從一起案件談訴的利益之定位

江雄軍

一、基本案情及分歧

王某因向李某定做紙箱而欠李某價款20萬元，2007年1月15日，王某向李某出具了欠條一份并在欠條上約定該款在2007年年底歸還。2007年3月5日、8月15日，王某分別向李某支付利息各1萬元。2007年9月，李某通過電話無法與王某取得聯(lián)系。李某認為雙方口頭約定了按月支付利息，王某事實上也支付了兩次利息，而王某現(xiàn)在下落不明，對其債權(quán)可能造成侵害，于2007年9月15日訴至法院要求王某支付欠款。法院受理案件后因無法直接送達，對王某進行了公告送達，并于2008年1月4日公開開庭進行審理。

對該案的處理，有以下不同的觀點：第一種觀點認為，起訴時該借款的歸還期限雖未到，但由于王某的行為使李某產(chǎn)生了不安。李某可以行使不安抗辯權(quán)要求王某提前歸還借款；第二種觀點認為，起訴時該借款的歸還期限雖未到，但由于王某的行為構(gòu)成默示違約，李某可以在履行期屆滿前要求王某歸還該借款；第三種觀點認為，起訴時借款的歸還期限未屆滿，雙方在借條上并未約定提前歸還借款的情形，李某也無證據(jù)證明雙方口頭約定了按月付息，且事實上王某也沒有按月付息，李某沒有理由要求王某提前還款，李某的起訴不符合訴的利益的要求，即起訴的實質(zhì)要件的要求，對李某的起訴應(yīng)予駁回。

二、分析

上述三種觀點源于三種理論：訴的利益理論、不安抗辯權(quán)理論及預(yù)期違約理論。

(一)訴的利益

1、訴的利益的歷史沿革及定位

一般認為，民事訴權(quán)要件包括兩個方面：一是主體方面要件，即有權(quán)請求訴訟救濟的主體，涉及訴權(quán)主體適格問題。客觀方面要件，即就特定的民事糾紛有運用訴訟救濟的必要，亦即具有訴的利益。

19世紀以后，訴的利益始被提出加以討論。這種討論也僅僅停留在確認之訴中。20世紀以后，民事糾紛和民事訴訟領(lǐng)域發(fā)生了眾多變化，國家設(shè)置民事訴訟制度用以解決糾紛和保護私權(quán)，然而限于人力、財力，不得不對等待解決的民事糾紛做出相當程度的篩選，而訴的利益及與之相似的概念確立的意義就在于通過它建立了一種篩選機制。為此，現(xiàn)代法學理論對訴的利益的研究不僅僅停留在確認之訴中，對給付之訴、形成之訴等的訴的利益均進行了廣泛的研究。

訴的利益乃原告謀求判決時的利益，即訴訟追行利益。這種訴訟追行利益與成為訴訟對象的權(quán)利或者作為法律內(nèi)容的實體性利益是有區(qū)別的，它是原告所主張的利益(原告認為這種利益存在而作出主張)面臨危險和不安時，為了去處這些危險和不安而訴諸于法的手段即訴訟，從而謀求判決的利益及必要，這種利益是由于原告主張的實體利益現(xiàn)實地陷入危險和不安時才得以產(chǎn)生。這種“危險和不安”導(dǎo)源于侵權(quán)行為或爭議狀態(tài)。而這種侵權(quán)行為或爭議狀態(tài)構(gòu)成了大陸法系傳統(tǒng)訴訟理論中的“訴的消極理由”，即直接促成原告請求訴訟保護的理由或事實。判決除去這些危險和不安，對原告來說具有好處(即利益)。

從訴的利益的本質(zhì)來說，其同時蘊含著國家利益和當事人利益。民事訴訟既然是國家設(shè)立的，是國家運用公權(quán)力(審判權(quán))的領(lǐng)域，就不得不考慮其中國家的利益。國家基于設(shè)立民事訴訟制度的目的及其實現(xiàn)的考慮，通過訴的利益(當然還通過權(quán)利保護資格，以及當事人適格等)界定國民可以行使訴權(quán)的范圍。同時民事訴訟制度的存在和設(shè)置也是基于保護民事權(quán)益和解決民事糾紛的考慮。因此不得不考慮使用這一制度者(訴權(quán)主體)的利益，一方面國家法律賦予當事人使用這一制度的權(quán)利(訴權(quán))，從中獲得使用制度所帶來的利益，另一方面禁止原告濫用這一制度從而避免對方當事人(被告)不必要的應(yīng)訴以維護其合法權(quán)利和正當利益。據(jù)此，訴的利益是連接民事程序法和實體法的樞紐，“居于訴訟法與實體法之架橋之地位，甚至居于實體法與訴訟法上之位之地位”。但訴的利益具有相當豐富的程序功能意義，其功能是將不具有訴的利益的民事糾紛排斥于訴訟之外(消極功能)，而將具有訴的利益的民事糾紛吸收于訴訟之內(nèi)(積極功能)，此即訴的利益的程序功能。因此，訴的利益應(yīng)當屬于訴訟要件，它使訴訟得以形成，是原告具有的法律利益，同時，它能促進新的民事權(quán)利的形成，或者使既有的民事權(quán)利具體化，以及防止濫用審判權(quán)并抑制當事人濫用訴權(quán)，實現(xiàn)平衡審判權(quán)與訴權(quán)的目的。

訴是否具有訴的利益雖然屬于法院職權(quán)審查事項，然而，有無訴的利益的事實證據(jù)應(yīng)當由當事人提供，在這個問題上應(yīng)采取辯論主義。針對法院否決或認可訴的利益具備的，當事人有權(quán)質(zhì)疑。與案件實體密切關(guān)聯(lián)的訴的利益，所以往往需到言詞辯論終結(jié)時才能判斷其是否具備。由此可見，訴訟要件與起訴要件在審查是否具備的階段有所不同。通常情況下，法院首先審查起訴要件是否具備，若起訴要件具備則調(diào)查訴訟要件是否具備，若訴訟要件具備則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至做出本案判決；若不具備訴訟要件。訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應(yīng)當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本，體現(xiàn)了公益性。

(二)不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約

所謂不安抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中，一方向另一方先為給付。當后履行的一方當事人財產(chǎn)狀況明顯減少或惡化并可能影響其履行義務(wù)時，應(yīng)當先為給付的一方可以在對方未履行或提供擔保前，拒絕履行其義務(wù)。其又稱拒絕權(quán)，具有留置擔保的性質(zhì)。預(yù)期違約亦稱為先期違約，包括明示的和默示的兩種形態(tài)。明示毀約是指在合同履行期限屆至之前。一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。默示毀約是指在履行期限到來之前。當事人雖未向?qū)Ψ铰暶鲗⒉宦男泻贤?，但其自身的行為表明其不履行合同。根?jù)我國《合同法》第94條及第108條的規(guī)定。逾期違約發(fā)生在合同成立之后，履行期到來之前，其是對諾言的違反，具體到雙務(wù)合同則是指對雙方約定的違反。預(yù)期違約的法律意義在于非違約方取得合同解除權(quán)。

(三)訴的利益、不安抗辯權(quán)及預(yù)期違約的區(qū)別

從上述分析可見，三者的區(qū)別在于：訴的利益屬于訴訟要件，是案件進入實體程序的前提。而不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約均是權(quán)利保護要件，是當事人請求權(quán)的基礎(chǔ)。

預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)都是在雙務(wù)合同中運用的一項法律制度。它為善意簽約人提供了一種自我保護，同時在宏觀上具有維護社會經(jīng)濟秩序的功能。但兩者是不能等同的，在審判實踐中，對不安抗辯和預(yù)期違約較難區(qū)分，因此有必要對兩者進行比較。

1、適用的前提條件不同。

預(yù)期違約制度不以雙務(wù)合同當事人債務(wù)之履行存在先后順序為前提，無論雙方當事人是否有義務(wù)先行作出履行還是同時作出履行，任何一方均可依法在對方預(yù)期違約時中止履行合同而尋求法律救濟。相反，不安抗辯權(quán)行使的前提條件之一是當事人的債務(wù)履行順序存在先后之分。若沒有履行時間的先后順序，則僅僅適用同時履行抗辯權(quán)

則不會發(fā)生不安抗辯權(quán)的余地。

2、行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同

不安抗辯權(quán)的行使根據(jù)《合同法》第68條規(guī)定的四種情況，且是具有確切證據(jù)；而預(yù)期違約不限于此，明示的預(yù)期違約非常好理解，對于默示預(yù)期違約其所依據(jù)的情況主要有：一、債務(wù)人的經(jīng)濟狀況不佳，沒有能力履約；二、商業(yè)信用不佳，有不能履約的危險；三、債務(wù)人的實際狀況表明債務(wù)人有違約之危險。

3、法律救濟方法不同

行使不安抗辯權(quán)的債權(quán)人可以中止自己的對待給付，但若對方提供履約擔保，則債權(quán)人仍需履約，如對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履約能力且未提供擔保，則債權(quán)人可解除合同。預(yù)期違約則規(guī)定在對方不提供履約保證時，債權(quán)人可選擇解除合同或不解除合同，同時也可要求對方賠償損失。

4、過錯是否為構(gòu)成要件上不同。

預(yù)期違約制度考慮了當事人的主觀過錯問題。明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約情形下，行為人主觀上均存有過錯。而不安抗辯權(quán)，其成立無須對方主觀上存在過錯，只要其財產(chǎn)或其經(jīng)營在締約后明顯惡化并導(dǎo)致難為對待給付的危險即可。

三、結(jié)論

綜上，重新回到本文開頭所舉的這個案件，筆者認為，第三種觀點是正確的，原告在起訴時借款的歸還期限來到，屬于將來給付之訴。而將來之訴若要具有訴的利益，須具有以下情形之一：第一，對于將來之給付。被告現(xiàn)時已就此項給付義務(wù)進行爭執(zhí)或表示拒絕履行的；第二，對于繼續(xù)反復(fù)給付的，被告現(xiàn)在已不履行其義務(wù)，對其以后的繼續(xù)給付已不可期待；第三，就現(xiàn)在給付之訴合并提起將來代償給付之訴的，即如果預(yù)料現(xiàn)在給付在將來無法履行或執(zhí)行，可提起將來代償給付之訴。第四，在離婚之訴中合并提起將來撫養(yǎng)給付之訴的，對于后訴具有訴的利益。

具體到本案，雙方并沒有約定被告應(yīng)隨時與原告保持聯(lián)系。原告無法與被告取得聯(lián)系，并不意味著其“有預(yù)先提出請求的必要”；本案與“繼續(xù)反復(fù)給付”的情形相似，因被告也曾兩次支付利息。但雙方?jīng)]有進行書面約定，原告沒有證據(jù)證明雙方口頭上約定了利息支付期限，且事實上被告支付這兩次利息的時間并不規(guī)律。時間間隔較長，無法斷定被告是否“現(xiàn)在”有給付義務(wù)。亦即無法斷定被告“現(xiàn)在已不履行其義務(wù)”，故原告未至清償期無法與被告取得聯(lián)系也不意味著“被告有到期不履行之虞”。原告無法舉證證明其權(quán)利訴求有訴的利益，應(yīng)屬于英美法上訴的利益的否定性因素中的案件時機不成熟。無利益即無訴權(quán)，對原告的起訴應(yīng)予駁回。