論持有的法律性質(zhì)

羅 月

一、持有的概念與構(gòu)成

(一) 持有的概念

持有是整個(gè)持有型犯罪中的核心概念,在目前學(xué)術(shù)界對(duì)持有概念進(jìn)行了許多的定義,集中起來可以分為兩大觀點(diǎn):一是事實(shí)狀態(tài)、關(guān)系型持有概念。持這種觀點(diǎn)的定義主要有:對(duì)特定物的占有、收藏、控制、保管等方式,但是并不要求行為人將特定物品隨身攜帶,處于行為人眼能看到、手能摸到的狀態(tài)下,也不要求行為人將特定物品置于自己的住所。一是行為型持有概念。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為持有是一種控制和支配行為,并不是單指行為人攜帶,也不是單指行為人將持有物藏于家中或辦公地點(diǎn),而是指行為人對(duì)持有物的控制力、支配力。

(二) 持有的構(gòu)成

持有的構(gòu)成是指持有的組成因素。目前涉及持有的構(gòu)成因素是指持有是否需要有認(rèn)識(shí)因素、時(shí)間因素和空間因素。

1.持有的意識(shí)因素

持有行為是行為人與物之間的控制與被控制。在這個(gè)控制與被控制中是否需要行為人的意識(shí)因素在中國(guó)刑法學(xué)界有兩種主張:客觀說和統(tǒng)一說?？陀^說認(rèn)為持有乃對(duì)物的事實(shí)上的支配關(guān)系,為純粹的空間關(guān)系,不以意思為必要;統(tǒng)一說則堅(jiān)持持有為主客觀的統(tǒng)一,在客觀說的基礎(chǔ)上,要求行為人主觀上對(duì)特定物品有所認(rèn)識(shí),根據(jù)持有行為的定義,持有行為是指行為人實(shí)施的違反刑法法規(guī)范排他性控制或者支配法律法規(guī)禁止控制或者支配的物品的行為。

2.持有中的時(shí)間因素

為了對(duì)持有進(jìn)行研究,我們不妨把持有分為廣義的持有與狹義的持有。廣義的持有是指包含主客觀方面的行為,一旦符合犯罪構(gòu)成要件即構(gòu)成犯罪。狹義的持有僅指客觀的行為即身體的動(dòng)靜,對(duì)持有物品的占有、攜帶或藏匿等。有的論者認(rèn)為持有在時(shí)間上有一定的延續(xù)性,即在實(shí)踐上行為人自取得特定物品的支配控制力到喪失這種能力之間有一段時(shí)間間隔,即行為人在一定時(shí)間內(nèi)相對(duì)穩(wěn)定地保持著這種支配控制力。①至于狹義的持有中,筆者認(rèn)為不需要時(shí)間因素,不論攜帶、占有或者私藏的時(shí)間長(zhǎng)短,在客觀上都表現(xiàn)為持有。

3.持有中的空間因素

狹義的持有表現(xiàn)為行為人在客觀上對(duì)持有物品的控制和支配這一事實(shí),因此狹義的持有更多地表現(xiàn)為要有空間上的緊密性,否則無法體現(xiàn)這一控制和支配的事實(shí)性特征。廣義的持有一般也因狹義的持有的成立而成立。但是,持有并不是單指行為人攜帶、時(shí)刻握有。只要行為人與持有物品在法律上能形成控制支配關(guān)系,這種持有行為就成立。因此廣義的持有不需要有空間上的緊密性。

二、持有法律性質(zhì)之爭(zhēng)論

迄今為止,持有型犯罪爭(zhēng)論的核心是持有型犯罪中持有法律性質(zhì)的歸屬。持有的法律性質(zhì)是指持有型犯罪中持有是作為、不作為還是第三行為方式抑或是一種法律禁止的狀態(tài)。有法律性質(zhì)的最終歸屬關(guān)系刑法理論的發(fā)展與更新。

1.持有范疇之爭(zhēng)

持有是行為還是狀態(tài)存在三種對(duì)立的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是行為說,這是目前的通說。有的學(xué)者明確論證“刑法上的持有是一種行為,而不是一種狀態(tài)”。②第二種觀點(diǎn)是狀態(tài)說,支持這種觀點(diǎn)的是少數(shù),這種觀點(diǎn)認(rèn)為“持有是行為人違反法律的規(guī)定,擅自對(duì)國(guó)家規(guī)定的特有物品的非法支配,控制的事實(shí)或狀態(tài)”。③第三種觀點(diǎn)是狀態(tài)行為說,這種觀點(diǎn)是折衷說。它認(rèn)為持有是人與特定物品之間的一種存在關(guān)系狀態(tài),同時(shí)亦是行為,持有狀態(tài)的存在反映了人對(duì)物的控制,這種控制本身就是人主體性的表現(xiàn)。④

2.持有層次之爭(zhēng)

基于作為、不作為與持有三者之間的不同點(diǎn),學(xué)者們?cè)诔钟蟹尚再|(zhì)上產(chǎn)生了分野,并形成四種不同的觀點(diǎn):

第一種觀點(diǎn)是第三行為方式說,即獨(dú)立說。該說認(rèn)為持有是“與作為和不作為并列的一種犯罪行為形式”。⑤第二種觀點(diǎn)是作為說。支持這種觀點(diǎn)的學(xué)者論證的基本邏輯是:第一,持有型犯罪的持有行為違反的是禁止性規(guī)范。第二,持有型犯罪不存在法律規(guī)定行為人應(yīng)當(dāng)履行特定作為義務(wù)。第三,構(gòu)成作為的另一個(gè)要素是行為有積極的身體外部動(dòng)作。第三種觀點(diǎn)是不作為說。這種主張基本上是依據(jù)不作為的特征而構(gòu)筑的邏輯論證。不作為是行為人負(fù)有法律規(guī)定的特定行為義務(wù)并且能履行這種義務(wù)但是不履行,即行為人應(yīng)為能為而不為。依此不作為定義和特征,持有是不作為。第四種觀點(diǎn)是擇一說。即持有行為可視不同情況而歸屬為作為與不作為。這種主張又可以分為兩種觀點(diǎn),即基本的擇一說和修正的擇一說。前者認(rèn)為“如果行為人是利用犯罪手段來占有管制物品的,行為人取得之后的持有狀態(tài)實(shí)質(zhì)是其犯罪行為的繼續(xù),是一種違反法律的積極主動(dòng)的占有,當(dāng)屬于作為形式的犯罪;如果行為人是用非犯罪手段來占有管制物品的,這種持有則屬于不作為的形式,即法律要求行為人在取得管制物品后,有交出的義務(wù),行為人消極地不去做顯然是不作為的犯罪。所以持有型犯罪的犯罪形式,不是獨(dú)立于作為與不作為之外的第三行為方式,而可是作為或不作為?！雹藓笳哒J(rèn)為,持有在通常情況下是不作為,只有在行為人知道是違禁物品而獲取持有,且在持有的起始點(diǎn)就終結(jié)持有的情形是作為。

參考文獻(xiàn):

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