離婚損害賠償訴訟中舉證難問(wèn)題的解決路徑探討

宋彬齡

(湖南公安高等?？茖W(xué)校法律系，湖南 長(zhǎng)沙 410138)

一、問(wèn)題的提出

2001年4月修訂的《婚姻法》首次設(shè)立了離婚損害賠償制度，該法第46條規(guī)定，有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：重婚的；有配偶者與他人同居的；實(shí)施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的。之后，最高人民法院《婚姻法解釋(一)》和《婚姻法解釋(二)》對(duì)離婚損害賠償?shù)膯?wèn)題加以具體細(xì)化規(guī)定，初步形成了我國(guó)的離婚損害賠償制度體系。

離婚損害賠償制度對(duì)于填補(bǔ)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的損害、撫慰婚姻中受害方、懲戒過(guò)錯(cuò)方有著重要的意義，然而，從近年的實(shí)際情況來(lái)看，該制度的實(shí)施情況卻不盡如人意。調(diào)查顯示，在離婚時(shí)提出損害賠償?shù)陌讣?shù)量較少，獲得賠償?shù)臄?shù)量更少。在哈爾濱市隨機(jī)抽取的100件二審離婚案件中，盡管有24件提出損害賠償，但因種種原因，無(wú)一例獲得賠償。廈門市某區(qū)的398件一審案件中只有4例提出損害賠償，其中，僅有1例獲得賠償①。

現(xiàn)在，不論是法學(xué)實(shí)務(wù)界還是理論界都認(rèn)為“舉證難”是離婚損害賠償制度實(shí)施不力的主要原因之一。根據(jù)北京市海淀區(qū)法院民二庭對(duì)《婚姻法》修訂實(shí)施以來(lái)新類型婚姻案件分析及審理對(duì)策報(bào)告的摘錄：盡管“家庭暴力”問(wèn)題已經(jīng)成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，但從統(tǒng)計(jì)數(shù)字來(lái)看，法庭最終認(rèn)定構(gòu)成家庭暴力的卻是鳳毛麟角。在審判實(shí)踐中，當(dāng)事人對(duì)存在暴力實(shí)施舉證難是認(rèn)定這一問(wèn)題的首要難點(diǎn)②。更有學(xué)者認(rèn)為離婚損害賠償制度存在的重大缺陷之一就是舉證困難③。

從實(shí)際情況來(lái)看，舉證困難主要體現(xiàn)在：

1.在以有配偶者與他人同居為賠償理由的案件中，由于同居本身的私密性，加之與他人同居的配偶為了防止被發(fā)現(xiàn)，常采取很多手段來(lái)掩蓋同居事實(shí)，使得同居事實(shí)的證明極具難度。而即使采取跟蹤、偷拍或其他手段收集到了證據(jù)，這些證據(jù)往往會(huì)因?yàn)榍址傅剿穗[私權(quán)、生命財(cái)產(chǎn)權(quán)等而喪失合法性，難以被采用，而要利用合法的手段獲得足以證明案件事實(shí)的證據(jù)是極其不易的。

2.在家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的案件中，過(guò)錯(cuò)行為的實(shí)施過(guò)程中往往難有目擊證人，被害方只能提供損害結(jié)果的證據(jù)，很難對(duì)致害行為及致害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系舉證，所以被害人很難對(duì)加害事實(shí)無(wú)法形成嚴(yán)密的證據(jù)鏈予以證明。

正如有學(xué)者所言：“不公正的訴訟無(wú)法保障實(shí)體法的實(shí)施以及實(shí)體法所體現(xiàn)的法律正義的實(shí)現(xiàn)，會(huì)弱化公眾的守法意識(shí)，會(huì)使公眾藐視訴訟，最終也為社會(huì)做出不公正的示范。這些無(wú)不表明公正是訴訟的靈魂和生命?！雹苋绾蝿?chuàng)造公正的訴訟制度保障離婚損害賠償制度的實(shí)施，解決離婚損害賠償中舉證難的問(wèn)題，是值得法學(xué)界深思的一個(gè)問(wèn)題，否則將造成離婚損害賠償制度的空置。

針對(duì)這種情形，甚多學(xué)者主張用舉證責(zé)任的倒置來(lái)解決這一問(wèn)題，即請(qǐng)求方只需證明損害存在即可，而被請(qǐng)求方被推定實(shí)施了過(guò)錯(cuò)行為，被請(qǐng)求方必須就自己沒(méi)有實(shí)施那四種過(guò)錯(cuò)行為舉證才可避免敗訴風(fēng)險(xiǎn)。以上觀點(diǎn)是否正確，應(yīng)首先從舉證責(zé)任分配的概念入手進(jìn)行分析。

二、舉證責(zé)任的倒置及可行性分析

(一)舉證責(zé)任的含義及其分配

我國(guó)的通說(shuō)認(rèn)為，民事訴訟中的舉證責(zé)任是指當(dāng)法律要件事實(shí)在訴訟上處于真?zhèn)尾幻鞯臓顩r時(shí),負(fù)有證明法律要件事實(shí)責(zé)任的當(dāng)事人一方所承受的法官不利判斷的危險(xiǎn)⑤。即負(fù)有舉證責(zé)任的一方在一定的期限內(nèi)，負(fù)有向法庭提供證據(jù)的責(zé)任，如果他未能使法官相信其主張的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)可能敗訴的后果。

英美法上由于對(duì)舉證責(zé)任的分配實(shí)行個(gè)案決定的方式，而不采用舉證責(zé)任分配的一般原則，而在大陸法系傳統(tǒng)的舉證責(zé)任分配學(xué)說(shuō)是由德國(guó)學(xué)者羅森貝克提出的“規(guī)范說(shuō)”，他將實(shí)體法中引起權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的法律要件分為特別要件和一般要件，并以此作為分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)：凡主張權(quán)利或其他法律上效果存在者，應(yīng)就其發(fā)生的特別要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，而一般要件的欠缺，則由對(duì)方負(fù)舉證責(zé)任；凡主張已發(fā)生的權(quán)利或者其他法律上的效果變更或者消滅者，應(yīng)就其變更或者消滅的特別要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，一般要件欠缺同樣由對(duì)方負(fù)舉證責(zé)任⑥。

我國(guó)的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》)也深受“規(guī)范說(shuō)”影響，如第五條規(guī)定:“在合同糾紛案件中,主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。”但并未就舉證責(zé)任分配的總的原則做出規(guī)定。

(二)舉證責(zé)任倒置

舉證責(zé)任倒置規(guī)則最早產(chǎn)生于德國(guó)，源于在審判實(shí)踐中，法官逐漸發(fā)現(xiàn)，在有如公害、產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療事故等案件中，適用舉證責(zé)任的基本規(guī)則往往會(huì)導(dǎo)致不公平的后果，于是開始適用特別規(guī)則來(lái)處理這類問(wèn)題?！白C明責(zé)任分配的基本規(guī)則在特定的典型情況下導(dǎo)致了不令人滿意的實(shí)體法的責(zé)任分配，為了避免這個(gè)問(wèn)題，判例發(fā)展了證明責(zé)任倒置的法官規(guī)則，其后果是實(shí)體法的責(zé)任在另外一部分進(jìn)行規(guī)定?！雹吲e證責(zé)任的倒置是以法律規(guī)范要件分類說(shuō)這一“正置”為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的概念和例外，是法律適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要，是對(duì)弱者和強(qiáng)者利益合理權(quán)衡的結(jié)果，具有積極意義⑧。

《證據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定：“在法律沒(méi)有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”那么對(duì)于離婚損害賠償案件，是否需要進(jìn)行舉證責(zé)任的倒置呢？筆者不以為然，理由有以下幾點(diǎn)：

1.從舉證能力的強(qiáng)弱來(lái)看，被請(qǐng)求方的舉證能力并不強(qiáng)于請(qǐng)求方。所謂的舉證能力強(qiáng)弱之分，主要從當(dāng)事人的財(cái)力、人力、專業(yè)知識(shí)、距離證據(jù)的遠(yuǎn)近等方面區(qū)分，比如單位的舉證能力比個(gè)人的舉證能力要大，有專業(yè)知識(shí)者的舉證能力要強(qiáng)于無(wú)專業(yè)知識(shí)者，如醫(yī)患糾紛。而對(duì)比離婚損害賠償案件的雙方當(dāng)事人，明顯不存在以上差別，雙方都是平等的個(gè)體，可以說(shuō)，雙方舉證能力相當(dāng)。而關(guān)于證據(jù)的遠(yuǎn)近，對(duì)于家庭暴力案件，甚至可以說(shuō)有關(guān)損害的證據(jù)距離請(qǐng)求方更近一些。

2.從公平和誠(chéng)信原則來(lái)說(shuō)，該兩項(xiàng)原則在舉證責(zé)任分配上具體表現(xiàn)為對(duì)弱勢(shì)群體的特殊法律保障，從而在舉證責(zé)任上產(chǎn)生傾斜。比如環(huán)境保護(hù)、產(chǎn)品責(zé)任糾紛中的舉證責(zé)任倒置，就體現(xiàn)了立法者對(duì)公眾利益及弱勢(shì)群體的特別關(guān)懷。而在離婚損害賠償案件中，我們根本無(wú)法判斷誰(shuí)是真正的“弱者”，也許有人會(huì)提出總的來(lái)說(shuō)婦女是弱勢(shì)一方，也常常是離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求方，但是，這里的“弱者”主要指的是舉證能力的強(qiáng)弱而不是社會(huì)地位的強(qiáng)弱，而且如若其濫用舉證責(zé)任倒置制度，被請(qǐng)求方本來(lái)舉證能力就不占優(yōu)勢(shì)，現(xiàn)在更會(huì)沒(méi)有防御能力，只會(huì)造成更大的不公平。

3.從證明的原理上說(shuō)，不應(yīng)當(dāng)讓被請(qǐng)求方承擔(dān)舉證責(zé)任。如果將舉證責(zé)任強(qiáng)加于被請(qǐng)求方，則被請(qǐng)求方必須證明他沒(méi)有實(shí)施法定過(guò)錯(cuò)行為，即要求被請(qǐng)求方證明一種“消極事實(shí)”，這是非常有難度的。因?yàn)?，在證明原理上，一般來(lái)說(shuō)，依照因果關(guān)系的法則，消極事實(shí)本身無(wú)法引起一定的結(jié)果，無(wú)法舉證。拿家庭暴力來(lái)說(shuō)，要妻子證明傷口是丈夫?qū)嵤┘彝ケ┝λ率禽^困難，但是要丈夫證明他沒(méi)有實(shí)施家庭暴力更困難，婚姻關(guān)系的隱蔽性對(duì)雙方都存在，雙方都存在舉證的難度。而且妻子也許可以通過(guò)傷口鑒定以及指紋判斷等方式來(lái)證明其丈夫的暴力行為，但丈夫如若沒(méi)有實(shí)施過(guò)錯(cuò)行為，要其證明一個(gè)不存在的事實(shí)沒(méi)發(fā)生更是相當(dāng)困難的。

4.從國(guó)外立法例上看，幾乎沒(méi)有一個(gè)國(guó)家對(duì)離婚損害賠償制度規(guī)定了舉證責(zé)任倒置，都僅僅是按照一般的侵權(quán)案件分配舉證責(zé)任。國(guó)外也大量存在妻子雇傭私家偵探跟蹤偷拍丈夫的現(xiàn)象，可見，國(guó)外也存在離婚損害賠償舉證的難度，但即使如此，理論和實(shí)踐上都不認(rèn)同因此而需要將舉證責(zé)任分配予被請(qǐng)求方。

綜上所述，在離婚損害賠償中仍應(yīng)遵循傳統(tǒng)的舉證責(zé)任分配方式，不應(yīng)該簡(jiǎn)單地實(shí)行舉證責(zé)任倒置。

三、解決路徑的探討

對(duì)于過(guò)錯(cuò)行為舉證難的問(wèn)題，筆者認(rèn)為關(guān)鍵不在于舉證責(zé)任的分配問(wèn)題，而在于證明規(guī)則的應(yīng)用問(wèn)題，國(guó)外立法中有一些證明規(guī)則，靈活地運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理搜集證據(jù)困難的案件，對(duì)于緩解原告證明壓力有很大幫助，可資借鑒。下文將一一介紹并擬將其運(yùn)用于離婚損害賠償?shù)陌讣小?/p>

(一)表見證明規(guī)則

表見證明規(guī)則發(fā)源于德國(guó)，是指法院利用一般生活經(jīng)驗(yàn)法則，就一再重復(fù)出現(xiàn)之典型事實(shí)，即定型事實(shí)現(xiàn)象，由一定客觀存在事實(shí)，以推斷某一待證事實(shí)之證據(jù)提出過(guò)程。它是增強(qiáng)法官心證的一種方式，它依經(jīng)驗(yàn)法則使法院對(duì)一些不明的事實(shí)狀態(tài)更易獲得心證⑨。即表見證明指如果某一種單一的間接事實(shí)發(fā)生，則依照經(jīng)驗(yàn)法則，即可推定某一待證事實(shí)的存在。

表見證明大致可歸納為以下三種類型：(1)定型現(xiàn)象經(jīng)過(guò)的蓋然性非常高，由于無(wú)法認(rèn)可其他原因的存在而對(duì)因果關(guān)系加以了認(rèn)定的判例，如德國(guó)聯(lián)邦普通法院1956年7月1日判決的手術(shù)用的止血塞遺留事件⑩；(2)表見證明的定型現(xiàn)象經(jīng)過(guò)的蓋然性不太高，通過(guò)無(wú)法認(rèn)定其他原因關(guān)系作為補(bǔ)強(qiáng)因素，而認(rèn)定該表見證明的因果關(guān)系的判例，如德國(guó)聯(lián)邦普通法院1953年12月1日判決的輸血梅毒事件；(3)通過(guò)一方當(dāng)事人所適用的經(jīng)驗(yàn)法則與另一當(dāng)事人經(jīng)驗(yàn)法則加以比較后，認(rèn)可經(jīng)驗(yàn)法則蓋然性相對(duì)較高表見證明，而認(rèn)定其因果關(guān)系的判例，如德國(guó)聯(lián)邦普通法院1954年2月3日判決的溺水死亡事件。

表見證明規(guī)則是在證據(jù)分布不均勻或者證據(jù)取得非常困難時(shí)采取的一種證明方法，我們從表見證明規(guī)則中驚訝地發(fā)現(xiàn)，即使沒(méi)有平時(shí)我們所說(shuō)的“證據(jù)確鑿”、即使沒(méi)有形成沒(méi)有漏洞的證據(jù)鏈，甚至不需要高度的蓋然性(如第二種類型的案件)，就可以推定待證事實(shí)的存在。當(dāng)然，這種推定是不穩(wěn)定的，對(duì)方可以反駁，但顯然反駁的證明標(biāo)準(zhǔn)要高于表見證明的證明標(biāo)準(zhǔn)，而不能僅僅因?yàn)橛锌赡馨l(fā)生其他的原因而否定過(guò)錯(cuò)行為的存在。

筆者認(rèn)為，表見證明規(guī)則對(duì)于離婚損害賠償案件這種證據(jù)取得十分困難的案件有一定的借鑒意義。離婚損害賠償案件之所以能適用表見證明規(guī)則是因?yàn)樗媳硪娮C明的兩個(gè)適用的前提條件：

第一，需存在著證明困難的情況。離婚損害賠償案件的訴訟中無(wú)論哪方想要證明有利于自己的事實(shí)都存在著困難，無(wú)論證明責(zé)任分配給誰(shuí)都可能出現(xiàn)難以舉證的情況。

第二，需存在“定型事實(shí)現(xiàn)象”。在婚姻關(guān)系中存在著大量的日常生活經(jīng)驗(yàn)，不需要科學(xué)的認(rèn)定和考研即可根據(jù)日常的判斷而推出結(jié)論。比如在證明“有配偶者與他人同居”這一問(wèn)題上，如果請(qǐng)求方能提供被請(qǐng)求方的日常衣物在他人家中的證明，或者被請(qǐng)求方晚上經(jīng)常去他人家中過(guò)夜的證明，或者夫妻雙方分居且被請(qǐng)求方經(jīng)常與第三人在公眾場(chǎng)合親熱的證據(jù)，應(yīng)該可以推定被請(qǐng)求方有與他人同居的事實(shí)，而如果被請(qǐng)求方想反駁，必須提供他們沒(méi)有同居的證明。

運(yùn)用表見證明規(guī)則，請(qǐng)求方所提出的證據(jù)不需要達(dá)到高度的蓋然性即可推定過(guò)錯(cuò)行為的存在，而被請(qǐng)求方必須對(duì)不存在過(guò)錯(cuò)行為舉證反駁，這樣將可以公平地分擔(dān)雙方的舉證負(fù)擔(dān)，有利于訴訟的公正處理。

如在一則離婚損害賠償案件中，丈夫甲要求與妻子乙離婚，并且搬出家與乙分居，乙聽說(shuō)甲與其單位的女徒弟丙關(guān)系曖昧，懷疑丈夫出軌，遂叫上電視臺(tái)的記者一起跟蹤甲，發(fā)現(xiàn)甲晚上到了丙家，于是破門而入，發(fā)現(xiàn)甲丙正在吃晚飯，電視臺(tái)的記者拍到丙家的陽(yáng)臺(tái)上擺有甲的鞋子、曬有甲的衣服，乙認(rèn)為甲丙存在同居關(guān)系，遂向法院請(qǐng)求離婚損害賠償，甲方承認(rèn)衣物是自己的，但是甲辯稱因?yàn)樗c丙是師徒關(guān)系，丙見其沒(méi)人照顧，所以主動(dòng)幫助師傅洗衣物并邀請(qǐng)其到家吃飯，兩人并無(wú)同居關(guān)系，不能要求離婚損害賠償。在本案中，雙方當(dāng)事人都不能提供其他佐證來(lái)證明各自的主張，法官所面臨的證據(jù)只有甲的衣物在丙家中的照片和雙方的陳述。雙方陳述都有發(fā)生的可能，只是可能性的大小不同而已。在本案中，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，在哪兒住就在哪兒洗澡洗衣服是日常生活中的習(xí)慣做法，而徒弟幫師父洗衣服也是習(xí)慣做法，但是很明顯，前者的蓋然性較高。這屬于通過(guò)一方當(dāng)事人所適用的經(jīng)驗(yàn)法則與另一當(dāng)事人經(jīng)驗(yàn)法則加以比較后，認(rèn)可經(jīng)驗(yàn)法則蓋然性相對(duì)較高表見證明。于是法官便會(huì)形成甲丙之間具有同居關(guān)系具有高度蓋然性這樣一種臨時(shí)心證，對(duì)于這種臨時(shí)心證，甲可以反駁，以便使臨時(shí)心證發(fā)生動(dòng)搖，比如甲可以證明丙一向熱心幫助他人、品行良好、口碑甚佳，不但幫助他洗衣服，有時(shí)還幫其他人洗衣服等等，這些都有助于使表見證明所形成的臨時(shí)心證發(fā)生動(dòng)搖。

(二)利用推定證明

除了表見證明外，利用推定也可以證明案件事實(shí)，推定是法官根據(jù)常識(shí)經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)的存在推定待證事實(shí)的存在。由于此時(shí)推定依據(jù)的是一些經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)，本身即具有高度的蓋然性，以至于在一般情況下，每一個(gè)理智的人都會(huì)認(rèn)為它是真的，這就決定了對(duì)這樣經(jīng)驗(yàn)的反駁不能僅是簡(jiǎn)單地舉出一個(gè)相反的例子實(shí)現(xiàn)，而必須提高證明標(biāo)準(zhǔn)。比如，法院有理由根據(jù)原告將信寄出這一個(gè)基礎(chǔ)事實(shí)推定被告收到了該信，雖然信件可能有1‰的丟失率，但99‰概率足以支持法院的推定。在這種情況下，簡(jiǎn)單地舉例說(shuō)郵局曾發(fā)生過(guò)信件丟失的事件并不足以推翻推定，反駁者必須以更高的標(biāo)準(zhǔn)證明信件丟失率事實(shí)上很高，確信信件寄出后對(duì)方就會(huì)收到是沒(méi)有根據(jù)的。

推定和表見證明的區(qū)別在于推定所根據(jù)的常識(shí)經(jīng)驗(yàn)本身具有高度的蓋然性，而表見證明中定型現(xiàn)象經(jīng)過(guò)的蓋然性可能不太高。由于受傳統(tǒng)的影響，我國(guó)的法官在判定民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)常不自覺(jué)地將刑事訴訟中的“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用到民事訴訟中來(lái)，為了追求認(rèn)定事實(shí)的真實(shí)性，法官常因?yàn)楹侠響岩傻拇嬖冢瑸榱?%的可能性放棄99%的可能性。實(shí)際上，民事訴訟中采用的是“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，而推定所依據(jù)的常識(shí)經(jīng)驗(yàn)本身就具有高度蓋然性，所以可以運(yùn)用推定直接推出案件事實(shí)。

推定在離婚損害賠償訴訟中的適用情形主要有：如果請(qǐng)求人有證據(jù)證明其經(jīng)常受到傷害，并且指控被請(qǐng)求人就是施害人，則法院有理由相信被請(qǐng)求人實(shí)施了家庭暴力。因?yàn)椋鶕?jù)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，其他人的侵害具有偶然性，而只有共同生活的人的侵害才具有經(jīng)常性，而且如果不是出于無(wú)法容忍，一般人是不會(huì)指控配偶的這種過(guò)錯(cuò)行為的。被請(qǐng)求人必須以更高的證明標(biāo)準(zhǔn)證明其傷害是其他人或意外事件造成的，才能擺脫敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

(三)根據(jù)預(yù)期效用理論降低證明標(biāo)準(zhǔn)

預(yù)期效用理論是英美法系采用的證明標(biāo)準(zhǔn)理論，它通過(guò)對(duì)預(yù)期效用性的計(jì)算來(lái)決定證明標(biāo)準(zhǔn)的選擇。它指假如在民事案件中錯(cuò)誤的裁決對(duì)原告產(chǎn)生的不利后果要好于該錯(cuò)誤裁決所帶給被告的不利后果，同時(shí)該案裁決中對(duì)原告方產(chǎn)生的錯(cuò)誤所帶來(lái)的不利后果要好于對(duì)其他同類案件中的原告所產(chǎn)生的不利后果，法官可以提高原告在證明案件時(shí)所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)。

英美法系國(guó)家經(jīng)常在父母虐待子女案件中，采用預(yù)期效用理論，選擇靈活的證明標(biāo)準(zhǔn)。在英美法國(guó)家，如果某一個(gè)機(jī)構(gòu)懷疑某孩子被其父母虐待，可向法院提出指控，請(qǐng)求法院發(fā)出關(guān)注令，將孩子從父母身邊帶走。而法官在決定是否發(fā)出關(guān)注令時(shí)會(huì)考慮，如果對(duì)應(yīng)當(dāng)發(fā)出關(guān)注令的案件未發(fā)出，孩子的利益將受到嚴(yán)重?fù)p害，孩子可能繼續(xù)遭受更嚴(yán)重的虐待，而如果對(duì)不應(yīng)發(fā)出關(guān)注令的案件發(fā)出了關(guān)注令，關(guān)注令的適用并不會(huì)徹底地切斷父母和子女之間的所有關(guān)系，父母今后還可以恢復(fù)對(duì)子女的照顧。所以，錯(cuò)誤的裁決對(duì)父母產(chǎn)生的不利后果要好于對(duì)孩子產(chǎn)生的不利后果。所以，在對(duì)雙方當(dāng)事人的利益風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估后，如果以父母為原告，從預(yù)期效用性的排列來(lái)看，采用較高的證明標(biāo)準(zhǔn)更為合理。

同理，在離婚損害賠償案件中，也有必要采用預(yù)期效用理論。當(dāng)一方提出另一方有家庭暴力、虐待、遺棄等行為時(shí)，因?yàn)檫@些行為將給請(qǐng)求方帶來(lái)嚴(yán)重的人身傷害，不予以確認(rèn)，可能會(huì)使請(qǐng)求方遭受更嚴(yán)重的暴力傷害。鑒于故意侵害他人人身是一種嚴(yán)重的損害公民利益的行為，不僅為法律強(qiáng)烈禁止而且可能構(gòu)成犯罪，同時(shí)法律對(duì)人身權(quán)的保護(hù)一貫優(yōu)先于對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，基于這種人文關(guān)懷，有理由認(rèn)為錯(cuò)誤的裁決對(duì)請(qǐng)求方產(chǎn)生的不利后果要好于該錯(cuò)誤裁決所帶給被請(qǐng)求方的不利后果，所以可以對(duì)原告設(shè)定較低的證明標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，鑒于我國(guó)家庭暴力的普遍性和防治制度的不完善性，有必要采取該措施，以求更好地保護(hù)受害者的利益。

從目前情況來(lái)看，司法實(shí)踐中很難找到靈活運(yùn)用上述路徑的案例，僅僅簡(jiǎn)單地根據(jù)法律的明文規(guī)定來(lái)分配舉證責(zé)任，非常不利于一些特殊的、舉證情況復(fù)雜的案件。而上述提及的解決路徑也需要法官心證公開、法官素質(zhì)提高等一系列制度的配套才能較好地達(dá)到預(yù)期效果。目前證明標(biāo)準(zhǔn)、推定等是訴訟法理論中研究最薄弱的一個(gè)環(huán)節(jié)，但是它對(duì)于保障訴訟的公正、保障實(shí)體法理念的實(shí)現(xiàn)有著極其重大的影響，實(shí)踐意義非常重大的，有必要繼續(xù)深入地研究，以求程序公正和實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。本文僅拋磚引玉，僅僅簡(jiǎn)單地提出解決離婚損害賠償案件中舉證難問(wèn)題的可能路徑，對(duì)于適用的程度細(xì)節(jié)等具體規(guī)則，有待作進(jìn)一步的研究。

注釋：

①夏吟蘭：《離婚救濟(jì)制度之實(shí)證研究》，《政法論壇》，2003年第6期，第150頁(yè)。

②北京市海淀區(qū)法院民二庭：《新類型婚姻案件分析及審理對(duì)策報(bào)告》(內(nèi)部資料)。

③馬憶南：《離婚救濟(jì)制度的評(píng)價(jià)與選擇》，《中外法學(xué)》，2005年第2期，第230頁(yè)。

④陳桂明：《訴訟公正與程序保障》，中國(guó)法制出版社，1996年，第4頁(yè)。

⑤⑥江偉：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999年，第494頁(yè)，第502-503頁(yè)。

⑦奧特馬·橈厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社，2003年，第27版，第273頁(yè)。

⑧葉自強(qiáng)：《舉證責(zé)任及其分配標(biāo)準(zhǔn)》，法律出版社，2005年，第186頁(yè)。

⑨陳榮宗：《舉證責(zé)任分配與民事程序法》，三民書局有限公司，1984年，第61頁(yè)。

⑩案件事實(shí)是接受胸部切開手術(shù)的女性在手術(shù)傷沒(méi)有全部治愈，由訴外的醫(yī)師執(zhí)刀再次進(jìn)行手術(shù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)了手術(shù)用止血塞的殘片。對(duì)此，原審雖然就訴外醫(yī)師去除止血塞以及認(rèn)定了在胸部手術(shù)后一段時(shí)間內(nèi)并沒(méi)有其他情況放入止血塞之可能性，但被告醫(yī)師遺留止血塞的證明并不充分，從而駁回了其請(qǐng)求。與之相應(yīng)的聯(lián)邦普通法院撤消該判決并發(fā)回重審，其敘述的理由如下，即“在表見證明之時(shí)，從所確定了的事實(shí)出發(fā)，并沒(méi)有推認(rèn)與產(chǎn)生的結(jié)果相關(guān)聯(lián)，相反從產(chǎn)生的結(jié)果出發(fā)是能夠推認(rèn)一定事實(shí)原因的，因此，只要是存在定型現(xiàn)象經(jīng)過(guò)，隨著表見證明，就訴外醫(yī)師去除止血塞可推認(rèn)是被告醫(yī)師手術(shù)之時(shí)所遺留的，原告胸部止血塞的去除，在沒(méi)有被告醫(yī)師以外放入止血塞的可能的情況下，認(rèn)定為被告醫(yī)師手術(shù)時(shí)所遺留的事實(shí)是符合生活經(jīng)驗(yàn)”。因此，可以認(rèn)可作為構(gòu)成定型現(xiàn)象經(jīng)過(guò)的存在以及其他原因的表見證明。