反壟斷法是高級的法律化的產(chǎn)業(yè)政策

倪振峰　丁茂中

內(nèi)容摘要 傳統(tǒng)觀點認為，反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策在經(jīng)營者集中領域存在不少沖突。這是對反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策關系的誤讀。反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策在本體或價值層面上不僅不存在沖突，相反，兩者是同向性互動發(fā)展，是相輔相成的。反壟斷法是高級的法律化的產(chǎn)業(yè)政策。

關 鍵 詞 反壟斷法 產(chǎn)業(yè)政策 同向性 互動發(fā)展

作者 1倪振峰，上海政法學院經(jīng)濟法系教授。（上海：201701）2丁茂中，華東政法大學競爭法研究所博士生。（上海：201620）

反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策的關系是一個“老生常談”的話題，傳統(tǒng)觀念一般認為兩者在經(jīng)營者集中領域存在不少沖突。這種觀點在我國反壟斷立法過程中曾經(jīng)形成不小的社會阻力，它們對我國反壟斷法的實施也必然繼續(xù)產(chǎn)生一定程度的消極影響。深入考究傳統(tǒng)觀點和諸多國家的社會實踐，我們認為：從本體論角度或者價值層面來考察，反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策在經(jīng)營者集中領域不存在任何的沖突，相反，它們具有同向性互動發(fā)展關系；從制度層面來考察，反壟斷法是高級的、法律化了的產(chǎn)業(yè)政策，產(chǎn)業(yè)政策即使與反壟斷法產(chǎn)生沖突，也應該按照法治原則，使產(chǎn)業(yè)政策讓位于反壟斷法；從實踐層面來考察，反壟斷法的有效實施需要產(chǎn)業(yè)政策的積極配合，產(chǎn)業(yè)政策也能夠在很大程度上促進反壟斷執(zhí)法的發(fā)展。

反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策的本體同向性分析

反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策在經(jīng)營者集中領域本身并不具有異向性，它們在最低程度上具有同向性關系。傳統(tǒng)觀點在此方面有兩種研究角度，第一種是從競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策關系角度來間接論述的，第二種是直接從反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策關系角度來闡述的。

前者的代表觀點如下：從發(fā)達的歐美市場經(jīng)濟國家到發(fā)展中國家和轉型國家，都認識到競爭政策對市場經(jīng)濟運行的重要性，但同時還都程度不同地偶爾或長期推行各種有形或無形的產(chǎn)業(yè)政策。在政府看來，不管是產(chǎn)業(yè)政策還是競爭政策，都是國家為了促進整個經(jīng)濟發(fā)展之政策。但由于各自出自不同的部門，具體價值不同，競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策常常發(fā)生沖突。對此，各方均有自己的理由。產(chǎn)業(yè)政策支持者常常著重于眼前利益、社會穩(wěn)定或某一行業(yè)的利益。推行產(chǎn)業(yè)政策往往會忽略產(chǎn)業(yè)政策對市場機制的長期破壞和對消費者利益的損害。競爭法界一般認為，產(chǎn)業(yè)政策會扭曲市場機制。企業(yè)的競爭力及產(chǎn)業(yè)結構的變化只能靠市場力量的推動，而不應受制于政府的干預，政府只應通過競爭政策維護市場機制作用的發(fā)揮，市場主體比政府更有主動性去根據(jù)市場競爭來決定自身發(fā)展——因為政府并不會為企業(yè)決策失誤買單并影響到自身的生存。［1］

后者的代表觀點如下：反壟斷法是從維護競爭性的市場結構出發(fā)，禁止企業(yè)從事聯(lián)合限制競爭行為，控制企業(yè)的合并行為，不允許具有市場支配地位或優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用市場優(yōu)勢，但反壟斷法對競爭機制的維護可能會影響某些產(chǎn)業(yè)競爭力的加強；與此同時，作為國家對具體產(chǎn)業(yè)實施的產(chǎn)業(yè)政策，其目的主要是加強產(chǎn)業(yè)的競爭力，但產(chǎn)業(yè)政策在增強產(chǎn)業(yè)競爭力的同時，卻沒有辦法避免市場現(xiàn)存結構的改變對市場競爭的影響甚至限制。從這個角度來講，反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策的沖突實際上是很難避免的。首先，反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策要實現(xiàn)的具體目標并不相同。其次，反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策實現(xiàn)目標的路徑也不相同。［2］

從本體論角度來講，反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策在經(jīng)營者集中領域的關系其實并不如傳統(tǒng)觀點所述那樣——具有不同程度上的沖突，它們本身擁有相同的目標取向，這個在理論層面上是完全可以得到論證的。

1989年3月15日，國務院發(fā)布了《關于當前產(chǎn)業(yè)政策要點的決定》（以下簡稱《決定》）,這是我國第一個正式的產(chǎn)業(yè)政策。該《決定》指出：“這些問題，既影響我國資源的合理利用和配置，又妨礙經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展和宏觀效益的提高。必須從當前的實際情況出發(fā)，合理制定產(chǎn)業(yè)政策，在壓縮和控制社會總需求的同時，下功夫調整和改造產(chǎn)業(yè)結構，以防止出現(xiàn)經(jīng)濟滯脹現(xiàn)象，在優(yōu)化結構的基礎上提高國民經(jīng)濟的素質和效益?！币罁?jù)國務院上述《決定》，我國制定產(chǎn)業(yè)政策的主要目標在于促進資源的優(yōu)化配置、提高經(jīng)濟運行效率和實現(xiàn)社會穩(wěn)健發(fā)展。

作為現(xiàn)代“經(jīng)濟憲法”，雖然反壟斷法的重要任務是維護市場競爭，但是維護市場競爭并不是反壟斷法的根本目的，它的根本目的在于經(jīng)濟運行效率的提升、消費者福利的增加和社會公共利益的擴容。我國《反壟斷法》第1條對此也作了明確的規(guī)定：為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。為了貫徹整個立法宗旨，該法第28條有關經(jīng)營者集中內(nèi)容規(guī)定：經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構應當作出禁止經(jīng)營者集中的決定；但是經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。

可見，我國的產(chǎn)業(yè)政策和反壟斷法在“資源的優(yōu)化配置、提高經(jīng)濟運行效率和實現(xiàn)社會穩(wěn)健發(fā)展”等方面的價值取向是完全一致的，只是在文字表述上可能有些許差別。而在經(jīng)營者集中領域，產(chǎn)業(yè)政策實際上也并不如人們想象的那樣一概地強調“做大做強”，而是有保有壓，有所側重。而反壟斷法也并不反對行業(yè)、企業(yè)的做大做強，只要是有利于市場競爭、有利于社會福利提高，特別是有利于國際競爭力提高的經(jīng)營者集中，反壟斷法是不予禁止的。

從反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策的相互關系中，我們也應該看到，我國反壟斷立法實際上吸收了產(chǎn)業(yè)政策的許多內(nèi)容，反壟斷法是產(chǎn)業(yè)政策的法律化；而由于反壟斷法屬于人大立法，產(chǎn)業(yè)政策大都是政府行為，因此，反壟斷法是更為高級的、法律化了的產(chǎn)業(yè)政策。

我國反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策在運行上的協(xié)調

由于我國反壟斷法剛剛制定實施，而產(chǎn)業(yè)政策已經(jīng)運行幾十年，在有關經(jīng)營者集中方面，盡管兩者在價值層面上是一致的，但是在具體的制度設計和實踐的運行方面存在一些矛盾和沖突也是不可避免的。

現(xiàn)在除了在立法層面需要清理原先的產(chǎn)業(yè)政策，使產(chǎn)業(yè)政策符合（或者不違背）反壟斷法的規(guī)定外，我國反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策在有關經(jīng)營者集中領域運行上的協(xié)調，主要是要解決反壟斷執(zhí)法機關與負責相關方面產(chǎn)業(yè)政策實施的部門在執(zhí)法上的權力協(xié)調，特別是反壟斷執(zhí)法部門與具體產(chǎn)業(yè)的管制部門之間在經(jīng)營者集中領域中的權限協(xié)調。從我國當前社會發(fā)展需求和其他國家經(jīng)驗來看，我國目前比較適合采取“反壟斷執(zhí)法機關與產(chǎn)業(yè)管制部門共同管轄、各有側重”的模式。

自建國以來到2008年8月期間，我國有關經(jīng)營者集中的控制基本上是由商務部或者相關產(chǎn)業(yè)部門負責的。但是，伴隨著《中華人民共和國反壟斷法》的頒布和實施，反壟斷執(zhí)法部門在此領域的介入已經(jīng)成為現(xiàn)實。依據(jù)我國反壟斷法規(guī)定：經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中；反壟斷執(zhí)法的介入是我國社會發(fā)展的必然，也是當前世界各國采取的主流做法。當然，現(xiàn)在有關經(jīng)營者集中的反壟斷執(zhí)法機構仍然是商務部，但是，有關傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)管制部門在此方面的執(zhí)法權是否保留的問題便擺在我們面前。從我國社會實踐和新西蘭的經(jīng)驗來看，我國目前還不能完全將產(chǎn)業(yè)管制部門的相關執(zhí)法從該領域撤出。

首先，這個涉及到體制改革問題，難度大。其次，部分產(chǎn)業(yè)具有比較強的技術性，這需要具有相關專業(yè)知識的產(chǎn)業(yè)管制部門配合。再次，社會實踐表明，新西蘭的模式在當前條件下顯得過于超時。雖然新西蘭在很多領域，包括自然壟斷行業(yè)，采取了比較完全的競爭法調整模式，但是其社會效果并不是十分理想。政府不得不采取另外一些類似產(chǎn)業(yè)政策的手段來對相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展做出適度調整，例如不同企業(yè)之間的技術性互相融合、不同企業(yè)之間的優(yōu)化組合等。［3］

在反壟斷執(zhí)法介入和產(chǎn)業(yè)管制部門的執(zhí)法權仍然保留的情況下，二者在經(jīng)營者集中問題上是可能發(fā)生沖突的。那么，協(xié)調二者權限的出路在于何方？對于這個問題，巴西為我們提供了解決之道。在有關經(jīng)營者集中問題上，巴西的產(chǎn)業(yè)管制部門和反壟斷執(zhí)法部門共同有權進行管轄，但是二者對相關問題的認定各有分工。產(chǎn)業(yè)管制部門主要從行業(yè)的技術性角度來對相關經(jīng)營者集中的合理與否做出評價，反壟斷執(zhí)法部門則主要從市場競爭和其他立法目標角度來對經(jīng)營者集中做出評價，只有同時符合二者內(nèi)容的經(jīng)營者集中方可實施。

從理論上來看，巴西的做法堅持了市場與政府“雙人舞”。雖然市場是一種高效的資源配置方式，但是它也存在失靈情形。就經(jīng)營者集中問題來講，有的企業(yè)合并從技術層面上來講是不應當進行的，但是不同企業(yè)出于多種因素的考慮卻可能試圖進行。這些市場失靈情形就需要政府來加以糾正，對應到技術性的行業(yè)如自然壟斷行業(yè)，則需要產(chǎn)業(yè)管制部門加以彌補。但是政府也不是萬能的，它也存在失靈，而且并沒有足夠證據(jù)能夠證明政府在資源配置方面總是優(yōu)于市場的。因此，政府對經(jīng)濟運行的干預應當是有限的，更多的應當由市場來完成。例如在經(jīng)營者集中方面，產(chǎn)業(yè)管制部門不應當盲目地推動企業(yè)重組，企業(yè)的發(fā)展應當由市場競爭來培育。因此，反壟斷執(zhí)法機關要從維護市場獨立性的角度來對經(jīng)營者集中案件進行審查。因此，巴西的做法很好地做到了“政府與市場互動的耦合”。［4］

巴西的做法非常值得我國借鑒，特別是解決有關自然壟斷行業(yè)中相關企業(yè)之間的合并問題。我國反壟斷執(zhí)法機關與產(chǎn)業(yè)管制部門在對經(jīng)營者案件進行共同管轄時，前者應當側重從市場競爭角度對相關案件進行審查，后者應當從行業(yè)技術角度對相關案件進行審查，二者分工協(xié)作。這樣既避免了執(zhí)法沖突，又保證了執(zhí)法的科學性。

反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策的互動發(fā)展

反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策不僅僅具有本體同向性關系，而且具有良性的互動發(fā)展關系。這點不僅已被美國、日本等國家和地區(qū)的社會實踐所證實，而且在我國將會表現(xiàn)得更加明顯。

第一，產(chǎn)業(yè)政策可以促進反壟斷法的有效實施。雖然伴隨著社會的發(fā)展，很多國家和地區(qū)逐步摒棄了傳統(tǒng)的結構主義反壟斷政策而轉向采用現(xiàn)代的行為主義，但是鑒于市場過度集中很容易抑制社會創(chuàng)新和技術進步等因素，很多國家和地區(qū)還是保留和采取了一些措施來對市場結構進行適度控制。這個不僅體現(xiàn)在有關經(jīng)營者集中控制制度上面，而且還表現(xiàn)在部分國家有關濫用市場支配地位的“肢解性”懲罰措施上面。例如在美國，如果企業(yè)濫用了獲得的市場優(yōu)勢地位，反托拉斯執(zhí)法部門不僅可以對其進行罰款，而且還可以依此對相關企業(yè)加以“肢解”。試圖或者成功實施此類處罰的案例在美國很多，例如1911年的標準石油公司案、1969年的國際商業(yè)機器案、1979年的AT&T;案、1994年的微軟案等等。美國反托拉斯法有關濫用市場支配地位的“肢解性”懲罰規(guī)定，使得其具有一定能力對相關市場力量分布格局進行重新調整，這使得美國反托拉斯法在一定程度上具有產(chǎn)業(yè)政策的功能。也正是因為如此，美國才可以實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策與反托拉斯法的高度合二為一。

但是縱觀我國反壟斷法的相關規(guī)定，它對既存市場格局的改變是無能為力的。首先，有關經(jīng)營者集中的立法僅僅是授權反壟斷執(zhí)法部門有權依法對試圖進行集中的企業(yè)加以調整，并沒有授權反壟斷執(zhí)法機關可以對那些潛在或者現(xiàn)實地妨礙了社會創(chuàng)新的大企業(yè)進行拆分。

其次，有關濫用市場支配地位的法律責任規(guī)定并沒有將“肢解性”懲罰措施列入范圍。《中華人民共和國反壟斷法》第四十七條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。依據(jù)該規(guī)定，即使大企業(yè)濫用了市場優(yōu)勢地位，反壟斷執(zhí)法機關最多只能依法進行行政罰款，而不能對其加以拆分。從實際效果上來看，這是“治標不治本”。此外，雖然有些巨無霸企業(yè)盡管沒有濫用市場優(yōu)勢地位，但是它的繼續(xù)存在可能會影響到社會創(chuàng)新。在這種情況下，無論是從社會發(fā)展還是反壟斷立法宗旨角度來看，此市場格局都應當被打破而重新進行布局。在當前我國，因為體制因素而出現(xiàn)的巨無霸企業(yè)還是不少的，有些行業(yè)中的這些企業(yè)在很大程度上影響了社會創(chuàng)新和技術發(fā)展，需要加以適度調整以引入競爭，促進技術創(chuàng)新。但是對于這些問題，我國反壟斷法本身卻是無能為力的，而這些問題在很大程度上實質性地影響了我國反壟斷法的有效實施，特別是有關反壟斷立法目標的實現(xiàn)。而要解決上述問題，則在更大程度上需要依賴于產(chǎn)業(yè)政策來完成。從我國社會實踐來看，以往的產(chǎn)業(yè)改革為反壟斷法的即將實施奠定了良好的基礎，特別是有關自然壟斷行業(yè)的部分領域。例如，郵電分拆和電信部門分拆，為電信行業(yè)適度展開競爭提供了硬性條件，也為反壟斷法的有效實施提供了條件。因此，我國反壟斷法的有效實施需要產(chǎn)業(yè)政策的積極配合，產(chǎn)業(yè)政策能夠在很大程度上促進反壟斷執(zhí)法的發(fā)展。

第二，反壟斷法可以促進產(chǎn)業(yè)政策的有效運行。從社會實踐來看，產(chǎn)業(yè)政策的有效運行通常受到多個因素的影響，如實現(xiàn)路徑、承載對象素質、對象響應程度等，而反壟斷法可以在這些因素上為產(chǎn)業(yè)政策做出一些積極的貢獻。

首先，反壟斷法可以成為產(chǎn)業(yè)政策實現(xiàn)的路徑。雖然反壟斷法的基本任務是維護市場競爭，但是維護市場競爭并不是其根本目的，它的根本目的主要在于經(jīng)濟的有效運行或者維護消費者利益，或者其他更好層次的目標，而這些目標與產(chǎn)業(yè)政策的諸多目標是相同的。如果通過合理限制市場競爭能夠實現(xiàn)相關產(chǎn)業(yè)政策的既定目標的話，那么反壟斷執(zhí)法機關可以依法采取適當措施來對市場競爭進行合理限制，例如準許諸多大企業(yè)進行合并或者形成卡特爾。有關反壟斷法可以作為產(chǎn)業(yè)政策的實現(xiàn)路徑，這點不僅在理論層面上得到論證，而且在實踐層面上也是能夠得到實證的，例如前面列舉的美國的相關情況。

其次，反壟斷法可以為產(chǎn)業(yè)政策提供優(yōu)良的承載對象。產(chǎn)業(yè)政策的落實需要具體的承載對象，而承載對象素質的良莠與否在很大程度上影響著產(chǎn)業(yè)政策的運行效果。反壟斷法通過市場競爭機制可以培育出優(yōu)秀的大企業(yè)，從而為產(chǎn)業(yè)政策的有效實施提供諸多優(yōu)等候選承載對象。反思我國以往通過政府政策組建的“企業(yè)航母”經(jīng)營失敗問題，其根源主要在于這些企業(yè)沒有通過市場的有效競爭形成科學的經(jīng)營管理機制。因此，為了達到我國產(chǎn)業(yè)政策的既定目標，政府應當選擇經(jīng)過市場“洗禮”的有競爭力的企業(yè)作為產(chǎn)業(yè)政策的重點承載對象。

再次，反壟斷法可以使得企業(yè)對產(chǎn)業(yè)政策更具有相對的敏感性。雖然我國目前部分產(chǎn)業(yè)政策是由政府通過產(chǎn)業(yè)管制部門強制實施的，但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善，產(chǎn)業(yè)政策更多的回歸于引導性。在這種情況下，產(chǎn)業(yè)政策的實施效果在不小程度上取決于經(jīng)營者對此的響應程度，而經(jīng)營者對產(chǎn)業(yè)政策的響應程度受經(jīng)營者數(shù)量多寡影響。當相關范圍內(nèi)具有獨立性的經(jīng)營者數(shù)量相對比較多時，產(chǎn)業(yè)政策更容易受到響應，因為利益的博弈使得它們更容易被產(chǎn)業(yè)政策的“好處”所俘獲；反之，產(chǎn)業(yè)政策受到響應的程度比較低，因為這些少數(shù)的主體容易以比較低的成本來達成對抗產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)議。反壟斷法通過對市場進入壁壘的清理和對經(jīng)營者集中的適度控制，可以保證市場上經(jīng)營主體的相對多元化，從而為產(chǎn)業(yè)政策能夠得到有效響應起到積極的保障作用。

綜上所述，我們可以看出，反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策在本體或價值層面不僅不存在沖突，而且二者具有互動性的發(fā)展關系，傳統(tǒng)觀點所謂的“沖突”實質屬于不同執(zhí)法機關認識上的差異。深刻認識到這點對于我國未來的反壟斷執(zhí)法與產(chǎn)業(yè)政策實施，具有非常重要的社會價值：首先，政府相關部門必須轉變傳統(tǒng)觀念，真正領會反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策的要旨，認識到二者的互動性發(fā)展關系，從思想根源上消除將兩者對立的錯誤認識；其次，政府應當積極建立執(zhí)法沖突協(xié)調機制，及時解決反壟斷執(zhí)法和產(chǎn)業(yè)政策實施過程中出現(xiàn)的問題，保證二者和諧有效地運行。如此，反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策的互動性發(fā)展，必將促進我國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，增強我國企業(yè)的市場競爭力。

［本文由上海市教委經(jīng)濟法重點學科建設項目資助研究。］

參考文獻：

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［2］孟雁北. 論產(chǎn)業(yè)政策與反壟斷法的沖突與協(xié)調. 社會科學研究，2005（2）.

［3］Jean-Jacques Laffont. Regulation and Development. London: Cambridge University Press,2005:202.

［4］李昌麒、王懷勇. 政府干預市場的邊界——以和諧產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法治要求為例. 政治與法律，2006（4）.

編輯 杜運泉