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    非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性及規(guī)制途徑

    2009-04-27 10:03:40徐遠(yuǎn)剛
    學(xué)理論·下 2009年2期
    關(guān)鍵詞:正當(dāng)性

    徐遠(yuǎn)剛

    摘要:非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性并不是指完全意義上的正當(dāng)性,而是指總體上的、概然的、利弊考量后的經(jīng)濟學(xué)意義上的正當(dāng)性。目前正是需要在承認(rèn)這種正當(dāng)性的同時對非金融企業(yè)間借貸進行規(guī)制,對其合法范圍予以限制,對非金融企業(yè)間借貸進行監(jiān)管下的有條件承認(rèn)已經(jīng)成為一種必然趨勢。本文嘗試對其規(guī)制途徑進行了淺顯的探討。

    關(guān)鍵詞:非金融企業(yè)間借貸;正當(dāng)性;規(guī)制途徑

    中圖分類號:F832.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1002—2589(2009)4—71—02

    一、非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性

    非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性一方面有其法理基礎(chǔ),有現(xiàn)行法律缺陷授人以柄,一方面來自客觀實踐的需要、利弊得失的權(quán)衡。

    (一)從民法及物權(quán)法的法理基礎(chǔ)看非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性

    民法中有意思自治原則,即私法自治原則,也叫自愿原則,它是指民事主體在法律允許的范圍內(nèi)自由的按照自己的意思,自主自愿的設(shè)立、變更、終止種種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本原則。意思自治原則是市場經(jīng)濟對法律提出的要求。在市場經(jīng)濟中,當(dāng)事人被假定為自身利益的最佳判斷者,他利用自己和他人的能力與知識,自主的進行民事活動,對自己的行為負(fù)責(zé),享受自己的行為帶來的盈利,承擔(dān)自己行為的風(fēng)險,貫徹意思自治原則,確保民事主體進行民事活動的意思自由,使之既不受其他人的非法干預(yù),也能抵御不當(dāng)或越位國家權(quán)力的干擾,從而使市場的各種資源配置趨向優(yōu)化,保障市場經(jīng)濟的順利進行。

    作為當(dāng)事人的一種市場交易行為,民間借貸不應(yīng)當(dāng)受到包括法律本身在內(nèi)的不當(dāng)干預(yù)[1]。根據(jù)民法物權(quán)法的相關(guān)理論與學(xué)說,所有權(quán)是一種最純粹最完美的物權(quán)形式,在不違背法律強制性規(guī)定的情況下,所有權(quán)人對自己合法所得的財產(chǎn)具有完全的使用、占有、收益與處分的權(quán)利,而且在所有權(quán)的這四項權(quán)能之中,處分權(quán)最能直接的反映所有人對物的支配,故一向被認(rèn)為是擁有所有權(quán)的最根本標(biāo)志。

    (二)從現(xiàn)行法律的缺陷看非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性

    我國對于企業(yè)間的資金拆借是否定的。最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》規(guī)定,“企業(yè)間的借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī),屬無效合同。”中國人民銀行的規(guī)章《貸款通則》第74條規(guī)定:“企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的,由中國人民銀行對出借方已取得或者約定取得的利息予以收繳,并對借入方處以相當(dāng)于銀行貸款利息的罰款”。各地法院基本援用該司法解釋判決非金融機構(gòu)企業(yè)間借貸無效。但是這樣的做法在理論上是存在問題的,因為這樣就與效力層級更高、頒布時間更靠后的《合同法》抵觸。而依照《合同法》第五十二條的規(guī)定,只有“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。

    因此,從法律的效力層級、淵源來看,可以說最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》規(guī)定,“企業(yè)間的借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī),屬無效合同。”從《合同法》頒布后就站不住腳了。并且,有的法院以《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)項 “損害社會公共利益的合同應(yīng)屬無效” 之規(guī)定來判定企業(yè)間的借貸無效也似乎有些牽強附會和武斷。

    (三)從民間借貸的客觀存在和迫切要求看非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性

    2006年9月出爐的《中國民營經(jīng)濟發(fā)展報告》稱,近年民間借貸總量基本維持在GDP的6%至7%水平,相當(dāng)于年末金融機構(gòu)本外幣貸款余額的4%至5%。據(jù)測算,中國活動著的民貸資金0.8~1.4萬億元。以湖南省14個縣為樣本進行了問卷調(diào)查,回收有效問卷1703份,問卷涉及企事業(yè)單位552戶、城鎮(zhèn)居民620戶、農(nóng)村居民531戶。其中企事業(yè)單位2006年末借出資金余額3578.4萬元,平均每戶6.48萬元,通過民間借貸渠道借入資金余額70843萬元,從銀行、信用社貸款余額240747萬元,平均每戶分別為128.33萬元和436.13萬元;城鄉(xiāng)居民2006年末借出資金余額1110.35萬元,平均每戶0.96萬元,通過民間借貸渠道借入資金余額4219.79萬元,從銀行、信用社貸款余額5432.7萬元,平均每戶分別為3.66萬元和4.71萬元。

    2008年2月19日,中國人民銀行網(wǎng)站上公布了由央行、中國銀監(jiān)會、中國證監(jiān)會、中國保監(jiān)會等一行三會共同制定的《金融業(yè)發(fā)展和改革“十一五” (2006-2010年)規(guī)劃》(以下簡稱《規(guī)劃》),《規(guī)劃》指出:金融業(yè)對“三農(nóng)”和中小企業(yè)金融服務(wù)相對薄弱。這表明中小企業(yè)融資需求是非金融企業(yè)間借貸的生長環(huán)境,中小企業(yè)對非金融企業(yè)間借貸有著迫切要求,同時從中國金融對外對內(nèi)開放的步伐來看,承認(rèn)并一定程度放開非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)相對開放其他金融業(yè)務(wù)的風(fēng)險小,更凸顯其正當(dāng)性。

    (四)從正面效益與負(fù)面效應(yīng)比較看非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性

    非金融企業(yè)間借貸是自發(fā)形成的民間信用,在一定程度上有效緩解了當(dāng)前日益緊張的資金供需矛盾,彌補了銀行信貸投入不足,充分發(fā)揮了拾遺補缺的正面效益[2]。在當(dāng)前金融服務(wù)的壟斷和其它融資渠道的堵塞不能滿足企業(yè)對于資金的需求的情況下,有些企業(yè)之間為了自身的發(fā)展而借入資金,也不流入受限制行業(yè)的拆借,從實際效果來講并不構(gòu)成對金融秩序的威脅。甚至是有利于國民經(jīng)濟的,因為它一定程度上優(yōu)化了資源配置,形成了與正規(guī)金融的互補效應(yīng)[3]。

    非金融企業(yè)間借貸游離于國家金融體系之外,很難受到有效監(jiān)管,有可能影響到國家宏觀調(diào)控效果,對社會經(jīng)濟生活也產(chǎn)生一定的負(fù)面效應(yīng)。主要體現(xiàn)在四個方面:一是容易產(chǎn)生糾紛,風(fēng)險大,缺乏有效的法律法規(guī)保障,容易引發(fā)一些社會矛盾和問題。二是利率偏高,借貸者經(jīng)濟負(fù)擔(dān)加重。三是缺少法律約束,形成社會的不穩(wěn)定因素。四是造成資金體外循環(huán),影響國家宏觀調(diào)控政策的實施效果[4]。五是會對金融機構(gòu)的存款造成擠出效應(yīng),以高息借貸對金融機構(gòu)進行不正當(dāng)競爭,從而影響金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)規(guī)模和利潤。正因為非金融企業(yè)間借貸存在種種負(fù)面效應(yīng),所以對它并不能完全放開。

    二、非金融企業(yè)間借貸的規(guī)制途徑

    對非金融企業(yè)間借貸進行監(jiān)管下的有條件承認(rèn)已經(jīng)成為一種必然趨勢。實際上,非金融企業(yè)間借貸規(guī)制的原則是風(fēng)險可控,可考慮通過以下途徑來規(guī)制。

    一是對非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)進行一定程度上的限制,使其處于風(fēng)險可控的狀態(tài)。比如可限定非金融企業(yè)在一定比例的注冊資本、凈資產(chǎn)、上年利潤、累積利潤內(nèi),或控制在一年內(nèi)一定的借貸次數(shù),并通過公司有關(guān)權(quán)力機構(gòu)的同意,這樣目的在于防止非金融企業(yè)過多從事非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù),演變?yōu)榉欠Y或?qū)iT從事借貸。

    二是建立非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)登記備案制度。通過人民銀行、銀行業(yè)監(jiān)督管理部門、工商部門或公安部門,對非金融企業(yè)間借貸交易實行強制性的免費登記備案制度,放債人如果登記,則利息不受法律保護或只按央行公布的基準(zhǔn)利率計算利息。首先,通過人民銀行進行非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)登記備案的優(yōu)點在于,人民銀行負(fù)責(zé)非金融企業(yè)貸款卡的行政許可辦理工作,貸款卡是非金融企業(yè)的“貸款身份證”,非金融企業(yè)在各家銀行的貸款情況都可通過貸款卡反映出來,通過人民銀行進行非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)登記備案就便于人民銀行全面掌握非金融企業(yè)的銀行貸款和企業(yè)間借貸的情況,并且這跟人民銀行的另一征集企業(yè)信用檔案資料(即征信業(yè)務(wù))的法定職能是協(xié)調(diào)一致的[5]。其次,通過銀行業(yè)監(jiān)督管理部門進行非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)登記備案的優(yōu)點在于,銀監(jiān)部門是銀行業(yè)金融業(yè)務(wù)的監(jiān)管部門,貸款業(yè)務(wù)是銀行業(yè)金融業(yè)務(wù)的主要業(yè)務(wù),而非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)是貸款業(yè)務(wù),實質(zhì)上也是一種非專門性的資金融通的金融業(yè)務(wù),雖說銀監(jiān)部門主要監(jiān)管的是合法設(shè)立的銀行業(yè)金融機構(gòu)的專門性金融業(yè)務(wù),但是鑒于專門性的和非專門性的金融業(yè)務(wù)的相似性,通過銀行業(yè)監(jiān)督管理部門進行非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)登記備案監(jiān)管也不失為一種較好的可供選擇的規(guī)制途徑。第三,通過工商部門進行非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)登記備案的優(yōu)點在于,工商部門負(fù)責(zé)工商營業(yè)執(zhí)照的批準(zhǔn)、變更、注銷,法律法規(guī)可規(guī)定非金融企業(yè)間借貸超過一定規(guī)模、范圍、頻次,工商部門可進行查處,嚴(yán)重的可吊銷工商營業(yè)執(zhí)照。最后,通過公安部門進行非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)登記備案的優(yōu)點在于,目前,公安部門負(fù)責(zé)對典當(dāng)行業(yè)的管理,典當(dāng)行業(yè)是從事民間借貸甚至高利貸的行業(yè),公安部門在對典當(dāng)行業(yè)的管理中積累了一定的對民間借貸進行風(fēng)險控制的經(jīng)驗,同時,公安部門又負(fù)責(zé)對非法吸收存款、集資詐騙進行打擊查處。

    三是改進對高利貸的認(rèn)定辦法,嚴(yán)格限制非金融企業(yè)間借貸的高利傾向。因為高利率是民間金融行為的資金鏈斷裂、產(chǎn)生多米諾效應(yīng)、造成重大損失、甚至釀成一定范圍社會動蕩的癥結(jié)所在,是民間金融風(fēng)險失控的根源所在[6]。據(jù)《新京報》2月12日報道,2006年10月,吳英以38億元身價“空降”中國富豪榜,之后不久,東陽市政府公告稱,吳英及本色控股集團有限公司有非法吸收公眾存款的重大犯罪嫌疑,吳英隨即被批準(zhǔn)逮捕。據(jù)報載,吳英及本色控股集團有限公司正是以高達(dá)10%的月利率從其他企業(yè)貸入資金,導(dǎo)致大量本息無法償還,風(fēng)險失控,最后鋃鐺入獄[6]。鑒于農(nóng)村信用社允許的最高利率是基準(zhǔn)利率的1.9倍,按同期同檔次基準(zhǔn)利率的4倍確定高利貸標(biāo)準(zhǔn)顯然不夠合理。鑒于臺灣地區(qū)民間借貸的利率是同期銀行利率的2-3倍[7],我們建議界定非金融企業(yè)間借貸高利貸的標(biāo)準(zhǔn)可以參照同期同檔次基準(zhǔn)利率的2倍,這樣不至于因高利貸標(biāo)準(zhǔn)過高而造成借款人負(fù)擔(dān)過重甚至產(chǎn)生嚴(yán)重的社會問題。[8]

    三、小結(jié)

    綜上所述,對非金融企業(yè)間借貸不能因噎廢食,一棍子打死。非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性并不是指完全意義上的正當(dāng)性,而是指總體上的、概然的、利弊考量后的經(jīng)濟學(xué)意義上的正當(dāng)性,目前正是需要在承認(rèn)其這種正當(dāng)性的同時對非金融企業(yè)間借貸進行規(guī)制,對其合法范圍予以限制,對非金融企業(yè)間借貸進行監(jiān)管下的有條件承認(rèn)已經(jīng)成為一種必然趨勢。非金融企業(yè)間借貸規(guī)制的原則應(yīng)是風(fēng)險可控。

    參考文獻(xiàn):

    [1]黃野秋.企業(yè)間借貸的法律效力研究[D].吉林:吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文,2003:3-5.

    [2]陳志剛.民間借貸與中國金融調(diào)控[J].武漢金融,2006,(5):11-15.

    [3]劉濤.民間借貸合規(guī)性問題初探[J].華北金融,2000,(8):35-37.

    [4]周素彥.民間借貸_理論_現(xiàn)實與制度重構(gòu)[J].山西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報,2008:123-126.

    [5]中國人民銀行長沙中心支行金融研究處,湖南民間借貸情況的調(diào)查及建議[J].中國金融,2007,(14):64-66.

    [6]李偉.民間借貸法律關(guān)系研究[D].貴州:貴州大學(xué)碩士學(xué)位論文,2005:12-15.

    [7]馬紅漫.從吳英事件看民間借貸如何化濁為清[N].新京報,2007-02 -13(B02).

    [8]劉政傳.民間借貸合規(guī)性問題初探[J].法制與社會,2007,(8):138-139.

    (責(zé)任編輯/石銀)

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