從“力拓案”透視我國商業(yè)秘密的保護

楊 萍

2009年7月9日,上海市國家安全局正式向媒體證實,澳大利亞力拓公司駐上海辦事處首席代表胡士泰等4人,在中外進出口鐵礦石談判期間,采取不正當手段,刺探竊取了中國國家秘密。“力拓案”爆發(fā)后,立即震動了國內(nèi)鋼鐵界,隨后許多鋼鐵國企高管受到調(diào)查,甚至使中澳關(guān)系受到影響。與此同時,人們從“力拓案”中看到了我國商業(yè)秘密保護的脆弱和無奈,如何加強和完善我國商業(yè)秘密的保護一時成為熱門話題,受到社會各界的高度關(guān)注。

一、商業(yè)秘密保護的起源與發(fā)展

在人類社會尚處于商品經(jīng)濟不發(fā)達的歷史階段時,社會并沒有用法律來保護商業(yè)秘密的概念。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展,人們發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密的價值越來越重要,如果不對其進行保護會嚴重阻礙技術(shù)的進步,導(dǎo)致無序、惡性競爭。在商家的強烈要求下,各國政府逐漸開始以公權(quán)力的介入保護企業(yè)的商業(yè)秘密。據(jù)學(xué)者研究,早在古羅馬時代,就已出現(xiàn)對商業(yè)秘密進行保護的規(guī)定,并形成將其與維護商業(yè)道德聯(lián)系在一起的觀念。①實行判例法的英國和美國是近現(xiàn)代社會中最早為商業(yè)秘密提供法律保護的國家,1817年英國衡平法院對Newbery v.Jemes案的判決,1837年美國馬薩諸塞州最高法院對Vickeyv.Welch案的判決,開啟了英美兩國司法部門對商業(yè)秘密保護的大門。

綜觀世界法律發(fā)展史,對商業(yè)秘密的保護經(jīng)歷了一個由判例法向成文法發(fā)展的歷程。二戰(zhàn)后,各國把主要精力都放在了經(jīng)濟發(fā)展上,對商業(yè)秘密的保護也更為重視,相關(guān)法律制度也越來越完善。作為世界上最早對商業(yè)秘密保護的國家之一的美國,在1939年出臺的《侵權(quán)行為法第一次重述》中以成文法形式對商業(yè)秘密的保護做出規(guī)定,1979年又制定了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》。德國、日本、韓國等國家把侵犯商業(yè)秘密的行為作為不正當競爭行為,在本國的反不正當競爭法中予以規(guī)定。法國則在其民法典和刑法中對商業(yè)秘密的保護做出規(guī)定。各國在通過侵權(quán)行為法、合同法、反不正當競爭法、刑法等方面的法律規(guī)定為商業(yè)秘密提供保護的同時,還通過國際條約的制定為商業(yè)秘密提供世界性的保護,如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中都對商業(yè)秘密的保護做出了規(guī)定。

我國對商業(yè)秘密的立法保護起步較晚,僅有十幾年的時間,1991年頒布實施的《民事訴訟法》第一次用到了商業(yè)秘密的表述,在此之前,法律、法規(guī)中只有技術(shù)秘密而無“商業(yè)秘密”這一用語。1993年的《反不正當競爭法》第一次對商業(yè)秘密的定義做了規(guī)定,19年的《著作權(quán)法》把商業(yè)秘密歸為知識產(chǎn)權(quán)法保護的范圍?！傲ν匕浮卑l(fā)生后,許多學(xué)者提出制定一部統(tǒng)一的《商業(yè)秘密保護法》來強化對商業(yè)秘密的保護。

二、我國商業(yè)秘密保護面臨的難題

力拓案在讓國人警醒的同時,也暴露出我國在商業(yè)秘密保護中存在的許多問題。雖然我國有多部法律都對商業(yè)秘密保護或多或少地做了規(guī)定,但內(nèi)容簡單,操作性不強,政府、企業(yè)和國民對商業(yè)秘密也沒有強烈的保護概念。商業(yè)秘密的認定困難,管理、保護措施的不到位,法律救濟手段不利等現(xiàn)象的存在,大大增加了對商業(yè)秘密保護的困難。

(一)在商業(yè)秘密的認定上缺乏經(jīng)驗

我國《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的定義是:商業(yè)秘密,是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?？梢?能得到我國法律保護的商業(yè)秘密僅是具有價值和實用性的技術(shù)信息、經(jīng)營信息。在現(xiàn)實中,由于對有價值和實用性的技術(shù)信息、經(jīng)營信息認識不一,許多企業(yè)都陷入商業(yè)秘密認定的誤區(qū),要么認為企業(yè)到處都是商業(yè)秘密,導(dǎo)致過多增加無謂的成本;要么認為企業(yè)沒有秘密,沒有保護的必要;更多的是把無秘密的信息當作商業(yè)秘密,把真正的商業(yè)秘密公之與眾。②

(二)員工流動過大增加了泄密的危險

隨著中國社會開放度的增大,人員的社會流動性也日益增強,特別是企業(yè)員工流動非常頻繁,許多商業(yè)秘密就是在這種人員流動中失去的。雖然《反不正當競爭法》和《刑法》等法律在借鑒西方國家規(guī)定的基礎(chǔ)上,對侵犯商業(yè)秘密的行為做了明確的規(guī)定,但在具體現(xiàn)實生活中,由于國人缺乏商業(yè)秘密保護意識、商業(yè)道德的淪喪等原因,再加上一些企業(yè)根本沒有商業(yè)秘密管理和保護的措施,缺少對員工的管理和培訓(xùn),應(yīng)對因員工流動泄露商業(yè)秘密成為我國保護商業(yè)秘密的當務(wù)之急。

(三)法律救濟手段和力度相對薄弱

現(xiàn)在我國法律對商業(yè)秘密的法律救濟主要有三種,即民事救濟、行政救濟和刑事救濟。民事救濟方式主要有賠償損失、支付違約金等,行政救濟有罰款,責(zé)令停止違法行為。但眾所周知,我國民事責(zé)任中賠償損失的性質(zhì)是補償性而非懲罰性,行政責(zé)任中罰款的上限也只是20萬,相對侵犯商業(yè)秘密所帶來的巨大利益來講,違法成本過低。而我國的司法系統(tǒng)也很少會對侵犯商業(yè)秘密的行為處以刑懲,這也在一定程度上縱容了商業(yè)秘密侵權(quán)行為。

三、應(yīng)對我國商業(yè)秘密保護危機的構(gòu)想

(一)正確對商業(yè)秘密進行認定

“商業(yè)秘密是一個多面體,具有不同性質(zhì)的側(cè)面?！雹凵虡I(yè)秘密具有多樣性、隱蔽性、易變性等特征,往往很難認定,但作為能得到法律保護的商業(yè)秘密卻也具有價值性、實用性、秘密性三個共性。在現(xiàn)實中要認定一條信息或技術(shù)是否構(gòu)成商業(yè)秘密,首先看其是否能帶來經(jīng)濟利益,這種利益可以是現(xiàn)實的、暫時的,也可以是潛在的,或能一直使用的。除此之外,商業(yè)秘密還應(yīng)是可以實際操作、內(nèi)容明確具體,能在生產(chǎn)經(jīng)營中會計實施的確定的方案,而不是一種純理論方案。秘密性則是商業(yè)秘密最根本的屬性,無論信息或技術(shù)多先進,能帶來多大的利益,但如果沒有采取保密措施,是公眾都知曉的,則不能成為商業(yè)秘密。如專利能為權(quán)利人帶來利益,但專利因其公開性,則不屬商業(yè)秘密。目前,在司法實踐中,能夠成為法律保護的商業(yè)秘密主要有設(shè)計、試驗結(jié)果和記錄、產(chǎn)品、計算機程序、制作方法、配方、管理決竅、客戶信息等。

(二)競業(yè)禁止協(xié)議的使用

員工跳槽帶走商業(yè)秘密是造成企業(yè)商業(yè)秘密外泄的主要原因之一。許多企業(yè)因此通過與員工簽訂保密協(xié)議的方式來要求員工保守知悉的商業(yè)秘密,但員工在離職后是否泄密,在訴訟舉證上難度很大,競業(yè)禁止協(xié)議則可以彌補保密協(xié)議的不足。因為只要員工有競業(yè)禁止協(xié)議中的行為,就可認定其違約,有利于企業(yè)保護商業(yè)秘密。我國《公司法》、《勞動法》、《勞動合同法》中都有競業(yè)禁止的規(guī)定,但在適用人員、具體規(guī)定上又有所不同,企業(yè)需應(yīng)地制宜地利用現(xiàn)有法律的規(guī)定來保護好自已的商業(yè)秘密。

(三)實行懲罰性賠償原則

在大量的侵犯商業(yè)秘密的案件中,很多是以承擔民事責(zé)任的方式解決的,其中最多被采取的就是賠償損失方式。目前,我國對侵犯商業(yè)秘密行為的損失賠償標準是參照專利侵權(quán)賠償標準的,但筆者認為侵犯商業(yè)秘密和侵犯專利權(quán)給當事人所帶來的影響是完全不相等的。商業(yè)秘密最大的特點就是秘密性,一但失去了秘密性,商業(yè)秘密也就不成為秘密,不再受法律保護,權(quán)利人也永遠無法再從中得到任何利益。而專利權(quán)則不同,專利本來就是公開的,專利權(quán)人在受償后從專利中獲得的利益并不會減少。鑒于商業(yè)秘密的這一特性,筆者認為,應(yīng)對侵犯商業(yè)秘密的行為給予懲罰性的賠償才能有效保護商業(yè)秘密,真正維護權(quán)利人的合法利益。