自偵案件搜查權(quán)的法律規(guī)制

劉志洪　彭新華

通過搜查獲取證據(jù)是自偵案件一種常見的偵查手段，但現(xiàn)有搜查制度存在一些不完善的地方，導(dǎo)致搜查權(quán)的行使不可避免地超越權(quán)力界限?，F(xiàn)代法治文明要求改革和完善搜查權(quán)運行機制。

一、自偵搜查中存在的問題

搜查是檢察機關(guān)查處貪污賄賂、瀆職侵權(quán)犯罪的重要手段，對于及時收集證據(jù)，查清犯罪事實和查獲犯罪嫌疑人，保證訴訟活動的順利進行具有重要現(xiàn)實意義，尤其是在查處貪污賄賂案件中，通過搜查獲取贓款、贓物及其它書證，對突破案件、擴大戰(zhàn)果、固定證據(jù)、防止翻供翻證等具有明顯效果。調(diào)研數(shù)據(jù)表明，近幾年來，檢察院反貪部門使用搜查措施的頻率較高。某市檢察院在2006年立案查處貪污賄賂案件9件，搜查了7次，占比77.7%；2007年，立案查處8件，搜查了6次，占比75%；2008年上半年，立案查處5件，搜查了4次，占比80%。如此頻繁地使用搜查措施，在取得一些實質(zhì)性效果的同時，也暴露出一些實質(zhì)性問題。

（一）啟動程序隨意性較大，缺少周密的搜查計劃或搜查預(yù)案

自偵部門通常是犯罪嫌疑人被傳喚到案，承辦人員就著手搜查，至于搜查的具體目的、范圍、內(nèi)容，事前沒有進行認真研究分析，盲目搜查、無效搜查的現(xiàn)象時有發(fā)生。

（二）搜查過程草率，不細致、不徹底、不全面，以致實質(zhì)性效果不明顯

由于沒有統(tǒng)一的搜查計劃，或礙于人情世故，或主觀責(zé)任心不強，或?qū)Π盖檎J識不夠，在搜查時，蜻蜓點水，走馬觀花，根本達不到案情所需的實際效果。尤其是在搜查犯罪嫌疑人住宅時不夠全面，重視犯罪嫌疑人臥室的搜查，忽略了其家屬、小孩臥室的搜查；重視客廳搜查，忽視了廚房、衛(wèi)生間搜查，重視直觀性搜查，忽視隱秘性搜查。再加上現(xiàn)在職務(wù)犯罪嫌疑人的反搜查能力較強，案發(fā)前，對搜查場所進行了必要的清理，因此，搜查難以獲得對突破案件有較高價值的證據(jù)資料。

（三）搜查程序不規(guī)范

有些受“先破后立、不破不立”的傳統(tǒng)偵查思維影響，存在未立案先搜查或搜查、立案同步進行的現(xiàn)象；有些受“重實體、輕程序”思想影響，不辦搜查證或辦了搜查證不出示；有些受官本位思想影響，對犯罪嫌疑人家屬的正當要求不尊重，或?qū)Σ徽斠蟠直┚芙^；有些搜查時間不規(guī)范，上班時間可以搜，下班時間也可以搜，甚至晚上休息時間也去搜。

（四）搜查取證的片面性較強

重視贓款、贓物的搜查，忽視書證的搜查；重視原始證據(jù)的搜查，忽視再生證據(jù)的搜查；重視直接證據(jù)搜查，忽視間接證據(jù)搜查；重視有罪證據(jù)的搜查，忽視無罪、罪輕證據(jù)的搜查。

（五）扣押物品不統(tǒng)一

搜查與扣押緊密相聯(lián)，搜查是扣押的前奏，扣押是搜查的結(jié)果。由于辦案人員的扣押自由裁量權(quán)較大，具體扣押行為表現(xiàn)極不一致，有些證明有罪的物品扣，證明無罪的物品不扣；有些根據(jù)經(jīng)濟價值的大小來扣，價值大的扣，價值小的不扣；有些根據(jù)扣押物品處理的方便程度來扣，方便處理的銀行卡、購物卡、存款單等扣，不便處理的珠寶、煙酒、字畫等不扣。

二、現(xiàn)有搜查制度的缺陷

偵查人員在執(zhí)行拘留、逮捕、搜查、扣押等措施時，難免存在不同程度的限制或剝奪犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利的現(xiàn)象。造成這種局面的主要原因之一是刑事訴訟法對濫用偵查權(quán)行為沒有相應(yīng)的預(yù)防和制約機制。具體體現(xiàn)在：一是刑事訴訟法沒有確立偵查行為法定原則，從而無法對那些可能導(dǎo)致公民權(quán)利遭受不當限制的強制措施或強制偵查行為形成有效的約束；[1]二是沒有確立比例原則，無法對強制措施或強制偵查行為的合理限度有效約束；[2]三是沒有確立司法審查原則無法對強制措施或強制偵查行為的合法性進行有效監(jiān)督；[3]四是刑事訴訟法規(guī)定實行強制措施或強制偵查行為的理由過于籠統(tǒng)或?qū)挿?，使偵查人員完全可以為了偵查的方便和需要隨意限制公民的權(quán)利；[4]五是刑事訴訟法對那些侵權(quán)行為沒有確立有效的程序性制裁機制。[5]因此，刑事訴訟法應(yīng)該對強制措施或強制偵查行為進行必要的規(guī)制，如授權(quán)方式、法定理由、法定期限、法定程度、執(zhí)行程序、救濟途徑等。其中，在搜查方面，刑事訴訟法對這種強制偵查行為應(yīng)該作出如下規(guī)定：有權(quán)決定機關(guān)是誰？采取搜查措施的法定理由及其達到何種程度？需要對犯罪嫌疑人的“犯罪行為”證明到什么程度?是否要簽發(fā)搜查令，誰來簽發(fā)？搜查令是否需要記載明確的有效期限、實施時間、場所、范圍？是否要制作詳細的搜查筆錄，搜查筆錄是否要被搜查人簽字?對違法搜查行為能否申請司法救濟？違法搜查所獲取的證據(jù)能否適用非法證據(jù)排除規(guī)則……等等這些問題，應(yīng)當在刑事訴訟法中得到完善。

然而，雖然我國《刑事訴訟法》第109條至113條共有5個條款對搜查作了專節(jié)規(guī)定，內(nèi)容涉及到搜查主體、目的、對象、被搜查單位和個人的配合義務(wù)、見證人及筆錄制作等。但是這些規(guī)定還是比較粗糙，實際操作性不強，在偵查犯罪、獲取證據(jù)方面不能有效地發(fā)揮應(yīng)用作用，尤其是在人權(quán)保障、滿足訴訟效率方面仍存在著諸多缺陷。

（一）沒有規(guī)定搜查的實質(zhì)條件

根據(jù)《刑事訴訟法》第109條規(guī)定，只要是為了發(fā)現(xiàn)證據(jù)，查獲犯罪人，就可以實施搜查，不受其他任何條件的限制。至于具體在何種情況下才能啟動搜查程序，卻無任何法律規(guī)定和司法解釋。

（二）搜查程序的正當性缺位

《刑事訴訟法》沒有對搜查決定權(quán)主體作出規(guī)定，只有公安部的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第205條和最高檢《人民檢察院刑事訴訟法規(guī)則》第178條規(guī)定，搜查由單位負責(zé)人決定。這種“自己決定、自己執(zhí)行”的模式，缺乏制約性監(jiān)督。在具體辦案中，搜查一般由承辦人提請，部門領(lǐng)導(dǎo)審核，分管領(lǐng)導(dǎo)簽批，整個審批程序都由偵查系統(tǒng)自己完成，沒有任何實質(zhì)性的監(jiān)督，不符合分工負責(zé)、相互制約的法治原則和要求。

（三）無證搜查條件過高

根據(jù)《刑事訴訟法》第111條和《人民檢察院刑事訴訟法規(guī)則》第179條規(guī)定，無證搜查需同時具備二個條件，一是附帶于拘留和逮捕，二是遇有緊急情況。這種規(guī)定過于嚴格，不利于拘留、逮捕等強制偵查措施的有效開展。

（四）對搜查申請程序并無具體和明確要求

我國《刑事訴訟法》第111條只明確了搜查必須持搜查證及搜查證獲取的審批程序，對搜查申請沒有具體要求。實務(wù)中，申請書一般只是簡單地載明涉案緣由、場所或?qū)ο螅狈λ巡榭臻g各時間范圍的特定限制，缺乏對搜查、扣押具體目標及其理由的描述。沒有對搜查的時間進行限制，沒有明確規(guī)定搜查令的有效期限和具體實施搜查時間（黑夜或白天）。

（五）沒有搜查證交回制度和搜查救濟制度

前者是指搜查完畢后，應(yīng)當將搜查證交回簽發(fā)人，以防偵查人員利用搜查證重復(fù)搜查；后者是指被搜查人對違法搜查或不當搜查行為具有申訴的權(quán)利。事實上，整個搜查過程及其結(jié)果沒有人去監(jiān)督，被搜查人對各種不當搜查行為也根本沒有清楚的認識，即使知道存在不當搜查行為，也無可奈何。

三、搜查權(quán)的法律規(guī)制

一般而言，建立中國特色的強制偵查機制應(yīng)該立足以下基本原則：一是符合分工制約的刑事訴訟規(guī)律；二是符合我國法治現(xiàn)狀；三是符合人權(quán)保障等。因此，對自偵案件搜查權(quán)的具體制度設(shè)計應(yīng)包括以下幾個方面：

（一）刑事訴訟法應(yīng)明確規(guī)定搜查啟動程序的實質(zhì)條件

搜查條件定得過高，會制約偵查活動的有效進行，導(dǎo)致該收集的證據(jù)沒有收到，該查獲的犯罪嫌疑人沒有查獲；條件定得過低，又容易導(dǎo)致對公民權(quán)利的不當侵擾。從國外立法和司法實踐看，[6]搜查的實質(zhì)條件因各國訴訟機制的差異而有所區(qū)別。相比較而言，英國的“合理根據(jù)”標準值得我們借鑒，不僅有“合理根據(jù)”的原則性規(guī)定，而且對“合理根據(jù)”的客觀情形進行列舉。

（二）完善無證搜查制度

立法應(yīng)該將“拘留、逮捕”和“緊急情況”作為兩種獨立的無證搜查情形，即《刑事訴訟法》第111條第2款修改為“在執(zhí)行拘留、逮捕時，或者在緊急情況下，沒有搜查證也可以進行搜查”。[7]事實上，拘留、逮捕的法定條件已經(jīng)為搜查提供了合理性依據(jù)，如果在拘留、逮捕時再加有“緊急情況”限制，顯然有悖于正常情理。

（三）建立檢察機關(guān)司法審查制度

加強搜查權(quán)的監(jiān)督和制約已成法律界的共識，但是誰來行使搜查監(jiān)督權(quán)在司法理論和實務(wù)界爭議較大。主要有兩種觀點，一是以“審判機關(guān)”為主體的司法審查機制，[8]即建立以中立的第三方（法院）監(jiān)督偵查程序；二是以“檢察機關(guān)”為主體的司法審查機制，[9]即以檢察官擔(dān)負起“法官之前的法官”職能。前者是對國外令狀制度的“接軌”，后者是立足我國憲政體制和司法現(xiàn)狀以及國際刑事訴訟發(fā)展規(guī)律。筆者贊同第二種觀點，因為檢察機關(guān)是我國憲法明確規(guī)定的國家法律監(jiān)督機關(guān)，行使偵查法律監(jiān)督權(quán)是其應(yīng)有之義；檢察控制偵查有利于建立合理有效的偵查程序訴訟結(jié)構(gòu)；從司法實踐看，檢察機關(guān)已在審查批捕環(huán)節(jié)履行司法審查職能，檢察控制偵查具有較強的本土資源優(yōu)勢。因此，無論是自偵案件，還是公安刑偵案件，統(tǒng)一由檢察機關(guān)簽發(fā)搜查令狀，具體可由檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門負責(zé)審查事宜。

（四）搜查證規(guī)范化

對搜查對象、范圍、依據(jù)、場所、有效期等予以明確規(guī)定，不僅具有形式上的意義，更是具有實質(zhì)上的意義，可以規(guī)制搜查權(quán)的權(quán)力范圍，防止任意搜查；也有助于實現(xiàn)被搜查人的知悉權(quán)，被搜查人可以通過搜查證得知自己因何種原因被搜查、搜查理由是什么、搜查范圍有多大等情況。實質(zhì)上，也有利于被搜查人對搜查權(quán)是否正當行使進行監(jiān)督

（五）搜查時間限制

和平、安寧地休息和生活是每個公民享有的基本權(quán)利，國家不得無故侵擾，而且有責(zé)任保護。即使在公民涉嫌犯罪的情況下，也要盡力將搜查所帶來的不當侵害控制在最小程度。因此，搜查原則上應(yīng)在白天進行，夜晚搜查只是例外。[10]同時，對夜晚搜查的例外情形應(yīng)有列舉式規(guī)定，如只有犯罪嫌疑人正在實施犯罪或剛脫離現(xiàn)場，不在夜間搜查就會喪失獲取證據(jù)的機會，對正在營業(yè)的歌舞廳、酒店、影院等公共場所搜查等。

（六）司法救濟制度

被搜查人有權(quán)拒絕無理搜查或無目的搜查以及其它不當搜查，搜查時有權(quán)要求律師到場，對非法搜查或不當搜查有申訴權(quán)。

總之，搜查體現(xiàn)了國家打擊犯罪的公共權(quán)力與公民享有的個人生活安寧不受侵擾的私權(quán)之間的沖突。雖然出于偵破案件、打擊犯罪的需要，公共權(quán)力通常會優(yōu)先于公民個人權(quán)利而行使，但是公共權(quán)力的行使必須受到必要合理的限制。司法機關(guān)決定逮捕時，應(yīng)該“有證據(jù)證明犯罪事實存在”；決定提起公訴時，應(yīng)該做到“犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分”。同樣，偵查機關(guān)代表國家行使搜查權(quán)時，也要滿足特定條件，并有比較完備的法律規(guī)制，以確保公民免受不當搜查的侵擾，從而促進執(zhí)法水平。

注釋：

［1］陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟法基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第196頁。

［2］參見陳新民：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，臺灣三民書局1996年版，第132頁。

［3］陳瑞華：《刑事訴訟法的前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第255頁。

［4］同［3］。

［5］陳瑞華：《程序性制裁研究》，載《中外法學(xué)》2003年第4期。

［6］英國持“合理根據(jù)”標準，《1994年警察與刑事證據(jù)法》及實施細則A對搜查的實質(zhì)條件有詳細規(guī)定，如警察有合理根據(jù)懷疑某人持有被盜或違禁物品，可以搜查任何人或車輛……。但合理懷疑必須有充實的客觀基礎(chǔ)；美國持“可能理由”標準，聯(lián)邦憲法第四修正案規(guī)定：“……除依據(jù)可能理由（probable cause），以宣誓或誓言保證，不得發(fā)出搜查和扣押令狀”；德國持“相應(yīng)性”標準，憑單純猜測就可以，而且不必要佐以具體事實；日本持“必要性”標準，決定是否搜查時，“必須有具體的嫌疑事實”“必須考慮到有無扣押、搜查的必要”。參見劉梅香：《刑事偵查程序理論與改革研究》，中國法制出版社2006年版，第149－151頁。

［7］在美國，如果相信某證據(jù)物被隱藏在一住宅中，情況緊急下，可以無證進入搜查；在英國，警察在追捕過程中或為了保護生命、健康或防止財產(chǎn)的嚴重損害，可以無證搜查。參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年版，第9頁。

［8］陳衛(wèi)東、李奮飛：《論偵查權(quán)的司法控制》，載《政法論壇》2000年第6期。

［9］陳興良：《限權(quán)與分權(quán)：刑事法治視野中的檢察權(quán)》，載《法律科學(xué)》2002年第1期。

［10］《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第41條第3款規(guī)定：“執(zhí)行時間應(yīng)當在日間，除非簽發(fā)機關(guān)因表明合理原因并在令狀中授權(quán)可以在其他時間執(zhí)行”；《法國刑事訴訟法典》第59條規(guī)定：“對住所的搜查不得在早上6時以前晚上9時以后進行”；《德國刑事訴訟法》第104條規(guī)定：“在夜間，只能在追捕現(xiàn)行犯，或者在延誤就有危險時或在捉拿潛逃囚犯時，才允許對住房、辦公室和有圈圍的產(chǎn)業(yè)進行搜查”等。