中日兩國關(guān)于共同犯罪若干問題的比較研究

譚 戈

摘要共同犯罪對于全世界來說,都是一個普遍問題,共同犯罪的危害性相比較單獨(dú)犯罪而言要更大,因而也更受各國的重視。對于中日兩國來說,由于地理位置、觀念、傳統(tǒng)的不同,因而在兩國立法和司法中均存在差異。

關(guān)鍵詞中日刑法共同犯罪比較研究

中圖分類號:D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-009-02

共同犯罪,是一種對社會危害顯著的社會法律現(xiàn)象,同時,共同犯罪也是各個國家普遍存在的現(xiàn)象之一,歷來受到各國立法、司法和理論界的關(guān)注。但是,由于不同的觀念、思路、傳統(tǒng)等原因,導(dǎo)致共同犯罪的立法規(guī)定與理論主張均不相同。中國和日本,就存在著不同的共同犯罪的立法模式和司法體系。本文試對中日兩國關(guān)于共同犯罪的若干問題進(jìn)行比較分析。

中國關(guān)于共同犯罪的立法規(guī)定包括總則規(guī)定和分則規(guī)定?？倓t規(guī)定的是一般共犯的問題,分則規(guī)定的是必要共犯,即只能由共同犯罪成立的犯罪規(guī)定。在我國《刑法》總則中,第二章第三節(jié),即第25-29條,對共同犯罪做了專門的規(guī)定,第25條規(guī)定了共同犯罪的定義,第26條是對主犯的規(guī)定。第27條是對從犯的規(guī)定,第28條是對脅從犯的規(guī)定,第29條是對教唆犯的規(guī)定。

日本對共同犯罪的規(guī)定是在總則的第11章,即第60-65條,規(guī)定了共同正犯、教唆犯、從犯以及相關(guān)問題。其中第60條是對共同正犯的規(guī)定,第61條是對教唆犯的規(guī)定,第62-63條是對從犯的規(guī)定,第64條規(guī)定了教唆及幫助的處罰限制,第65條則用兩項(xiàng)規(guī)定了身份犯的共犯。同時,日本刑法分則中也規(guī)定了一系列的具體犯罪,即必要共犯。

中日關(guān)于共同犯罪的規(guī)定,有著相同或相似之處,如對于從犯減輕刑罰的規(guī)定,對于教唆犯科以正犯或主犯之刑,即不同的共犯刑罰不同。但是兩國關(guān)于共同犯罪的規(guī)定其差異也很明顯。

一、關(guān)于共同犯罪的定義

我國刑法明確規(guī)定了什么是共同犯罪,即二人以上共同故意犯罪,而日本沒有共同犯罪(或稱共犯)的法律上的明確規(guī)定。由此而產(chǎn)生的差異便是,什么樣的行為屬于共同犯罪,中國并沒有太多解釋上的余地,而日本則相反,正因?yàn)闆]有對什么是共同犯罪的界定,因此,就有很大的解釋余地,如共同過失犯罪。在下文中將詳述之。

二、關(guān)于共犯的分類

我國刑法對于共犯的分類,學(xué)者們一般認(rèn)為采納的是混合分類法,即對于共犯,根據(jù)作用分為主犯、從犯、脅從犯;同時在共犯中考慮到分工單獨(dú)劃分出教唆犯。同時,在理論上對于共犯中實(shí)施具體實(shí)行行為的行為人,在主犯中劃分出包括實(shí)施犯罪構(gòu)成要件具體行為的實(shí)行犯、組織犯;從犯中劃分出包括實(shí)施次要實(shí)行行為的(次要的實(shí)行犯)和實(shí)施幫助行為的(輔助作用的從犯)兩種情況;至于教唆犯,在構(gòu)成共同犯罪的情況下,則是根據(jù)教唆的具體情況歸入主犯或者從犯之中。通說的觀點(diǎn)認(rèn)為,主犯 、從犯、脅從犯是按作用分類的基本種類,而教唆犯則是按分工分類的特殊種類。

在日本,共犯者分為正犯、教唆犯與幫助犯,采用的是分工分類法,即按共犯者所實(shí)施的行為的性質(zhì)分。

對于分工分類法與作用分類法哪個更加科學(xué) ?能否結(jié)合?這些都是刑法理論界討論的熱門問題,對于兩種分類法的評價,要有一個實(shí)事求是的科學(xué)態(tài)度,任意貶低或者夸大某一種分類法的作用,都是不正確的。只有在正確的認(rèn)識了上述兩種分類法的基礎(chǔ)上,才能更加深刻的認(rèn)識我國刑法對共同犯罪人的分類法的科學(xué)性與獨(dú)創(chuàng)性。我國刑法對共犯的分類標(biāo)準(zhǔn),的確存在不同一的問題,但是,其是否科學(xué),正如上述學(xué)者所指出的,在于這兩種分類法是否能夠結(jié)合,兩者在內(nèi)容上是否相互排斥。筆者認(rèn)為,單獨(dú)采取一種分類標(biāo)準(zhǔn),是不能圓滿解決共犯的定罪量刑問題的。采取這種混合的分類法是可行的,且在國際上也有其他國家采取這種混合分類法。同時,不難看出日本刑法中對于教唆犯,規(guī)定在教唆實(shí)行犯罪情況下的教唆犯是正犯,而在教唆幫助正犯實(shí)行犯罪的情況下的教唆犯是從犯,實(shí)際上也是采用的混合分類標(biāo)準(zhǔn)。

三、關(guān)于共同過失與共犯

新中國的兩部刑法均規(guī)定:”共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,二人以上共同過失犯罪,不以共同犯罪論處;應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的,按照他們所犯的罪分別處罰。”可以看出,我國刑法肯定了共同過失犯罪的存在,但是不承認(rèn)它們是共同犯罪,只能分別處罰。應(yīng)當(dāng)承認(rèn),現(xiàn)行刑法并沒有承認(rèn)過失的共同犯罪,其原因應(yīng)該有以下幾點(diǎn),第一、在立法者以及刑法理論者看來,刑法規(guī)定共同犯罪的原因之一,是共同犯罪比單個人犯罪具有更為嚴(yán)重的社會危害性。但在過失犯罪的情況下,行為人之間不可能相互利用、相互配合,其犯罪不可能達(dá)到故意共同犯罪那樣的危害程度,所以,沒有必要承認(rèn)過失的共同犯罪。第二、立法者在刑法中規(guī)定共同犯罪的根本目的是為了打擊首要分子與主犯;而根據(jù)中國的歷史傳統(tǒng),認(rèn)定行為人是否首要分子與主犯,關(guān)鍵因素之一是行為人是否犯罪的提倡者。而過失犯罪不可能存在造意者,因而也不會存在首要分子和主犯,沒有必要對其中的部分犯罪人從重處罰,從而便對共同過失犯罪分別定罪處罰。

而因?yàn)槿毡拘谭ㄖ胁]有明確規(guī)定什么是共同犯罪或共犯,因而在日本刑法理論界便有共同過失共犯的爭論。在以往日本的學(xué)說中,關(guān)于“共同過失和共犯”是圍繞著過失共同正犯是否成立為討論中心的。決定其發(fā)展趨勢的,主要是二戰(zhàn)前后日本判例的發(fā)展動向。在日本刑法理論界中,“犯罪共同說”強(qiáng)調(diào)的是主觀上“犯意共同”的犯罪共同,過失犯由于欠缺故意,因而否定共同正犯的觀念。所以,由于數(shù)人的過失行為惹起同一結(jié)果的情況下,充其量也不過是過失的共同犯。然而,“行為共同說”則不同,其認(rèn)為能夠征表社會危險性的自然行為的共同就足夠了,所以,也能夠確認(rèn)過失行為“犯意的共同”。在日本,現(xiàn)在的通說,是將過失共同正犯的本質(zhì)視為違反注意義務(wù)的“共同”,不只是要求主觀上的過失。毋庸置疑,從以客觀的注意義務(wù)為中心的新過失論的立場看,如果數(shù)人怠于履行共同的避免結(jié)果的義務(wù),致使侵害結(jié)果發(fā)生,能夠認(rèn)定由于共同的過失行為而符合構(gòu)成要件以及違法性,這樣一來,過失的共同正犯在日本刑法理論界,是以對等的當(dāng)事者之間具有共同的注意義務(wù)為前提的,如同監(jiān)督過失一樣,在位于上位者與下位者之間負(fù)有不同注意義務(wù)的情況下,不能認(rèn)定共同意思和共同實(shí)行。

可以看出,在日本理論界在一定程度上承認(rèn)過失的共同犯罪,相比較而言,日本刑法中,對共同犯罪的分類等的研究,主要解決的是共同犯罪人的定罪問題,而在中國刑法中,對于共同犯罪分類等相關(guān)方面的研究,主要解決的是共同犯罪人的量刑問題,因?yàn)閷τ诠餐缸锶说亩ㄗ飭栴},在刑法分則中已經(jīng)規(guī)定的很清楚。所以,對于過失共同犯罪,在我國刑法中沒有被承認(rèn),是因?yàn)?不承認(rèn)共同的過失犯罪,同樣可以解決犯罪人的定罪和量刑的問題,而在日本刑法中若不承認(rèn)過失的共同犯罪,則對犯罪人的定罪和量刑可能無法完美的解決。因此,筆者認(rèn)為,過失的共同犯罪的問題,在日本刑法中的存在,有其理由和背景,同時,也并不能一味認(rèn)為我國刑法中沒有過失的共同犯罪因而存在缺陷。

四、關(guān)于間接正犯

間接正犯是大陸法系刑法中的概念,在目前中國刑法和司法解釋中尚未使用這一術(shù)語。但由于間接正犯能夠準(zhǔn)確而恰當(dāng)?shù)卣f明行為主體把一定的人作為中介實(shí)施其犯罪行為,而其所利用的中介由于某種情況不發(fā)生共犯關(guān)系的情形,這一問題在事實(shí)上早已進(jìn)入我國刑法理論的研討視野,并在司法實(shí)踐中發(fā)揮著實(shí)際作用。

關(guān)于間接正犯,中日刑法理論界研究的問題大致相同,比如間接正犯的正犯性,間接正犯的類型以及間接正犯的著手時間等等。同時,在日本現(xiàn)行刑法中也沒有間接正犯的規(guī)定,只是在改正刑法草案中做了如下規(guī)定:“利用非正犯之他人實(shí)行了犯罪的,為正犯”,但是在日本刑法理論界,則將間接正犯理解為與直接正犯是相并列的。

關(guān)于間接正犯,中日刑法理論界都有過激烈的討論,特別是關(guān)于間接正犯的著手時間,兩國的學(xué)者都存在很多不同的觀點(diǎn)。在中國刑法理論上,關(guān)于間接正犯的著手標(biāo)準(zhǔn),存在以下三種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,被利用者行為的著手就是間接正犯的著手。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,利用者行為的著手是間接正犯的著手,而不以被利用者的行為為轉(zhuǎn)移。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,間接正犯的著手時間不可一概而論,應(yīng)區(qū)別對待:在一般情況下應(yīng)以利用者行為的著手為間接正犯的著手,但在利用有故意的工具情況下,則應(yīng)以被利用者的著手為間接正犯的著手。

在日本刑法理論上,一種觀點(diǎn)認(rèn)為,把實(shí)行行為概念與著手概念相互分離,在達(dá)到被利用行為之時則存在著手,其時,至此為止還僅是預(yù)備行為的利用行為便轉(zhuǎn)化為實(shí)行行為。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,可以把間接正犯理解為作為與不作為的復(fù)合形態(tài),而在不作為階段去探求實(shí)行的著手時間。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,對實(shí)行行為與實(shí)行的著手時間不加分離,而將它們與未遂的概念相分離。也就是說,在利用行為之時肯定實(shí)行行為及其著手,如沒有被利用者的行為則依然構(gòu)成犯罪預(yù)備,而在被利用者行為之時則構(gòu)成未遂。筆者認(rèn)為間接正犯是實(shí)行犯的特殊形態(tài),既然我們都已經(jīng)肯定了間接正犯的正犯性質(zhì),那么,我們同樣應(yīng)該肯定間接正犯的著手標(biāo)準(zhǔn)無異于實(shí)行犯。

以上就是筆者關(guān)于中日兩國關(guān)于共同犯罪的一些問題的比較以及分析。從上述比較和分析中,可以看出,兩國的共同犯罪的相關(guān)規(guī)定以及觀點(diǎn),有相同的地方,也有不同的地方,差異的存在是正常的,也是必然的,我們必須在這種比較中發(fā)現(xiàn)各自的優(yōu)缺點(diǎn),以求更好的完善我國關(guān)于共同犯罪的立法及司法。