竊取拋棄物行為的司法分析

李慧泉

一、案例與問題

案例：某游覽區(qū)內(nèi)有一泉池，據(jù)傳投硬幣可消災(zāi)避難。故常有游人到此投擲硬幣，經(jīng)年累月，泉池內(nèi)硬幣積累5000余元，某日夜，一游客趁天黑潛水將硬幣竊取據(jù)為己有。問該游客行為如何認(rèn)定?

二、民法上的拋棄物

拋棄物是民法理論上的一個概念，我國《民法通則》和《物權(quán)法》沒有對拋棄物進(jìn)行規(guī)定，只規(guī)定了遺失物和埋藏物的相關(guān)制度。不可否認(rèn)，拋棄物與遺失物、埋藏物有不同的法律性質(zhì)，是不同的法律概念。

在民法理論上，拋棄物屬于無主財產(chǎn)一類，是指所有權(quán)人自愿放棄其所有權(quán)的物。所有權(quán)人對其所有物有處分的權(quán)利，可以實施拋棄行為，自愿放棄其占有、使用、收益、處分的權(quán)能，使拋棄物上不存在任何既有權(quán)利。對所有人自愿放棄占有、使用，棄置于公共場所或垃圾集散地等處的物品可以被認(rèn)定為拋棄物。典型的拋棄物為被當(dāng)作垃圾扔掉的廢棄物。拾荒者可以取得廢棄物的所有權(quán)。

遺失物是所有權(quán)人遺忘于某處，不為任何人占有的物。它與拋棄物的根本不同之處在于，拋棄物是所有權(quán)人自愿拋棄所成，而遺忘物是所有權(quán)人疏忽遺忘所致。埋藏物是指埋藏或隱藏于他物之中，所有權(quán)不明的動產(chǎn)，它與拋棄物根本不同之處在于，拋棄物上已經(jīng)沒有所有權(quán)，而埋藏物僅是所有權(quán)不明。對于遺失物、埋藏物，我國《物權(quán)法》第九章所有權(quán)取得的特別規(guī)定對此做了詳細(xì)規(guī)定，其精神是權(quán)利人享有取回權(quán)。

案例中游客們投擲硬幣的行為，筆者認(rèn)為，應(yīng)屬所有權(quán)的拋棄行為，所投擲之硬幣應(yīng)屬拋棄物。首先，游客對于所投硬幣擁有合法所有權(quán)，其次，游客自愿投于泉池。放棄所有權(quán)。

三、拋棄物與盜竊犯罪的客體

我國《刑法》第264條將盜竊罪規(guī)定為“盜竊公私財物”，將盜竊犯罪的對象規(guī)定為公私財物。從條文中似乎可以簡單得出，只要行為人竊取足夠數(shù)額的財物就可以認(rèn)定為盜竊罪。但如果對該罪進(jìn)行進(jìn)一步的分析。就可以發(fā)現(xiàn)“公私財物”這一概念并不簡單，需要結(jié)合盜竊犯罪的法益進(jìn)行多方位的考察和分析，才能得出一個合理的解釋。

盜竊犯罪的客體即盜竊犯罪的保護(hù)法益，這是盜竊犯罪的本質(zhì)屬性。我國對于盜竊罪法益的學(xué)說也分為兩派，舊派認(rèn)為侵犯財產(chǎn)犯罪的客體主要是國家、集體和公民的財產(chǎn)所有權(quán)。對財產(chǎn)占有、使用、收益、處分的任何權(quán)能的侵犯，都是對所有權(quán)不同程度的侵犯。新派主張認(rèn)為，盜竊犯罪的法益，首先是財產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有。筆者認(rèn)同新派的主張。盜竊犯罪法益不是財物而是一種財物的法律秩序，這種秩序不只是民法上的所有權(quán)及其本權(quán)，還包括現(xiàn)實中的財產(chǎn)秩序，即一些民法不予保護(hù)的占有，即非法占有，也需要在刑法上予以保護(hù)。如對毒品等違禁品的非法占有或持有，這種保護(hù)并非等于認(rèn)同其占有或持有的合法性，而是認(rèn)為非法占有或持有應(yīng)通過正當(dāng)法律途徑予以解決，而不能“以惡治惡，以盜治盜”；同時，這種主張承認(rèn)了刑法的相對獨立性。將刑法概念從民法術(shù)語中解脫出來，刑法所調(diào)整的社會關(guān)系和保護(hù)的法益畢竟與民法不同，因此，盡管許多刑法罪名的描述需要借助于對民法術(shù)語的分析，但這不等于照搬民法概念來構(gòu)建刑法的基礎(chǔ)。

由此可見，我國《刑法》第264條規(guī)定的“公私財物”不僅包括所有物，還包括需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有物。

由前述可知，拋棄物屬無主財產(chǎn)，其上已不存在任何所有或占有權(quán)能，即既不屬于“公”，也不屬于“私”，而是一種無主狀態(tài)，民法上對其一般采用先占取得原則。問題是刑法是否需要保護(hù)這種無主財產(chǎn)?筆者認(rèn)為，這需要以盜竊犯罪法益為基礎(chǔ)，結(jié)合刑法特點和民法上拋棄物的概念來考察。首先，刑法是懲罰犯罪的法律，犯罪的本質(zhì)是具有社會危害性。具體到盜竊犯罪上講，即盜竊犯罪須侵犯盜竊罪的保護(hù)法益。即侵犯財產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)以及需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有，盜竊行為只有對這種法益產(chǎn)生危害性，才有懲罰之必要，才能受到刑法的調(diào)整；其次，考慮刑法的謙抑、補(bǔ)充的品格和罪行法定原則，刑法調(diào)整的范圍會受到民法范圍和制定法穩(wěn)定性的限制。該案例中的拋棄物屬于無主財產(chǎn)，非公非私，對這種財產(chǎn)的竊取不會危害任何既定的財產(chǎn)法律秩序，故這種行為沒有侵害盜竊犯罪的法益，不具有社會危害性；同時，民法理論認(rèn)同無主財產(chǎn)的先占取得，案例中該游客的竊取行為客觀上也可以被解釋為先占行為，可以受民法規(guī)范的調(diào)整。綜上所述，拋棄物雖然屬于事實上的“財產(chǎn)”。但仍不屬于我國《刑法》第264條規(guī)定的“公私財物”。僅竊取拋棄物，并沒有侵犯盜竊犯罪的法益，在刑法意義上很難歸為盜竊犯罪。

四、拋棄物與盜竊故意認(rèn)定

我國《刑法》第14條規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”。由此分析，故意犯罪的主觀特征主要包括兩方面，一是認(rèn)識因素，二是意志因素。故意犯罪的認(rèn)識因素主要是指認(rèn)識自己行為的內(nèi)容和結(jié)果，相比意志因素，認(rèn)識因素更為復(fù)雜，對此，大陸法系刑法理論中存在三種學(xué)說：一是具體符合說，認(rèn)為行為人明知的構(gòu)成犯罪的事實，與實際發(fā)生的犯罪事實完全一致，如果不符則不能構(gòu)成犯罪故意：二是抽象符合說，認(rèn)為行為人明知的構(gòu)成犯罪的事實與事實發(fā)生的犯罪事實，存在抽象一致時，即使具體事實不符仍不影響故意犯罪構(gòu)成；三是法定符合說，認(rèn)為行為人明知的犯罪事實與實際發(fā)生的犯罪事實在法定構(gòu)成要件一致時，構(gòu)成故意犯罪。筆者更傾向于法定符合說。具體符合說對明知的要求太嚴(yán)格，容易放縱犯罪，抽象符合說則對明知的要求太寬松，容易導(dǎo)致罪名錯誤，法定符合說將故意犯罪的認(rèn)識內(nèi)容限制在犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)，因而具有一定合理性。

盜竊犯罪的認(rèn)識內(nèi)容為明知他人財物，即明知盜竊犯罪的對象。一般的盜竊犯罪都符合明知的內(nèi)容，行為人都會具有盜竊的故意。案例中的硬幣屬于財產(chǎn)，但從法律上講，它并不屬于任何人，不被任何人所有或占有，是無主財產(chǎn)，因而其不屬于盜竊犯罪的對象。因此。根據(jù)法定符合說，行為人明知的犯罪事實與實際發(fā)生的犯罪事實在法定構(gòu)成要件上并不一致，因此，該游客竊取硬幣的故意難以成立。

五、拋棄物與不可罰的不能犯

不可罰的不能犯是指并不構(gòu)成犯罪而不具有可罰性的情況。主要是考慮違法性問題，即使行為人主觀上具有犯意，但其客觀行為沒有侵害合法權(quán)益的任何危險時，就應(yīng)認(rèn)定為不可罰的不能犯即無罪。至于客觀行為是否具有侵害法益的危險，則應(yīng)以行為時存在的客觀事實為基礎(chǔ)，站在行為時的立場，根據(jù)客觀的因果法則進(jìn)行判斷。

盜竊犯罪侵犯的對象是公私財物，法益是財產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)和需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有，任何對該法益產(chǎn)生危險性的行為都應(yīng)受到刑法的調(diào)整，包括盜竊既遂、未遂與預(yù)備，但如果行為沒有對該法益產(chǎn)生任何危險性，則難以構(gòu)成盜竊罪，當(dāng)然也不能構(gòu)成未遂與預(yù)備。案例中該游客的竊取行為所針對的對象是一類拋棄物，屬無主財產(chǎn)。其財產(chǎn)上沒有任何權(quán)利和既定占有，因此，這種竊取行為對盜竊犯罪法益沒有任何現(xiàn)實危險性，其應(yīng)是不可罰的不能犯。