中外商事代理立法模式的比較與選擇

李智良

摘要：商事代理在現(xiàn)代商事活動中占據(jù)重要地位，發(fā)揮著重要作用。但我國商事代理制度不盡完善。突出表現(xiàn)在兩種理論基礎(chǔ)并用及其相關(guān)規(guī)則存在瑕疵。本文在對兩大法系有關(guān)商事代理制度進(jìn)行比較分析的基礎(chǔ)上。對如何完善我國商事代理法作曲了理性的選擇，為建立適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展和自由貿(mào)易要求的與國際接軌的商事代理制度提供理論上的參考。

關(guān)鍵詞：商事代理

區(qū)別論等同論介入權(quán)選擇權(quán)

一、商事代理的內(nèi)涵

商事代理是指代理商以營利為目的，接受被代理人的委托，以被代理人的名義或者自己的名義與第三人為法律行為，其行為后果由被代理人直接或間接承擔(dān)的法律制度。同民事代理相比，商事代理有以下特征：

(一)代理來源的單一性。兩大法系都規(guī)定委托是商事代理權(quán)的主要來源：

(二)代理活動的有償性。商事代理人作為有自己獨(dú)立利益追求的商人，其從事商事代理活動的直接和主要目的就在于營利，這是為各國商法所確認(rèn)的；

(三：)代理形式的靈活性，商事代理不以顯名為必要；

(四l商事代理人的主體資格應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。商事代理人除具有民事代理所要求的相應(yīng)民事行為能力外，還應(yīng)當(dāng)具有從事經(jīng)營活動的能力。

二、兩大法系商事代理制度之辨析

(一)就立法體例而言：大陸法系民商法在立法體例上存在著所謂民商分立主義與民商合一主義。對于代理制度，民商分立主義國家一般在民法典中規(guī)定民事代理，而在商法典中規(guī)定商事代理；民商含一主義國家并無商事代理制度偽專門規(guī)定，一般只在民法典中規(guī)定代理制度，為民事代理制度與商事代理共同適用。另外，作為補(bǔ)充在有些法律法規(guī)中規(guī)定特殊的代理形式。而普通法系不明確區(qū)分民事代理與商事代理，商事代理制度有專門的商事代理法規(guī)定，其他有關(guān)代理制度的規(guī)定散見于合同法、財(cái)產(chǎn)法和公司法等法律文件中。

(二)就立法的理論基礎(chǔ)而言：大陸法系代理制度立法的理論基礎(chǔ)是“區(qū)別論”。所謂“區(qū)別論”，也被稱為“抽象原則“，是指把委任契約與代理權(quán)限嚴(yán)格區(qū)別開來。具體說來，是把代理人與第三人之間發(fā)生的外部關(guān)系和代理人與本人之間存在的內(nèi)部關(guān)系嚴(yán)格地區(qū)分開來。在外部關(guān)系中，最重要的是代理權(quán)，即作為代理人活動而后果由本人承擔(dān)的權(quán)限。本人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，則由委托契約或其他法定義務(wù)所決定。普通法系國家的代理制度立法以“等同論”作為理論基礎(chǔ)。所謂“等同論”，指將代理人所實(shí)施的代理行為視為本人親自所為，不區(qū)分內(nèi)部、外部關(guān)系。與”區(qū)別論”相比較，“等同論“的靈活性較強(qiáng)，更適應(yīng)復(fù)雜多變的商事實(shí)踐活動。

(三)商事代理的基本分類不同：大陸法系國家為了解決抽象的理論與法律和商事實(shí)踐相結(jié)合的問題，在民法典中詳細(xì)列舉了商業(yè)實(shí)踐中發(fā)展起來的各種不同的代理形式，并盡可能準(zhǔn)確地界定了每類代理形式中代理權(quán)限的范圍。而普通法發(fā)展了代理的整體概念，避免了大陸法上典型的分割狀態(tài)。相應(yīng)地，代理的外延較大陸法廣泛，除直接代理外，間接代理、居間、行紀(jì)、信托等均可納人代理的范疇。雇主與雇員之間在交易范圍內(nèi)的行為是典型的代理，合伙組織內(nèi)部成員之間，成員與合伙組織間均存在典型的代理關(guān)系。顯然，代理以誰的名義進(jìn)行，所得利益直接還是間接歸屬于被代理人，在多數(shù)場合下并不重要。

(四)確定無權(quán)代理人對第三人承擔(dān)責(zé)任的原則不同：大陸法系的無權(quán)代理人對第三人是否必須承擔(dān)責(zé)任，主要取決于第三人在訂立合同時(shí)是否知道該代理人沒有代理權(quán)。英美法系在判例中確定了默示授權(quán)擔(dān)保原則以確定無權(quán)代理人對第三人的責(zé)任。

(五)表見代理理論不同：“表見代理”是大陸法系特有的概念，“不容否認(rèn)的代理”是英美法系特有的概念。兩者的根本區(qū)別：表見代理是廣義上的無權(quán)代理，從一定意義上講，不容否認(rèn)的代理就是有權(quán)代理。

三、我國商事代理立法現(xiàn)狀及存在的問題

商事代理行為在我國的廣泛興起只不過是近20年的事情，而其發(fā)展之迅猛、范圍之寬廣、地位之重要、作用之積極為我國歷史上所未有，在世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展史上也是罕見的。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的市場化、國際化及兩大法系的融合、統(tǒng)一，影響了我國的代理立法。目前，就我國關(guān)于民商事代理的規(guī)范性文件而言，主要有三類：

(一)法律類的有《民法通則》、《合同法》等；《民法通則》關(guān)于代理的規(guī)定繼受了大陸法系的直接代理：而《合同法》關(guān)于代理的規(guī)定，則吸收了兩大法系關(guān)于代理的一些觀點(diǎn)和理論。在看到其先進(jìn)性的同時(shí)，我們也不得不注意到其不足。從體例上看，委托合同是借鑒大陸法系的概念，調(diào)整的是委托人與受托人之間的內(nèi)部關(guān)系，第402條、403條規(guī)定的隱名代理和第三人選擇權(quán)及本人的介入杈，更強(qiáng)調(diào)商業(yè)交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，將其放在委托合同一章不妥；委托是代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)，行紀(jì)是間接代理的表現(xiàn)形式，兩者并列也不妥等等。從內(nèi)容上看：<合同法)雖引入隱名代理，但規(guī)定較為原則，難以操作；引入了不披露本人的代理，但沒有系統(tǒng)地借鑒英美法關(guān)于本人介入權(quán)和第三人選擇杈的先進(jìn)理論。

(二)法規(guī)類的有《專利代理?xiàng)l例》、《國際運(yùn)輸代理業(yè)管理規(guī)定》等專業(yè)代理法規(guī)：我國現(xiàn)有的專業(yè)代理法規(guī)絕大多數(shù)是行業(yè)管理方面的規(guī)范，而真正確定商事代理人之間權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范卻寥寥無幾。

(三)行政規(guī)章類的有《關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》、《企業(yè)登記代理機(jī)構(gòu)暫行規(guī)定》等。行政規(guī)章類的規(guī)范不僅從效力上不能直接作為解決商事代理糾紛的依據(jù)，而且其性質(zhì)上亦屬行業(yè)管理規(guī)范，不能起到調(diào)整平等的商事代理關(guān)系的作用。

四、我國商事代理法的構(gòu)建

綜觀世界各國民商法律，商事代理制度都是其中一項(xiàng)重要的內(nèi)容。尤其加入WTO后，我國的公司企業(yè)將會更加廣泛地借助商事代理制度參與國際競爭，國內(nèi)市場的競爭同樣離不開商事代理，筆者認(rèn)為。有必要總結(jié)我國的立法經(jīng)驗(yàn)和司法實(shí)踐，結(jié)合內(nèi)貿(mào)、外貿(mào)商事經(jīng)營實(shí)際，借鑒國外先進(jìn)的法律理論及立法技術(shù)，使我國的商事代理規(guī)則與國際慣例接軌。

(一)關(guān)于商事代理法的立法體例

近年來，國內(nèi)關(guān)于民法、商法關(guān)系問題的爭論中，民商合一的觀點(diǎn)是主流。從立法實(shí)踐方面看，我國也是朝著民商統(tǒng)一立法方向發(fā)展的。而且商事代理與民事代理并非徑渭分明，民事代理自身的發(fā)展同樣可以接納商事代理的特殊原則，實(shí)踐中商事代理人多種多樣，有些商事主體需要特殊的資格限制，不同的商事代理也不是以專門的商法典或商事代理法可以概括得了的。因此，作為成文法國家的中國，應(yīng)借鑒國外立法的成功經(jīng)驗(yàn)，盡可能在未來民法典中將涉及民、商事活動的代理制度予以概括性規(guī)定，對于不同行業(yè)的商事代理人，則根據(jù)需要設(shè)立單行法規(guī)予以規(guī)范。這樣，從民法總則到債編中的有關(guān)規(guī)定，再到單行法規(guī)，這三部分規(guī)范層次分明，又是一個(gè)有機(jī)整體，他們將共同構(gòu)成我國以民法典為核心，輔之以商事單行法的商事代理法律規(guī)范體系。

(二)關(guān)于商事代理法的立法原則

商事代理雖無需專門立法，但在完善商事代理法律規(guī)范的過程中，應(yīng)當(dāng)貫徹一定的原則來體現(xiàn)商事代理的立法宗旨和精神。首先，商事代理法應(yīng)確認(rèn)保護(hù)交易安全、快捷等商法原則，以保障各種商事代理活動的順暢、可靠。如代理人的優(yōu)勢責(zé)任制；其次，應(yīng)重申公平、平等的競爭原則。如一些行政部門憑借其審批商事代理企業(yè)資格的權(quán)力，搞官辦代理商等，嚴(yán)重妨礙了商事代理的正常發(fā)展。再次，應(yīng)貫徹遵循國際慣例的原則。把國際商事代理實(shí)踐中反復(fù)使用、形成慣例的規(guī)則，納八我國的商事代理法中，以體現(xiàn)商事法國際通用性的特點(diǎn)。最后，兩大法系兼收并蓄的原則。兩大法系代理理論各有側(cè)重，且英美代理法不僅在普通法系國家成長為私法體系中的重要支柱之一，而且在世界范圍內(nèi)獲得了推廣。不僅大陸法系國家紛紛借鑒英美代理法的先進(jìn)理論和制度，而且一些國際代理公約也導(dǎo)入了英美代理法的合理成分?！秶H貨物銷售代理公約》明確規(guī)定了被代理人身份不公開的代理就是很好的例證。因此，我們要把兩大法系代理法放到同等重要的地位上，作為我國的立法借鑒。

(三)相關(guān)法律的完善

首先，就《民法通則》而言。

第一，我國在制訂民法典時(shí)，應(yīng)該揚(yáng)棄大陸法系的代理概念，吸收英美法系的某些合理因素，在確認(rèn)直接代理(包括顯名代理和隱名代理)的同時(shí)，承認(rèn)未披露本人的代理為代理法律關(guān)系，并吸收英美法上確定代理行為后果歸屬的“責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)”和關(guān)于未披露本人代理的有關(guān)原則，使《合同法》相關(guān)規(guī)定(如介入權(quán)、選擇權(quán)等)有了法理基礎(chǔ)，也使代理沒有“內(nèi)外”之分，在適用上更為便利。

第二，隨著商事代理制度的建立，調(diào)整代理關(guān)系的法律規(guī)范大量增加，這將會改變目前民事代理制度的規(guī)范結(jié)構(gòu)，使民事代理制度由代理行為規(guī)范單一重心結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)榇硇袨橐?guī)范和代理關(guān)系規(guī)范并重的雙重心結(jié)構(gòu)。由此，筆者認(rèn)為，未來的民法典不宜再將民事代理制度與民事法律行為制度并列共同組成一章，較妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ翘嵘袷麓碇贫鹊牡匚唬谛旅穹ǖ渲袑⑵鋯为?dú)作為一章作出規(guī)定。

第三，有關(guān)代理的一般法律制度應(yīng)納入民法典的總則篇，現(xiàn)行的散見于《民法通則》、《合同法》和其他法律、法規(guī)、行政法規(guī)、行政規(guī)章和司法解釋中有關(guān)代理制度的合理部分應(yīng)當(dāng)盡可能地吸收到民法典中。

其次，從《合同法》層面來講。

第一，《合同法》第402、403條的立法基礎(chǔ)為“等同論”，而第22章的理論基礎(chǔ)則為“區(qū)別論”。立法上的雙重理論基礎(chǔ)導(dǎo)致了法律規(guī)范的不協(xié)調(diào)性和法律適用的困難與混亂。筆者認(rèn)為應(yīng)該舍棄雙重理論基礎(chǔ)，以英美法系的“等同論”作為我國商事代理制度的唯一理論基礎(chǔ)。因此，應(yīng)取消《合同法》第421條的規(guī)定，以第402、403條一般適用之。

第二，《合同法》第402條的規(guī)定起意于我國的外貿(mào)代理。對于減少外貿(mào)公司、企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，解決其權(quán)利和義務(wù)不對等的問題，具有一定的存在價(jià)值。但其過于絕對的規(guī)定，卻不利于保護(hù)交易第三人的合法權(quán)益。作為《合同法》第402條的母法的英美代理法，它們均不認(rèn)為代理人可完全置身于交易合同的法律責(zé)任之外。因此，筆者建議將《合同法》第402條改為：“受托人以自己的名義，為委托人的利益與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”。

第三，依英美代理法，委托人行使介入權(quán)和第三人行使選擇權(quán)幾乎沒有限制。筆者認(rèn)為《合同法》第403條關(guān)于委托人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)的規(guī)定適用范圍較窄，應(yīng)予擴(kuò)展，建議將行使介入權(quán)、選擇權(quán)的條件界定為：“如受托人喪失了債務(wù)清償能力，或者對委托人，第三人實(shí)施了根本性的違約行為，或者在合同債務(wù)的履行期限眉滿之前。就已明確受托人將會違約?！?/p>

最后，適時(shí)制定《商事代理法》和涉及某些行業(yè)或領(lǐng)域的有關(guān)代理具體形式的單行法規(guī)。

由于合同法的立法體例只能涉及合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。而如行紀(jì)營業(yè)、代理商等等的內(nèi)容卻無法規(guī)范，這些內(nèi)容在民商分立的國家通常是在商法典中予以規(guī)定。而由于我國理論界一致認(rèn)可“民商合一”的思路，故有著很多特殊性難以被完全包容的商法就必然表現(xiàn)為大量的商事單行法規(guī)，這種情況下，制訂《商事代理法》也是合乎潮流和勢所必行的。

總之，在現(xiàn)代社會，代理無處不在。商事代理已經(jīng)成為維系社會經(jīng)濟(jì)生活和民商事關(guān)系正常流轉(zhuǎn)必不可少的一個(gè)重要手段。但是商事代理立法及商事代理實(shí)踐都是一個(gè)不斷完善的過程，法學(xué)理論與商業(yè)實(shí)踐的沖突在商業(yè)現(xiàn)實(shí)中大量存在，商事代理理論也在所難免。