàn)代的分析方法只是在有限的領(lǐng)域發(fā)揮作用并不能涵蓋所有的場合。因此,現(xiàn)在國際私法呈現(xiàn)的是一種傳統(tǒng)國際私法和現(xiàn)代的國際私法相結(jié)合的趨勢,出現(xiàn)了確定性和靈活性相結(jié)合的趨勢。

二、全球化對國際私法的微觀影響

隨著國際社會的不斷進(jìn)步,國際民商事交往內(nèi)容的擴大和向新的領(lǐng)域延伸,以調(diào)整國際民商事關(guān)系為已任的國際私法發(fā)揮作用的范圍必將不斷擴展。經(jīng)濟全球化的趨勢,并不會削弱國際私法的發(fā)展勢態(tài),因為國際法律沖突并沒有因世界經(jīng)濟全球化趨勢而消除。相反,“規(guī)章制度越來越成為國際競爭和沖突的焦點”,全球性規(guī)范沖突會進(jìn)一步加劇。全球化對國際私法的微觀影響,具體而言,就是對國際私法基本制度以及法律選擇方法的影響。

(一)全球化對國際私法基本制度的影響

1.關(guān)于識別

識別實際上是一種法律的再認(rèn)識過程,而如何識別以及依何標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行識別會影響到準(zhǔn)據(jù)法的確立,并最終影響到判決的結(jié)果。

在全球化時代,在國際私法國際社會和公平正義的價值取向指導(dǎo)下,法官在進(jìn)行識別時應(yīng)站在國際私法公平合理解決糾紛的角度考慮將有關(guān)問題或事實情況歸入哪一法律范疇更符合其自身的特征。這也可以說是從一個較高的角度,而非某一國的角度來思考識別問題。而且隨著國際社會本位觀念在法律領(lǐng)域里的導(dǎo)入,法律趨同化傾向的逐步加強,各國在識別問題上的沖突和分歧也應(yīng)該越來越少。其次,在國際私法立法確定性和靈活性相結(jié)合的趨勢下,識別問題也應(yīng)順應(yīng)這一趨勢,加強識別標(biāo)準(zhǔn)的靈活性,不再拘泥于某一種僵化的模式,對識別標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行一些“軟化”處理。

2.關(guān)于法律規(guī)避

國際私法中的法律規(guī)避,是指當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點,以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律的一種逃法或脫法行為。在全球化背景下,國際民商交往較以往更為頻繁,法律規(guī)避現(xiàn)象幾乎滲透到國際私法的各個領(lǐng)域。

目前,越來越多的國家和地區(qū)出于人類對法律正義價值的追求和對本國法律威嚴(yán)的捍衛(wèi),都通過立法或司法實踐對法律規(guī)避加以禁止或限制。對法律規(guī)避的有效防止,應(yīng)當(dāng)從根源上尋找其解決辦法,即對沖突規(guī)范本身進(jìn)行探討,沖突規(guī)范本身的不確定性與各國法律的沖突造就了有人通過法律規(guī)避來逃脫正義的制裁,這種情形目前不會得到根本剔除,但隨著全球化進(jìn)程的加快,統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一實體法和統(tǒng)一程序法的增多,使各國法律趨向融合,法律確定性的增強,追求實體正義的選擇定向,可以預(yù)期,法律規(guī)避將會得到較以往更加有效的防止。

3.關(guān)于公共秩序保留

公共秩序保留,是指國際私法中,法院在依內(nèi)國沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用外國法時,如其適用將與本國或社會的重大利益、道德與法律的基本原則相抵觸,便可排除該外國法的適用。

在全球化的形勢下,隨著國際民商事交往的日趨頻繁復(fù)雜以及更進(jìn)一步的國際化,個人本位、國家本位更讓位于國際社會本位,公共秩序作為傳統(tǒng)國際私法上的一項基本制度,一方面會因各國民商法的接近或趨同而減少其適用的機率,另一方面它的衡量標(biāo)準(zhǔn)也將注入許多國際公認(rèn)的因素,并在保障人類社會的全球與整體利益上也發(fā)揮其作用。故它也肯定會走向國際化。各國通過明示或默示的同意在國際范圍內(nèi)對各國的公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容、范圍做出統(tǒng)一的規(guī)定,這樣國際私法上的公共秩序通過升華從而變?yōu)閲H公共秩序的內(nèi)容,而且這一觀念已開始越來越多地進(jìn)入各國的立法和司法領(lǐng)域。國際公共秩序的提出,既是全球化時代國際社會本位觀念導(dǎo)入的結(jié)果,同時也是使國際私法保障人類總體利益的要求。

(二)全球化對國際私法法律選擇方法的影響

國際私法的主要任務(wù)是解決法律沖突,確定法律適用的,因此,法律選擇方法便成為國際私法學(xué)者研究的重中之重。而且隨著近幾個世紀(jì)全球化的不斷演進(jìn),有關(guān)沖突法的法律選擇方法也經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程,而不是一成不變的。恰如博登海默指出的那樣,法律必須服從進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求。一個法律制度,如果跟不上時代的需要或需求,而且死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放,那么顯然是不可取的。

通過前文可知,在全球化時代,法律選擇的價值取向是明確性與靈活性的結(jié)合。具體表現(xiàn)有:采用最密切聯(lián)系原則;通過增加連接點的數(shù)量、設(shè)立補充性連接點;采用以當(dāng)事人的主觀意志來確定準(zhǔn)據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對以客觀事實、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規(guī)范的補充。 即國際私法立法已不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭執(zhí),而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合,以及公正合理地解決國際民商事爭端。

與法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合,法律選擇的適當(dāng)性增強相適應(yīng)的一個發(fā)展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法。其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外,統(tǒng)一實體法、直接適用的法及現(xiàn)代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應(yīng)用。多元方法的存在是個值得肯定的現(xiàn)象,應(yīng)該維持和發(fā)展多元的方法論。一方面,把國際私法的調(diào)整方法只是局限在沖突規(guī)范的方法中,是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現(xiàn)總是經(jīng)歷一個變異——組合的過程,并能為國際私法的發(fā)展注入新的活力。另一方面,若以出現(xiàn)這些新的法律選擇方法為由,完全排斥和否定沖突規(guī)范的方法也是不可取的,甚至是有害的?？傊?國際私法的發(fā)展需要法律選擇方法的多元化。